测谎意见作为科学证据的科学属性
测谎意见作为科学证据被法庭采纳的过程充满曲折。在这一过程中,测谎技术及其结论的科学性发挥了决定性作用。
(一)测谎原理的科学性
测谎原理是否科学对测谎技术的效度有重要影响,对测谎的偏见和歧视很大程度上源于对测谎原理的误解。法庭接受的测谎技术主要是准绳问题测试法〔20〕和隐蔽信息测试法。这两种测试方法的基本操作都是将与案件有关或无关的不同问题按照一定顺序编排,以一定的方式呈现给被测人以激发其心理生理反应,并通过仪器记录其反应图谱,再由测试人员分析图谱得出结论。测谎的基
本原理包括三个方面:(1)给予被测人一定的刺激,刺激能够引发心理反应,心理反应进一步引发生理反应。(2)无论是相关问题还是准绳问题、无关问题,同一个问题对不同被测人的意义是不同的,激发的反应强度也不同。(3)不同问题对同一个被测人的意义不同,激发的反应强度不同。
测谎原理曾经遭到一些质疑。例如,刺激一定能够产生心理反应吗?心理反应一定会激发生理反应吗?有生理反应是否就可以反推有撒谎行为?目前,刺激-反应问题已得到心理学和生理学理论和实践的验证,但早期的测谎理论没能很好地解释撒谎的特异性问题,即生理反应与撒谎行为的一一对应问题,影响了人们对测谎的信心。后期出现的朝向反射理论对测谎原理做出了更为合理的解释。朝向反射理论认为,小概率事件属于新异刺激,能够激发显著反应。对有罪者或知情者而言,相关问题是小概率事件,是新异刺激,会激发朝向反射。测谎所检测的是被测人对新异刺激的反应而不是撒谎的生理反应。这就使朝向反射理论完美避开了是否存在撒谎的特异性生理反应问题。朝向反射理论的科学性得到普遍认同,并经大量实验室研究和实地研究验证。
(二)测谎的准确率
测谎的科学性主要是用一次测试结果的准确率来评价。不同测试方法的原理侧重和编题方式不同,假阴性错误率和假阳性错误率也有较大的不同,因此,测谎准确率的研究既包括测谎总体准确率的研究也包括不同测试方法各自的准确率研究。
美国国家科学研究委员会曾对测谎的总体准确率做过一次权威评估,认为测谎的综合准确率为81%-91%。2011 年,美国测谎协会对采用实地研究方法统计的测谎准确率展开全面审查,审查报告表明单一主题测谎准确率为 89%( 置信区间为 83%-95%),多主题测谎的准确率为 85%( 置信区间为 77%-93%)。根据美国社会科学委员会提交给美国联邦最高法院的报告显示,准绳问题测试法测试有罪的准确率平均为 80%,测试无罪的准确率平均为 77%,假阴性错误率平均为 9%,假阳性错误率平均为 11%。根据实验室研究,犯罪情景测试法测试有罪的准确率平均为 86%,测试无罪的准确率平均为 99%,测试有罪的错误率平均为 14%,测试无罪的错误率平均为 1%。犯罪情景测试法的准确率依赖目标问题的质量和数量,如莱克肯教授所言,如果有一定数量的有效项目,犯罪情景测试法的准确率从理论上来说只是个概率问题。当有效项目为 5 个时,阴性正确率和阳性正确率就分别达到 94.4% 和 87.2%。
在日本、韩国、以色列等测谎技术发达的国家,测谎可靠性也得到广泛认可。在我国,基于数据保密的要求,实施测谎的单位很少发布有关测谎的准确率数据,但现有的公开数据均表明测谎具有较高的准确率。中国人民公安大学研究人员对 1300 余起案件的 12000 余名被测人测谎,准确率达 98%。南京航空航天大学的研究表明,刑事案件测谎准确率为 95%,民事案件为 92.5%,该结论得到案件其他客观证据的证实,具有独立性。沈阳市中级人民法院报告的测试准确率达95%。
(三)测谎的信度
测谎的信度指测谎测试的一致性和稳定性,表示多次重复测试的可靠性。对测谎信度的研究是通过内部一致性或重测信度来进行的,分别研究被测人对不同相关问题反应的一致性、测试人员对同一测试图谱用相同方法进行二次评定的一致性。
