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冯俊伟: 刑事证据“生命流程”的理论阐释


刑事证据“生命流程”的理论阐释

冯俊

山东大学法学院教授


本文发表于《中国法学》2023年第1期,因篇幅限制,注释省略。作者身份信息为发文时信息。


内容提要

如何理解刑事证据是刑事证据法的核心问题之一。传统研究认为刑事证据法主要作用于审判阶段的定罪问题,对刑事证据的理解也更多从结果角度、静态角度进行,忽视了对证据生成、收集、保存、提出等过程的整体关注。刑事证据的“生命流程”从整体刑事诉讼程序出发,关注证据生成、收集、保存、提出、运用等整个过程,展现证据流转的动态变化,强调证据的可追溯性。从过程视角审视刑事证据,强化了审前证据与审判证据的连接,将证据法置于一个更宽阔的发展平台,有助于促进我国证据法理论体系的发展与变革。

关键词

刑事证据  审前程序  审判证据  证据可追溯

目  次

一、引

二、从过程视角理解刑事证据
三、刑事证据“生命流程”及其类型
四、刑事证据“生命流程”的核心理念
五、基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系
六、结语

一、 引 

近20年来,我国刑事证据领域取得了重要进展,一系列重要法律文件不断推出,相关改革日趋深入。整体而言,刑事证据改革延循了两条路径:一是在立法层面,吸收借鉴成熟方案完善证据立法,其中主要是以英美证据法为参考。我国刑事诉讼法及相关司法解释确立了非法证据排除规则、意见证据规则等证据排除规则,但这些排除规则的实施效果并不理想,法律移植面临诸多困境。二是在司法层面,在以审判为中心的诉讼制度改革的背景下,中央政法委结合大数据、人工智能等技术应用提出了新的改革方向,即通过技术应用将类罪证据指引等嵌入办案平台,以回应公检法三机关对证据认识不一等问题。在传统证据法理论上,证据法主要作用于审判阶段,关注可采性规则,这也是英美证据法的主流观点。我国的证据改革与传统理论的立场不同:类罪证据指引的作用领域不仅包括审判阶段,还包括审前程序;类罪证据指引的适用主体不仅包括法院,还包括检察院、公安机关;类罪证据指引的重心不在于严格的证据排除,而在于改善证据质量,促进案件事实认定。在构建中国法学学科体系、学术体系、话语体系的背景下,我们需要对我国的证据改革、证据实践给予充分关注,并在反思传统证据法理论的基础上作出新的理论阐释。
长期以来,刑事证据法研究主要关注证据规则,尤其是证据排除规则。在这一立场下,研究者更多关注审判阶段的证据问题,忽视了审前程序对证据的影响和塑造,更忽视了对刑事证据的整体观察。审判证据规则之于审前程序的影响和制约是有限的,相反,很多案件在审前阶段已经得到决定性处理。在传统立场下,立法者和司法者更多从结果视角审视证据问题,忽略了刑事证据流动的真实过程,而刑事证据在生成、收集、移送、保存、送检等各个环节都存在影响证据同一性、可靠性的因素。“证据动态变化始终存在,并且在证据的整个存在过程中一直对证据产生着影响,直到证据完全毁灭。”静态地、片段地、孤立地看待证据问题存在严重不足。
刑事证据问题应当置于刑事诉讼程序中讨论,重视证据生成、收集、保存、提出、运用等的过程性和动态性。“如果我们故步自封,单纯地就证据法来研究证据法,根本不可能对各种证据问题作出开创性研究。”从刑事诉讼程序审视证据问题具有重要意义:一是能够促进审前证据与审判证据的连接,将证据法置于一个更宽阔的发展平台。二是能够展现刑事证据从生成、收集、保存到提出、运用各环节中存在的失真风险,从而促进证据收集、移交、保管等的规范化,提高证据质量。三是通过过程化、动态化的分析,有助于消除公安司法机关在证据上的“信任传递”,促使相关主体(如检察人员、审判人员)更全面地理解证据,更审慎地审查证据。综上,本文将立足于整体刑事诉讼程序,从过程视角重新理解刑事证据,并对刑事证据从生成、收集、保存直到提出、运用的“生命流程”作出理论阐释,是一种对刑事证据“从哪里来到哪里去”的学术关注。