美国测谎协会对 6380 次测谎测试图谱进行独立分析并采用独立证据进行验证,认为测谎的平均信度为 92%。拉斯金(Raskin)和巴兰德 (Barland) 的研究表明,同一测试人员对同一图谱在间隔 6 个月后进行重新分析,重测相关性达 0.80-0.92。我国大陆地区的研究表明,两次测试的重测信度为 0.9,间信度为 0.87-0.95。
随着测谎技术的进步,在美国、日本、中国等国家,法庭在采纳测谎意见成为科学证据时,明确阐述了对测谎意见科学性的认可。例如,在合众国诉普苏达案中(United States v. Posado),法庭认为测谎仪和测谎技术已经发生了巨大进步,能够满足《联邦证据规则》702 条关于科学证据的要求。测谎证据的准确率已超过法庭目前所采纳的大部分证据。在李诉马丁内斯案中 (Lee v.Martinez),法庭运用道伯特规则对测谎意见进行分析,认为测谎证据的平均准确率为 89%,属于道伯特规则中可接受的错误率,具有可采性。
测谎可靠性的认可在人民诉比尔斯 (People v. Beals) 等大量案件中均有详细论述。在测谎技术运用的初期,日本对测谎的可靠性存有疑虑,对测谎意见的证据能力并没有达成一致。但随着测谎技术的进步,日本最高裁判所在 1968 年的裁决中认可经被测人同意测谎的测谎意见具有证据能力,此后,日本对测谎意见的证据能力基本不持异议。
在我国,由于诉讼法未直接规定测谎问题,法院在裁判文书中对测谎意见的评析一般都不太具体,但也能反映出法院对测谎的态度。在某委托理财合同纠纷案中,针对系争借款协议是否包含利息,经双方当事人同意,法院委托上海市公安局物证鉴定中心对双方当事人进行测谎鉴定。《鉴定文书》载明:“测试结果:倪某通过本次测谎;陈某不通过本次测谎。分析意见:在该起民间借贷纠纷中,倪某关于倪某写给陈某的八张借条上的金额是否包含利息该节的陈述可信度高于陈某。”对此,一方当事人对测试报告的准确性提出质疑。但法院认为,当事人对此质疑应当举证证明,但其未提出足以反驳的相反证据和理由,故根据测试数据综合分析判断,采纳了该报告。在本案中,虽然当事人对测谎的可靠性提出质疑,但法院仍然予以认可。虽然有证明责任规范的因素,但也表明法院对测谎可靠性的信心。
证据应当具有客观性、相关性和合法性,测谎意见的证据资格也取决于是否具有三性。测谎意见的客观性经由科学性即可体现,需要讨论的是相关性和合法性。
(一)测谎意见的相关性
证据的相关性是指证据必须与案件事实有实质性联系,从而对案件事实有证明作用。如果一项证据事实能够证实或证否某个处于争议中的待证事实,该证据就是相关的。这两个被广为接受的定义揭示了相关性判断的关键要素,实质性(Materiality) 和证明性(Provability)。
其一,测谎意见的实质性。实质性也被称为重要性 ( Consequence),要求证据证明的对象是案件的重要问题,是争议中的对案件裁判有意义的事实。重要事实可以是主要事实也可以是间接事实。主要事实对应的是为支持当事人主张而必须证明的要件事实,间接事实经过推论可以证明案件主要事实。如果证据能够直接证明或者经过推论得出要件事实,该证据具有重要性。证明性则是证据能够使争议事实的存在更有可能或更不可能。从自然关联性的角度来看,它只要求一种“最小相关性”,“它不需要达到‘比不可能更可能’的高度,仅仅是‘有它比没有它更可能’这种最低程度的相关性要求。”这种最低程度的相关性将最大限度地容纳证据,除非有法律、政策或其他原因排除该证据。
测谎意见的实质性取决于测谎意见证明的内容是否属于实质性事实。在诉讼中测谎测试主要是明确被测人对案件有关事实,特别是对隐蔽信息是否知情,或者被测人有关案件事实的陈述是真实还是虚假。隐蔽信息测试法探测的问题是案件的关键信息,如作案方式、赃款去向等,测谎意见是对被测人是否存在有关要件事实或构成要素事实的认知的结论性意见。准绳问题测试法是通过比较被测人对相关问题和准绳问题的反应强度,判断其在相关问题上是否撒谎,相关问题正是案件的关键事实。如,倪某某与陈某某民间借贷纠纷案、王某编造、故意传播虚假恐怖信息案,法庭均认定测谎意见能够证明当事人陈述的可靠性,甄别被告人陈述的真伪。因此,通过测谎可以判断有关证据的证据能力或证明力的事实,测谎意见具有实质性。