二、从过程视角理解刑事证据

如何理解刑事证据是刑事证据法的核心问题之一。在传统观点中,证据被认为是一种静态结果。从过程视角来看,刑事证据的生成、收集、移送、运用等都在一定的法律程序中进行,受到刑事诉讼程序的影响与塑造。刑事证据从生成到庭审运用是一个过程,包括证据生成、收集、保存等多个子程序。我们需要超越传统视角,重新理解刑事证据。
(一)传统视角下的刑事证据
从我国证据法学术史来看,学者围绕“证据概念”展开过诸多讨论,并提出了“事实说”“材料说”“方法说”“根据说”等不同主张。整体而言,这些证据概念都是一种静态分析,未能反映出证据现象的过程性。无论是在理论上,还是在实践中,对刑事证据的理解更多采取了结果视角,这可以从学界对实物证据客观性的讨论中窥知一二。有论者提出:“实物证据具有客观性和稳定性较强的优点,但是往往需要解释和推断。”“与言词证据相比,实物证据客观性较强,一般不会由于主观因素的影响而失真。”从将证据视为一种结果的思维出发,物证、书证、视听资料等实物证据具有客观性,其存在是不以人的意志为转移的。“在诉讼实践中,人们容易采用静态的眼光看待证据,尤其是物证、书证等客观性证据,认为‘所见即所获’,最终应用于认定案件事实的证据与犯罪现场获取之证据具有一致性。”正是由于上述认知,司法实践中部分办案机关容易轻信实物证据以及基于实物证据形成的鉴定意见等,进而产生了一些刑事错案。在我国以往的证据法学研究中,这种从结果视角对刑事证据的研究,与诉讼法学与证据法学研究范围的区分有一定关联。在较长一段时期内,证据法学研究主要集中于证据和证明领域,研究者多将证据收集、固定等作为刑事诉讼法学的内容。尽管一些证据法学教材、著作中也存在刑事证据收集、固定等章节,但内容较少,缺乏与其他证据问题的紧密关联。刑事证据法研究中将审前证据与审判证据进行整体考量的成果较少。
从证据与程序的关系来看,“证据不仅需要与待证事实具有关联性,更是一种法律程序产品”。从另一个角度理解,在刑事证据领域,看得见的部分重要,看不见的部分更重要。“看得见的部分”是指作为结果的证据实体(product),如物证、书证、讯问笔录、视听资料、电子数据等;而“看不见的部分”就是各类证据生成、收集、保存、移送、提出等过程(process),以及在这些过程中人的行为、制度等因素对“作为结果的证据”的影响。例如,对一项物证而言,在收集过程中,取证人员是否具有侦查取证资格将直接关系到其是否具有专业知识,能否按照操作规程取证。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015)规定,公安机关现场勘验、检查人员应当经过专业培训考试,取得现场勘验、检查资格。现场勘验应当2人以上,并应当有见证人在场,执行现场勘验、检查任务时应当使用相应的个人防护装置。该规则第52条还规定,“提取现场痕迹、物品,应当分别提取,分开包装,统一编号,注明提取的地点、部位、日期,提取的数量、名称、方法和提取人”。上述规定对勘验主体、物证提取等作了规范,此外,在物证提取后还应当按照规定移交相关主体保存。证据的提取、移交、保存等过程都会对证据产生影响。
整体而言,传统视角下对刑事证据的理解呈现出三个特点:一是更多从结果角度出发,忽视了刑事证据生成、收集、保管、提出等过程,以及在这一过程中影响证据同一性、可靠性的各种因素。二是更多从某一程序阶段理解刑事证据,割裂了证据与程序的紧密关联,忽略了整体刑事诉讼视角下对刑事证据问题的审视。如在很长一段时间里,研究者和实务人员对于审前证据问题的关注不够。三是更多从静态角度来理解刑事证据,忽视了刑事证据从生成到运用存在的时空距离,忽视了证据收集、移交、保存、送检等的过程性、动态性。这种主要从结果视角对刑事证据的理解,并未反映出我国刑事证据实践的真实图景,在一定程度上也限制了我国刑事证据理论的发展与创新。
(二)过程视角下的刑事证据
刑事证据是与案件事实相关的信息。刑事诉讼本质上是在正当程序基础上收集、传递、运用证据信息的过程,这一过程具有相对封闭性和单向性。相对封闭性体现为,现代刑事诉讼中一般只有享有侦查权或调查权的主体才可以调查收集证据。同时,取证主体在收集证据时,必须根据法定的方法、程序等进行,一些国家立法还对证据种类作了封闭性规定。单向性主要表现为证据信息从审前到审判的单向流动。根据证据信息流动这一动态过程,应当重新理解刑事证据:
第一,应当将刑事证据与诉讼程序紧密结合,从整体刑事诉讼程序审视刑事证据。英美证据法的主要作用领域是审判阶段的定罪问题,以可采性规则为主要内容,这一传统立场面临诸多挑战。有学者指出,为促进证据法的发展,21世纪的证据法学必须重视两个方面:一是将证据法从法庭定罪程序向审前程序拓展;二是应关注不同程序特点,对刑事证据和民事证据分别进行研究。“证据法的调整范围应当超越具体证据的可采性问题,应当对审前的证据过程进行更为积极的规制,要在证据发现、准备、提出和评估等方面发挥规制作用。”从审前程序与审判程序的关系来看,审前的证据发现、移送、保存等会对庭审证明产生重要影响,仅关注审判证据规则忽略了对刑事证据流动进行规制的其他可能。从英国证据法的发展来看,1984年《警察与刑事证据法》规定了较多取证规则,这些规则也被视为刑事证据法的重要组成部分。根据1984年《警察与刑事证据法》第76条、第78条关于非法证据排除的规定,法官必须对警察讯问的细节及其适当性进行审查,这也内在地要求,实践中必须对侦查取证规则、工作规程、实践指引等给予更多关注。在这个意义上,取证规范也成为法院审查证据的重要依据。
第二,刑事证据不仅体现为一定的“作为结果的证据”,还是法律程序运行产生的结果。从过程角度理解证据已经为我国学者关注,有学者提出,应当建立“一种动态的证据概念”。陈瑞华教授提出了过程证据的概念,包括笔录证据、情况说明、录音录像和侦查人员证言等;这一概念的提出正是基于对证据生成、收集、移送、流转等过程的关注。还有学者从过程视角出发,提出“证据是人的行为引发外界发生的各种变化”。在笔者看来,从过程角度观察,我们需要将证据的生成、收集、移交、保存、送检、检验、法庭提出等都考虑在内。“证据是一种信息;信息是刑事审判的认知支点;刑事程序中信息的管理、规制、分析和评价构成了刑事证据法的内容。”刑事证据可以被视为一个“生命有机体”,刑事证据从生成一直到运用、从其“生命起点”一直到其发挥证明作用后的“生命终点”是一个过程。从过程角度审视刑事证据也契合了实践发展。有学者评述:“近几十年来,证据的可靠性已经逐渐不再依赖特定个人的主观观察或技能,而是依赖标准化的且通常是客观和机械化的过程,这些过程在很大程度上消除了人类的主观性。”尤其是在机器生成的电子数据可采性方面,操作者的作用已经逐渐淡化,更重要的是机器生成电子数据过程的可靠性。“在评价计算机生成的证据的可靠性时,人们应当审查证据信息的输入、处理和输出计算机的流程。”在过程视角下,应当关注刑事证据从生成、收集、移交、保存、送检到提出和运用的整个过程,重新审视刑事证据制度。
第三,刑事证据从审前到审判的流动过程存在诸多的证据失真风险。刑事证据从审前到审判的流动是一个动态过程,包括证据生成、收集、移交、保存、送检、提出、运用等环节,在每一个环节证据信息都可能受到人或环境的影响,存在被删除、增减、混淆等失真风险。有学者提出了“证据动态变化”的概念,具体是指“那些能够增加、改变、重置、模糊、污染或者毁灭物证的任何影响”。除了物证外,证人证言、被害人陈述等言词证据也处于动态变化之中。例如,在证据生成环节,证人的感知能力影响到证据的可靠性,存在色弱色盲等缺陷的人难以准确感知外界情况;如果观察环境是在夜间并且缺乏适当光源,也会增加证人错误感知的风险。在证据移送、保存环节,讯问、询问笔录的篡改、遗失等情形也可能会发生,进而影响到讯问、询问笔录的真实性和可靠性。证据信息在流动过程中面临着有价值的信息丢失或失真的风险。而对证据生成、收集、保存、送检等审前程序的关注,有助于发现和防止证据信息可能出现的增删、篡改等失真风险,这也为审判阶段进行有效的证据审查、证据运用奠定了基础。刑事证据从“生成到法庭”是一个复杂的动态过程,刑事证据法应当关注这一动态性。
综上可知,在承认“作为结果的刑事证据”这一认知具有一定积极意义的同时,我们还需要超越结果视角,从过程视角全面地、动态地审视刑事证据,加强对刑事证据从生成、收集、保存到提出、运用的整个过程的关注;重视证据与程序的结合,强化审前证据与审判证据的连接,有效沟通证据理论与证据实践。

三、刑事证据“生命流程”及其类型

如果我们不再将证据视为一种静态结果,而是从过程视角观察证据就会发现,刑事程序为刑事证据提供了“生命空间”。刑事证据“从生成到法庭”经历了证据生成、收集、保存、提出和运用等多个程序,这些程序彼此关联,后续程序都受到先前程序的影响,共同构成了刑事证据的“生命流程”。
(一)刑事证据“生命流程”解析
证据信息从审前向审判流动的过程,是由一系列法律程序构成的。刑事证据的生成是刑事证据的“生命起点”,证据在经历收集、保存、提出等环节,直到在法庭上发挥证明作用后,一般将失去法律意义,因此,证据运用或者证据证明作用的发挥构成了刑事证据的“生命终点”。我们要在整体刑事程序中思考证据生成、收集、保存、提出、运用等阶段,这些阶段既是整体程序的组成部分也彼此关联,共同塑造了刑事证据的“生命流程”。以下将以一审案件为例,解析刑事证据“生命流程”(图1)的五个阶段,并对其进行概述:

图片

图1 一审案件刑事证据的“生命流程”

1.证据生成
证据生成是刑事证据的“生命起点”,应当格外重视。证据生成本身也是一个过程,“客观世界的物体相互作用,同时相互作用着的物体发生变化,并为各种信息的传递创造客观前提。犯罪作为现实世界的一种现象,也以在物质客体上或人的记忆中留下痕迹的形式在环境中反映出来。”如前所述,在证据生成的过程中,人和环境等因素都会对生成的证据信息产生影响。例如,在目击证人感知案件事实的过程中,目击证人的感知能力会影响其感知的准确性;同时,证人对外界的感知也是一个信息再加工的过程,极可能因先前的“己见”影响对所观察事物的理解;目击证人所处的环境也会对证言信息的准确性产生影响,如在观察过程中是否存在遮挡或部分遮挡等。在物证、书证、视听资料或电子数据生成的过程中,相关证据同样会受到人或环境的影响。例如,套路贷案件中就存在人为“制造”虚假书证的问题;一些国家的法律也规定,不可靠不安全环境下产生的电子数据不可采。
2.证据收集
证据收集是刑事证据“生命流程”的第二阶段。在重视证据运用的同时,必须对证据收集、处理给予充分关注。我国刑事诉讼法规定了侦查规则,对侦查取证的主体、程序、手段、方式等作了严格规范。在比较法上,德国、法国、比利时等国刑事诉讼法都规定了较多的侦查取证规则,更关注对审前证据的规范。“与美国的证据规则一样,德国的侦查规则把原始数据转化为证据,决定了哪些信息会到达事实认定者,以及信息的形成方式。但德国的侦查规范在刑事诉讼较早阶段发挥了这一功能。”对于取证规则与证据规则的关系,有学者论述到:“如果说取证规则不是证据规则,似乎人为缩小了这一主题的范围。在如何运用证据和如何获得证据的规则之间人为地设置了鸿沟,也模糊了两者之间的明显关系。”在我国刑事诉讼法修改中,侦查取证一直是立法关注的重点,2012年《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则,主要针对非法方法取得的证据,是重要的立法进步。从过程视角来看,证据收集过程更为重要,如对于讯问而言,犯罪嫌疑人供述了什么、向谁供述、如何供述等问题具有更核心的价值。与证据收集相关的还有刑事证据的保全,其是保障被追诉方证据权利的重要制度。
3.证据保存
证据收集之后涉及到证据保存问题。我国刑事诉讼法未明确规定证据保存制度,2016年“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条规定,侦查机关应当全面、客观、及时收集证据,并要求“所有证据应当妥善保管,随案移送”。但这一要求尚未被转化为明确的法律规定,当前司法解释和部门规章中对证据保存的规定仍不完善,实践中证据保存做法不一。与之相关,《监察法》《监察法实施条例》也要求对调查中查封、扣押的财物、文件等进行适当保管。证据保存的意义包括:一是对物证、书证等证据充分发挥证据功能有重要作用,妥善保存证据有助于保障证据的证明价值。二是对鉴定意见的生成有重大影响,如果物证、书证等检材不可靠、不完整,在此基础上形成的鉴定意见也可能出错。三是证据保存制度在刑事司法中有基础性作用。在案件办理过程中需要保存证据,在案件办结后,对于一些重大案件也需要妥善保存证据,为日后的案件复查、再审等提供必要支撑。