其二,测谎意见的证明性。证明性是法官依据逻辑或者经验判断的证据使其试图证明的主张更有可能或者更无可能的能力。《美国联邦证据规则》第 401 条和《澳大利亚联邦证据法》第 55 条对相关性的规定体现了最大限度地采纳证据而不是排除证据的倾向。“当且仅当无论有没有该证据……可能性都是相同的,该证据才没有相关性。”提供一个证据之后,实质性事实存在的可能性发生任何变化,就应当认定该证据具有相关性。
在我国,否定测谎意见证明性的观点大多是认为测谎意见不可能 100% 准确,无法保障对案件事实的证明性。事实上,任何证据的可靠性都不是 100%,包括我们广泛接受的指纹鉴定、DNA 鉴定等都不可能是 100% 准确,但这并没有妨碍它们作为证据。经过一百多年的发展,测谎技术不断更新,测试结构不断完善。这些测试方法经过大量的实验室验证和实际案件检测,经历了大规模的高等级的权威评估,被认为具有足够高的信度和效度。我国测谎研究人员还结合我国实际开发出 PES 系统心理测试方法、犯罪心理平衡称重测试法等被证明可靠的测试方法。测谎意见的可靠性当然也会受各种因素的影响,包括测试环境、仪器、测试方式、测试人员、被测人等等,但是,这些属于证据的审查判断的问题,并不能因此而一律否定测谎意见对特定案件事实的证明作用。所有的证据,尤其是电子数据、鉴定意见等专业性较强的证据,都需要审核取证人、鉴定人的资质、检材和样本是否符合规定、取证或鉴定的程序是否合法、技术方法是否科学等。但这些都只是证据的审查问题,与证据的资格无关。所有证据都是需要在具体的案件中接受审查的,事先基于可靠性担心而一律排除证据资格的做法并不科学。正如美国合众国诉多明戈斯案(United Statesv.Dominguez)所说,一律排除测谎证据的规则应当被否定,应当由法庭逐案衡量证据可能带来的偏见是否超过其证明价值。
(二)测谎意见的合法性
证据的合法性要求证据有合法的形式,在我国,阻碍测谎意见合法性的障碍在于其是否属于鉴定。
1. 测谎意见鉴定属性的规范分析
我国诉讼法并未明文规定测谎问题,测谎的鉴定属性是由几个相互冲突的规范所规定的,其中,否定测谎鉴定属性的两个规定具有明显的不合理性。
其一,《委托鉴定规定》的不合理之处。《委托鉴定规定》认为,测谎事项不属于查明案件事实的专门性问题,法院不予委托鉴定。事实上,从《委托鉴定规定》的表述来看,难以得出测谎事项不属于专门性问题的结论。《委托鉴定规定》列举了 9 项不属于专门性问题的事项,与测谎并列的事项包括,通过生活常识、经验法则可以推定的事实、与待证事实无关联的问题、对证明待证事实无意义的问题、应当由当事人举证的非专门性问题、通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实等情形。这些事项分别属于推定的事实、无关联性的问题、无证明性的问题、非专门性问题、无需鉴定的事项。从这些列举可以看出,最高人民法院认为测谎事项不属于上述各类事项,否则,就不必单独把测谎列为这些事项的并列事项,而是可以将测谎纳入其中。既然测谎不属于非专门性问题,那就只能是属于专门性问题,而且是属于无法通过调查勘验查明的事项,当然可以纳入鉴定事项。