4.证据提出
在以审判为中心的理念之下,证据在法庭上的提出是整个刑事证据“生命流程”的核心环节,也是审判证据规则发挥信息控制功能的关键。证据生成、收集、保存、送检等都是为证据在法庭上提出、运用做准备,并且应当以审判对证据的要求为指引。“在规范什么可以被允许或用作证据时,法律制度发出了强烈讯息,即需要采取哪些保障措施来获取某些类型证据,以及哪些取证方法可以接受,哪些不可以接受。”因此,证据提出是审判阶段最基础的事项。证据提出涉及证据准入问题,“现代证据法都将证据准入这一环节作为主要的规范对象,围绕证据准入问题在两大法系发展出不同的证据准入规范体系”。但在共性方面,证据准入的判断主要涉及证据与待证事实是否具有相关性,是否属于证据排除或者证据禁止的范围等。如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则等都与证据准入问题有关。
5.证据运用
证据运用是指证据证明作用的发挥。法庭中的证据运用是一个控辩审三方参与的司法证明过程,这涉及三类规范:第一类是证据调查的程序性规范,如英美证据法上的证人盘问规则,包括直接盘问、交叉盘问规则等。我国刑事诉讼法也规定了质证规则,司法解释等还作了进一步规定。第二类是证据评价规范。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称为2021年《刑事诉讼法解释》)第139条规定,对证据的证明力,应该根据具体情况,从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。第三类是证明标准规范。有罪的证明标准是指全案证据经审查后应达到何种标准,才能认定被告人有罪。我国《刑事诉讼法》第55条对“证据确实、充分”的要求作了细化,这与证据运用也有密切关联。在刑事证据发挥证明作用后,一般将失去法律意义,相关证据的“生命”即告终结,这些证据或被依法返还权利人或被销毁,也有少数情形下被继续保存。
上述五个阶段是一审案件中刑事证据“生命流程”的一般情形,旨在从过程视角描述刑事证据“从生成到法庭”的整体过程,但各个阶段不能等量齐观。在坚持以审判为中心的背景下,证据提出是整个“生命流程”的核心,集中体现了法律对于证据的要求,并对之前的证据生成、收集、保存和后续的证据运用产生重要影响,实现对证据信息从审前到审判这一流动过程的有效规制。刑事证据“生命流程”理论在关注整体诉讼程序的同时,将继续捍卫以审判为中心这一司法理念。需要说明的是,刑事证据“生命流程”主要关注实物证据、言词证据从审前到审判的一般过程,但在一些情形下,受具体诉讼程序、诉讼行为的影响,部分实物证据、言词证据并不会形成完整的生命流程,例如被告人在庭审时作出的供述与辩解、证人当庭作出的与庭前不一致的证言、法庭庭外调查获得的证据等。但这些例外情形并不影响刑事证据“生命流程”作为一般理论框架的适用。
从理想情形而言,刑事证据“生命流程”的不同阶段应当逐一推进,除为了保障公正审判外,禁止证据“生命流程”倒流。在具体个案中,这一模型也是变动的。例如,一些证据在生成、收集、保存后未进入后续环节,如公安机关撤销案件或检察机关作出不起诉决定。再如,在一些“两法衔接”案件中,相关证据可能在不同执法部门、鉴定机构之间多次流转,证据的移交、保存也会多次出现。更为复杂的情形是,由于证据和程序密切相关,在退回补充侦查、撤回起诉等程序倒流的情形中,还会形成证据“生命流程”的回转;在这一过程中,某些证据会被补正或被新的证据信息佐证,甚至出现个别证据“死而复生”的现象。这种因程序倒流带来的证据“生命流程”的回转在一些案件中还可能多次出现,在个案中需要仔细甄别其正当性。