根据《最高人民法院司法行政装备管理局相关负责人就〈最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定〉答记者问》( 以下简称《答记者问》) 中所述,“测谎结果不属于民诉法规定的合法的证据形式,只能起参考作用,人民法院不予委托鉴定,以避免将测谎结果当作鉴定意见,影响对案件事实的认定和司法公正。”这一说法不具有说服力。民诉法规定了 8种证据形式,这些形式具有高度概括性,在司法实务中表现为各种不同的具体形式。如,买卖合同中不符合质量标准的手机、医疗侵权纠纷案件中电子病历等,这些显然可以成为证据,但是,8 种法定证据中并无手机、电子病历的表述,这并不妨碍它们成为证据,因为它们可以被归入物证或电子数据之列。实务中还存在大量的材料,对它们到底属于哪种证据还存在巨大争议,如事故责任认定书,但这丝毫不影响它们的证据资格。虽然测谎意见属于何种证据形式还存在争论,但学理上大部分认为其属于鉴定意见,实务中也是将其作为鉴定意见适用的。为何在《委托鉴定规定》里就直接变成了不属于法定 8 种证据形式之一呢?为什么不能和其他证据一样同等对待,赋予其证据地位呢?根据《答记者问》中所述,是为了避免将测谎结果当作鉴定意见,影响对案件事实的认定和司法公正。这种说法暴露了司法机关对鉴定意见审查的不自信,担心出现“对鉴定意见过度依赖,甚至以鉴代审等情况”。其实,实务中已经积累了审查鉴定意见的丰富经验,在三大诉讼法及其解释、《委托鉴定规定》里都有大量的鉴定意见审查规范,明确了对鉴定意见审查的不同角度。在这样的情况下,最高人民法院大可不必对测谎意见如此忌惮,直接将测谎从委托鉴定事项里剔除。
《委托鉴定规定》与在先发布的多个规范不一致,导致规范体系的冲突。根据《鉴定管理问题决定》,国家对四类鉴定事项实行登记管理,但这并不意味着只有这四类才属于鉴定事项。全国人大内务司法委员会《关于司法鉴定问题的调研报告》指出,“作为司法鉴定进行管理的鉴定范围不宜太宽。相关法律已明确规定由有关主管部门做出的技术鉴定,不应再列入司法鉴定的范围”。该报告进一步明确,纳入司法鉴定管理的四大类业务只是鉴定业务中的一部分。与此相适应,最高人民检察院和公安部均在各自的鉴定机构登记管理办法中把测谎纳入登记管理的鉴定业务之内。司法部《鉴定执业分类》不仅重申测谎 ( 心理测试 ) 属于鉴定,而且把测谎列入法医精神病鉴定的范围。《委托鉴定规定》在没有合理根据的情况下,做出与多项在先规范不一致的规定,有欠妥当。
其二,最高检《批复》的矛盾。首先,《批复》认为测谎意见不属于鉴定意见,这一论断缺乏说服力。该批复将测谎意见明确表述为鉴定意见,但又武断地认定测谎鉴定意见与刑事诉讼法规定的鉴定意见不同。《刑事诉讼法》将鉴定意见规定为法定证据种类之一,但并没有对鉴定意见进行限定,并没有规定只有某些鉴定意见才属于该条所称的鉴定意见,而另一些鉴定意见则不是。其次,《批复》存在自相矛盾之处。《批复》否定测谎意见属于法定证据种类,但又认可测谎意见可以用于审查判断证据。诉讼中对证据的审查判断,或者是通过其他证据,或者是通过推定和司法认知。以测谎意见来审查核实证据,显然不属于对逻辑推理和经验法则的运用,那么就只能是以证据的形式来发挥作用的。再次,《批复》可能导致实践的混乱。《批复》认可测谎技术的使用,但不认可测谎意见的证据效力,这将导致测谎意见无法进入法庭调查程序,不接受质证,却又在事实上发挥着隐形证据的作用。这显然违背了直接言词原则和证据裁判原则的要求。最后,该批复的制定背景已经不复存在,需要及时对《批复》的效力进行清理。《批复》出台时测谎技术在我国还不成熟、鉴定体制比较混乱,最高检出于实用主义的立场,既承认测谎意见在审查判断证据方面的有效性,同时又否定其证据资格。《批复》制定于 20 多年之前,现在的测谎技术已经发展到足够可靠的程度,我国对鉴定意见的审查也积累了相当的经验和制度依据。最高人民检察院《人民检察院心理测试技术工作程序规则》对心理测试人员、环境、委托受理、测试程序及测试文书格式等都做了明确规定。现在仍以《批复》来否定测谎意见的证据资格不再具有合理性。
2. 测谎鉴定属性的技术分析
在我国现行法律框架下,测谎与讯问、勘验、人身检查均具有一定的相似性,但是测谎在实施主体、对象、目的、方法、仪器等方面与这些概念有一定的差别。
从技术的角度来看,测谎最符合鉴定的特征。从鉴定的本质来看,鉴定被用于补充办案人员的知识不足,辅助办案人员认定证据和事实。在一般情况下,陈述人对案件是否存在认知或者有关陈述是否真实,可以由法官依据常识和日常生活经验查明,但当这些信息隐藏于被测人的内心无法识别时,就有必要借助专业技术、仪器和人员来解读。正如《美国联邦证据规则》702 条的规定一样,专家能否提供意见的根本在于其是否能辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实,即便这属于一般情况下能够用通常方法认定的问题。当无法通过观察或通常途径来识别谎言、发现事实真相的时候,就有必要借助专门知识和技术。
从测谎的技术特征来看,测谎完全符合鉴定的特征。测谎的实施过程包括测前准备、测前谈话、主测试、图谱分析等过程,前面三个过程都是围绕准确采集测试图谱而进行的。但单纯的图谱是描述性的,对缺乏专门知识的办案人员只是一堆无用的线条。测谎要发挥解释性作用必须依靠测试人员应用专门知识和技能对图谱进行分析并得出的结论性意见。只有测试人员做出被测人是否具有案件相关认知或是否撒谎的结论,测试图谱才转化为办案人可以了解、知悉的内容。仅凭心率、血压和皮肤电导率自身,是无法作为“欺骗”的优良指标的。最能决定测谎的可靠性的,恰恰是检验人员的技能。有专门知识的测试人员对专门性问题做出的结论性意见,正是鉴定的特征。因此,测谎属于鉴定,应当归入科学证据的范围。
3. 测谎鉴定属性的判例分析
在法院同意测谎申请的案件中,无论法院最终是否采纳测谎证据,裁判文书一般都是直接称测谎为测谎鉴定,称测谎意见书为测谎鉴定书,把测试费用称为鉴定费。如,某财产损害赔偿纠纷案,裁判文书的描述为,“二审审理期间因双方各执一词,双方均向法院提交了测谎鉴定的司法鉴定申请书,由法院委托……鉴定中心进行了测谎鉴定,后鉴定中心作出……鉴定书。”又如,某民间借贷纠纷案 , 裁判文书的表述是 , “根据被告的申请 , 依法委托……心理测试室对原告和被告就本案借款金额、还款金额和款项性质进行测谎鉴定”。对测谎的性质,法院直接表述为测谎鉴定。据此可以看出,实务中,当事人申请测谎并最终实施了测谎的案件,法院将测谎直接描述为鉴定是非常普遍的现象。
测谎意见属于鉴定,具有科学证据的科学属性和证据属性,但是,对测谎意见的歧视和偏见仍然在一定程度上存在。对此,可从技术和法律层面加以推动改良。
(一)推行测谎意见的似然率表达与解读
科学证据是用来帮助作为专门知识的门外汉的法官解决专门性问题的,应当以普通人容易理解的方式呈现,否则就可能因为偏见和歧视而出现误判证明力的现象。对测谎意见的偏见和歧视,很大程度上是因为其可靠性达不到百分之百。虽然任何一种科学证据的可靠性都达不到百分之百,但人们倾向于以可靠性的百分比高低来判断是否接受某种证据。为促进沟通理解,国际法庭科学界正在推进科学证据的似然率表达,推进贝叶斯公式的应用。
诉讼中需要明确证据支持某一主张的概率,如酒精测试仪红灯亮时驾驶员酒精超标的概率,或者测谎意见显示被告人撒谎时被告人真的撒谎的概率。但是,为测试某种仪器或技术的可靠性得到的实验室检测数据并不是诉讼需要的数据。例如,在酒精超标测试中,实验室测试的数据是驾驶员酒精浓度超标时测试仪红灯亮的概率,即 P( 红灯亮 | 酒精浓度超标)。但是,诉讼中的场景却是,怀疑驾驶员酒精浓度超标,对驾驶员进行测试。我们想知道的是,如果红灯亮,那么驾驶员酒精浓度超标的概率是多少,也就是 P( 酒精浓度超标 | 红灯亮)。同理,实验室检测的测谎数据是已知被试撒谎时(用 L 表示)测谎意见提示被试撒谎(用 + 表示)的概率是多少,设为 P1,即 P1(+|L)。但诉讼中需要知道的是,测谎意见显示被告人撒谎时他真的撒谎的概率是多少,设为P2,即 P2(L|+)。这是两个完全不同的问题。对测谎意见的诘难很大程度上来至于对 P1 的不满意,认为 P1 不够高。事实上,P1 并不能准确表达包括测谎意见在内的科学证据的证明力,能够表达科学证据证明力的是 P2。