(二)刑事证据“生命流程”的类型
刑事证据的“生命流程”包括证据生成、收集、保存、提出、运用等不同阶段,这一流程还可能涉及不同法律程序环境,可以区分为三种类型:
一是本国刑事诉讼法框架下的刑事证据“生命流程”。这种类型是最常见的刑事证据“生命流程”,一般是指刑事侦查主体按照刑事诉讼法、司法解释、部门规章等的规定,依法收集、保存、移交证据,最后实现刑事证据在法庭上充分发挥证明作用。我国刑事诉讼中,侦查主体包括公安机关、人民检察院、军队保卫部门、中国海警局、监狱等,同时,刑事诉讼法相关法律文件还对侦查取证措施、取证方式、证据移交等作了规定。在司法实践中,这一类型刑事证据“生命流程”存在的问题主要是审前证据行为不规范,如取证缺乏全面性、使用非法取证方法、未按照取证规范调查取证、未按照规定移送证据、证据保存不善等。在这类刑事证据“生命流程”中,并不涉及不同性质证据的衔接问题。
二是本国法不同程序环境下的刑事证据“生命流程”。在本国法框架下,证据的生成、收集、保存、提出、运用也可能涉及不同的法律程序,这带来了非刑事程序中收集的证据材料能否作为刑事证据使用的问题。较为典型的是,在行政执法与刑事司法衔接的案件中,部分证据的收集是由行政机关完成的,证据的保存、送检等也可能是由行政机关完成的,随后相关证据才被移交给公安司法机关。行政执法中收集的证据能否直接作为刑事证据使用一直存在争议。为了解决这一问题,2012年《刑事诉讼法》第52条第2款作了回应。按照这一条款,行政执法中形成的言词证据(如证言笔录等)不能作为刑事证据使用,需要重新收集。2016年监察体制改革以来,监察机关办理的职务犯罪案件也面临类似问题,证据的生成、收集、保存,乃至证据的送检、鉴定等都是在监察法律框架下进行的,在监察机关调查终结后才将证据移送给司法机关。为了解决这一问题,《监察法》《监察法实施条例》和2021年《刑事诉讼法解释》都对监察证据与刑事证据衔接作了规定。在这类刑事证据“生命流程”之下,面临的理论问题是行政执法证据、监察证据在刑事诉讼中作为证据使用的正当性;在制度层面,则面临着取证程序差异性、证据保存规范性、证据移交连续性等问题。
三是外国法影响下的刑事证据“生命流程”。由于涉外刑事案件的增多,刑事证据的“生命流程”还涉及境外证据在我国刑事诉讼中提出、使用的问题。具体言之,可以分为两种情况:第一,境外生成、取得的刑事证据在我国刑事诉讼中的使用。2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第58、59条对境外证据的移交、保管作了规定,如境外证据的移交、开箱、封存、登记情况应当制作笔录,一般应当全程录音录像;检察院应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。也有国家或地区要求境外证据的移交必须附具移交清单,处理该证据的每一主体都应在清单上签字。第二,境外生成、取得的行政执法证据在我国刑事诉讼中的使用。这种情形下涉及的问题更为复杂:首先,涉及三种法律程序,即外国行政执法程序、我国行政执法程序、我国刑事诉讼程序,三种程序环境存在差异。其次,外国行政执法证据的移交、保存会经历更多主体、更多程序,这会影响刑事证据的可追溯性。最后,涉及三种程序环境中权利保障的差异,这也是外国行政执法证据能否作为我国刑事证据使用应重点考量的方面。对于境外证据的可采性判断应依据2021年《刑事诉讼法解释》第77条等规定进行。