从 P1 到 P2,可以用似然率来转换。似然率是指同一个事件在两种不同条件下出现的概率之比。它可以理解为某一事件发生的概率与不发生的概率的比值,或者该事件为真的概率比其为假的概率高多少倍。似然率被引入证据法学领域用来指称证据支持某一主张与支持另一主张的概率之比,也用于表征支持某一主张的证据的证明力大小。例如,通过酒精浓度超标时亮红灯的概率与酒精浓度未超标时亮红灯的概率的比值,就可以得出,红灯亮时酒精浓度超标的概率比未超标的概率高多少倍。这也说明,红灯亮这个证据支持酒精超标比不支持酒精超标高多少倍。科学证据的证明力,可以通过似然率来表达。似然率越高,科学证据的证明力越强。但是,似然率却不是判断科学证据证明力的唯一标志。
似然率的提高需要靠技术的改良来促成,但技术的改良却不是一朝一夕可以得到的,也不是可以无止境地提高。那么,似然率不够大的证据就无法发挥证明作用吗?答案是否定的。贝叶斯公式的应用有助于这个问题的解决。贝叶斯公式是在事件已经发生的情况下,计算引起事件发生的每个可能的原因的发生概率,以明确引起事件发生的最可能的原因。贝叶斯公式表述为:

贝叶斯公式也可以简化为后验概率 = 先验概率 × 似然率。在诉讼中,先验概率是在新证据出现之前对于主张成立与否的评价。后验概率则是在新证据出现的情况下,对于主张成立与否的重新评价。例如,当警察拦下一位驾驶员时,警察会对这位驾驶员酒精超标的概率有一个初步判断,这就是先验概率。当对驾驶员进行酒精测试之后,酒精测试仪红灯亮起,根据贝叶斯公式,可以得到一个后验概率。这个后验概率就是在得到酒精测试仪红灯亮起这个证据之后对驾驶员酒精超标的概率的新的判断。后验概率的提高既可以通过提高似然率来进行,也可以通过提高先验概率来进行。在诉讼中,先验概率需要结合案件来判断,调查更多的证据可以提高先验概率,但是,这并不是科学家的事情。大多数科学家都严格回避这个事情。调查证据以便提高先验概率是证据调查人员的职责,专家证人只能就似然率作证。就测谎意见而言,准确揭示测谎意见证明力的是后验概率。即,在有测谎意见这个证据之后,被试撒谎的概率增加了多少。根据前述测谎意见可靠性的综合研究 , 假设P(+|L)=0.89, P(-|L)= 0.11, P(+|T) = 0.1, P(-|T) = 0.9, 即被测人撒谎时测试结论显示撒谎的概率是 0.89, 被测人撒谎时测试结论显示诚实的概率是 0.11, 被测人诚实时测试结论显示说谎的概率是 0.1, 被测人诚实时测试结论显示诚实的概率是 0.9。另外,基于只有极少部分人说谎话的经验判断 , 一个人说谎的概率为 5% , 即 P(L)= 0.05 。代入贝叶斯公式进行计算:

得到的似然率是 0.32。这个似然率显然不可能令人满意,但是前述似然率是在未考虑任何证据的情况下,对人群撒谎概率的估计,但真实的诉讼中不可能没有任何证据支持,因此,在加入证据支持的情况下,先验概率的提高是确定的。假设提高先验概率 0.05 个百分点,代入贝叶斯公式计算,后验概率立即就提高了 18%,这是相当可观的数字。通过后验概率表述科学证据的证明力在国外法庭科学界获得了广泛的认同,并被认为是迄今为止最正确的法庭证据评价体系。抛开似然率和先验概率,单独谈论测谎意见的可靠性并不能充分揭示测谎意见的证明力。
(二)正视测谎契约的积极效用
测谎契约属于证据契约的一种,是双方当事人之间达成的有关同意测谎并认可测谎意见效力的协议。测谎契约的应用对测谎意见作为证据的客观性、相关性和合法性论证都有加强作用。在法律场域检验科学证据的科学有效性问题,可以将其转换为法律人熟悉的法学方法 , 如通过司法认知、立法认知、协议或者通过提交专家证言等证据来建立。当事人通过协议认可测谎意见的证据效力是确立测谎原理和方法有效性的最佳途径。如果当事人能够达成合意 , 认可测谎技术及其结论的可靠性,认可测谎意见作为证据使用,测谎意见的法庭应用将更加顺畅。一旦测谎意见的科学性得到确立,就能够满足相关性中的证明性要求。测谎属于基本权干预行为,可能干预被测人的人身自由权、隐私权、反对自我归罪特权等基本权。当事人签订测谎契约同意测谎的行为系当事人自由意志的体现。被测人的同意无论是属于基本权抛弃行为还是属于基本权行使行为,其抛弃或行使的基本权都是属于与公共利益关联不大的个人私益,不会对更高法益产生侵害,属于允许抛弃的权利。在同意得到充分保障的情况下,测谎契约是测谎正当化的必备要件,是测谎意见合法性的重要支撑。
基于测谎契约对测谎意见证据能力的促进所发挥的积极作用 , 诉讼中对测谎契约的应用相当普遍。在中国裁判文书网检索测谎,将检索地域条件限制在测谎开始较早较多的山东省,时间限制在最高人民法院禁止测谎委托前的 2019 年,检索得到涉及测谎的案件共计 120 件 , 包括 2 件刑事案件 ,118件民事案件。在 118件民事案件里 , 当事人达成测谎契约且最终实施了测谎测试的共计 51件,占比 43%。在实施了测谎的案件里,法院采纳测谎协议的案件共计 38 件,占比 75% ;法院不予采纳的案件计 13 件,占比 25% 。在美国,在测谎技术尚未获得普遍接受时,即便是适用严苛的弗莱伊规则的时期,籍着测谎契约,测谎意见仍然得以进入法庭。在合众国诉皮奇诺纳案中(UnitedStates v. Piccinonna), 法庭宣布在当事人合意采纳测谎证据的情形下 , 测谎满足了弗莱伊的普遍接受标准。日本最高裁判所在判例中指出,被测人同意测谎并同意测谎意见作为证据使用 , 符合《刑事诉讼法》规定的同意的要求,属于传闻证据规则的例外。在我国台湾地区,测谎意见具有证据能力的前提是有书面测谎契约。
最高人民法院的《委托鉴定规定》直接规定对测谎申请不予委托鉴定,否定了当事人申请测谎的权利,关闭了利用测谎查清事实的通道。这一规定的弊端前文已有分析,不再赘述。虽然我国诉讼法上没有关于测谎的明文规定 , 但是测谎属于鉴定,有关鉴定的法律规定是测谎的法律依据。而且最高检、司法部、公安部的相关规范都确认测谎属于鉴定。测谎契约能够找到法律依据,具有理论上的合理性,实务中的有效性,应当加大对测谎契约的适用。
达成测谎契约并申请测谎是当事人行使取证权的表现,是当事人努力完成证明责任的途径之一。有观点认为,出现真伪不明时应当直接根据证明责任规范判承担客观证明责任的当事人败诉,测谎的使用是对证明责任规范的违背、架空。但是,证明责任规范使用的前提是辩论终结,案件事实仍处于真伪不明状态,要求证据调查方法均已用尽。直接根据证明责任规范做出裁判只是在案件事实没有查明的情况下,基于法官不得拒绝裁判而做出的权宜之计 , 并不是诉讼追求的最佳状态。
测谎契约对法官没有绝对拘束力,但法官一般应当予以尊重。诉讼是由法官和双方当事人组成的三角结构,为促进诉讼的公平与效率,当事人的程序选择权与法官的程序指挥权应当保持适当的张力。在测谎技术已经足够可靠的情况下,测谎不失为查明案件事实的途径,特别是在当事人达成合意的情况下。法官根据测谎契约准许进行测谎,进而查明真相并做出裁判,是对当事人诉讼主体地位和自由意志的尊重 , 有助于发现实体真实,也有利于服判息诉。当事人签订测谎契约属于取效性的诉讼行为,测谎意见是否能够被作为证据使用 ,对测谎意见赋予多大的证明力取决于法官的认定,测谎契约并没有侵犯法官的自由裁量权。
(三)推进庭审实质化强化对测谎意见的审查
我国否定测谎的有关规定体现了对测谎意见审查的担忧。最高人民法院有关负责人在《答记者问》中表示,不把测谎意见纳入鉴定是为了避免对鉴定意见过度依赖,甚至以鉴代审等情况。但是,基于这种担心直接排除测谎意见,无异于因噎废食。对专门性问题审查的困难存在于所有的鉴定事项,而不仅仅在于测谎意见。我国已经有较为完备的测谎意见审查规定。最高人民检察院颁布的《人民检察院心理测试技术工作程序规则》、中国刑事科学技术协会心理测试技术专业委员会颁布的《多道仪测试技术指南》都是审查测谎意见的遵循。有关方面既然担心对测谎意见审查不力,就应当着力于促进测试人员和专家辅助人出庭,使测谎意见接受其他专家的质疑,并辅助法官形成心证,而不是直接从源头切断测谎意见进入法庭的途径。
促进测谎人员出庭,需要从重塑鉴法关系。测谎属于鉴定,测谎人员出庭应遵循鉴定人的有关规定进行。我国鉴定人一直是以法庭辅助人身份出现的,但是,随着《委托鉴定规定》的出台,鉴定人和法官的关系发生了一些微妙的变化。《委托鉴定规定》对鉴定机构、鉴定人的违规行为规定了各种惩戒措施,从法院立场强化了对鉴定机构、鉴定人的单向制度管控,有些规定违背了鉴定的科学属性,使鉴定人与法官之间的关系趋于对抗化,使鉴定意见的审查面临新的困境。对此,需要明确鉴定人的地位与功能,使法官对鉴定意见的心理预期趋于合理,避免冲突的产生。就测谎人员而言,测谎人员提供的测谎意见是用来辅助法官查明案件中的专门性问题的,应当谨守法庭辅助人的身份。虽然测谎人员的专业知识对法官形成一定的专业优势,但不能用专业优势凌驾于法官之上。就法官而言,法官的审判权对测谎人员有一定的权力优势,测谎人员在诉讼中要尊重法官的诉讼指挥权。但测谎人员与法官并无行政依附关系,法官应当理性运用其审判权,避免对测谎人员的单向度管控。为促进双方的理解与沟通,测谎人员在提供测谎意见时,应当使用法官易于理解的方式,即前述似然率表达,准确表明测谎意见的证明价值。法官也需要对科学证据的似然率表达有所了解,理解测谎人员能够提供的只能是测谎意见的似然率,而不是测谎意见的后验概率。对于后验概率,需要法官结合案件证据来运算。在厘清法官与测谎人员的关系的基础上,对测谎人员的违规行为,可以引入程序性制裁机制,而不是动辄除名。
完善专家辅助人制度对测谎意见的法庭质证也有重要意义。专家辅助人出庭既能帮助当事人对测谎意见进行质证,也能促进法官对鉴定意见的理解和审查。我国专家辅助人的作用存在被低估的现象,在民事诉讼中被视为当事人的陈述,在刑事诉讼中参照鉴定处理。应当明确专家辅助人意见的鉴定意见地位,以充分发挥对测谎意见审查的辅助功能。专家辅助人出庭是庭审实质化的应有之意,但我国专家辅助人的出庭依然是申请 + 审批模式。诉讼法及相关司法解释对于法官同意申请的条件未做规定,给滥用裁量权留下了空间。对此,应当明确法官审批的条件,只要专家辅助人出庭有助于对测谎意见的审查的,就应当同意当事人的申请。
直接否定测谎申请的规定剥夺了当事人举证权利,堵塞了法庭查明事实真相的路径。对待测谎意见的科学态度应当是允许其与其他科学证据一样进入法庭审理程序,借助庭审实质化改革,加强对测谎意见的审查。
我国诉讼实务对测谎的应用较为普遍,并出现了当事人签订测谎契约进行测谎测试的做法,也得到了法院的认可。但由于对测谎科学性的担忧,对测谎意见的歧视一直存在。最高人民法院的《委托鉴定规定》甚至直接否定测谎作为委托鉴定事项,直接排除测谎意见进入法庭的可能性。事实上,测谎意见的技术发展能够保障其科学性,从而满足证据的客观性和相关性要求。诉讼法中有关鉴定的规定可以作为测谎的法律依据,最高人民检察院、公安部和司法部的相关规范也明确将测谎作为鉴定,测谎意见能够满足证据的合法性要求。为保障当事人的鉴定申请权、实现法庭查明事实真相的功能,应当着力落实测谎意见的科学证据地位,使其与其他科学证据一样进入法庭接受质证。为避免错误的测谎意见对法庭的误导,应当推广测谎意见的似然率表达。测谎契约有助于将科学问题转为法律问题,对测谎意见的科学性和正当性发挥着补强作用,应当引导当事人积极应用。测谎意见作用的发挥离不开庭审质证,对此,需要调节法官与鉴定人的紧张关系,准确定位专家辅助人,促进鉴定人和专家辅助人出庭,落实庭审实质化的要求。