四、刑事证据“生命流程”的核心理念

证据的生成、收集、保存、提出等过程会对刑事证据产生影响。刑事证据“生命流程”的核心理念是实现刑事证据的可追溯性,这可以通过“法律制度完善”和“技术应用”等路径实现。从我国当前改革来看,技术应用路径作用有限,应当继续完善基本法律制度。
(一)刑事证据的可追溯性
实现刑事证据的可追溯,以保障刑事证据的可靠、完整,是刑事证据“生命流程”的核心理念。全流程可追溯是重要的制度理念,已被广泛运用于工程技术、食品安全等诸多领域。如在工程技术领域,针对关键材料,不仅要求保存样品,还要求必须实现全流程可追溯。在食品安全方面,我国2019年《食品安全法》的修改也意在形成“从田间到餐桌”的全过程食品监管制度。行政执法改革也要求,对行政执法“全部过程进行记录,并全面系统归档保存,做到执法全过程留痕和可回溯管理”。在刑事诉讼中,刑事证据可追溯理念还未得到应有的重视,但在很多制度中已有体现。例如,英美证据法上为证据奠定基础的相关要求。“即使证据被适当收集,控方也必须通过确立证据保管链为证据的可采奠定基础。”我国刑事诉讼法及相关司法解释也要求审查物证、书证是否是原物原件、来源是否清晰等,明确规定不能证明物证、书证的来源,或者对于物证、书证的来源或收集程序有疑问且不能作出合理解释的,相关物证、书证不得作为定案的根据。这些规定也体现了刑事证据可追溯的理念。
刑事证据可追溯性的具体要求是追踪证据生成、收集、保存等环节、过程,回溯刑事证据的来源;通过对刑事证据动态连续性的考查,确保证据来源清晰、证据行为合法和证据流转规范,最终保障证据的同一性、可靠性。刑事证据的可追溯性一般通过侦查人员、见证人、鉴定人和接触证据的其他人员的证言或勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录、移交记录等证据的证明来实现,这与诉讼制度的完善紧密相关。其中,侦查人员、见证人、鉴定人和接触证据的其他人员出庭作证较之各种笔录证据的提交更有意义。强调刑事证据的可追溯,有助于保障程序公正和实体公正的实现。就前者而言,刑事证据的可追溯与相关诉讼行为密切相关,取证违法等将直接损害程序公正。在实践中需要关注取证主体、取证方式、取证程序、移交程序、保存程序等是否符合法律规定,相关手续是否齐备,是否存在侵害被追诉人或其他诉讼参与人合法权益的情形。就后者而言,刑事证据的可追溯关涉案件事实的准确认定,关涉实体公正的实现。证据来源不清、取证违法、保管不善或者移交混乱等会影响证据的同一性、可靠性,从而使得检察人员、审判人员难以对证据的证明价值作出准确判断。
实现刑事证据可追溯是刑事证据“生命流程”意义之所在,也是现代刑事证据法的基本要求。刑事证据的可追溯有助于保障证据的可靠性、同一性,但并不等于证据的可靠性、同一性。理想情形是,法官在审查证据时,对证据生成、收集、保存、流转等每一环节、每一个过程都很熟悉,如在证据生成到证据提出前的整个过程中,哪些主体、在哪些时间、以哪些方式接触或处理过这些证据。这样法官就能全面了解影响证据的各种因素,进而对证据的证据能力、证明价值作出准确判断。但在实践中,如果每一起案件都要求检察机关对每一份证据的生成、收集、保管、移交等每一步都作出“证明”,也会加重司法负担,影响司法效率。因此,法律规定在一定情形下可以对证据可追溯的某些环节进行“简化”,例如在一些情形下法院会运用合法性推定,减轻控方对证据保管链的证明要求;在证据来源清晰的情形下,还可以通过辨认、鉴定等方式来实现对物证、书证等同一性、可靠性的认定;对于电子数据可以通过自我鉴真等方式来实现鉴真要求。
(二)刑事证据可追溯性的实现路径
刑事证据的“生命流程”从过程视角出发,关注刑事证据生成、收集、保存、提出、运用的整个过程,强调刑事证据的可追溯性。这种可追溯性的实现可以通过两种路径进行:
1. 法律制度完善路径
法律制度完善是促进刑事证据可追溯的基本路径。由于证据生成更多受到人或环境的影响,法律规定了公民保护犯罪现场的义务。针对证据收集,我国刑事诉讼法对取证主体、取证措施、取证方式等作了规定,部门规章等对此进行了细化。针对实物证据的收集,法律规定了勘验、检查、搜查、查封、扣押等措施。2021年《刑事诉讼法解释》第82条规定,对于物证、书证的审查判断,应当重视物证、书证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定,收集程序、方式是否符合法律和有关规定,在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变,与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集等方面。针对言词证据的收集,为了记录、展现刑事证据的“生命流程”,刑事诉讼法对讯问、询问的程序、笔录制作等作了规定。从比较法来看,较为重要的制度规范包括:一是讯问、询问程序的规定,如讯问、询问的主体、地点、方式等。法律还规定了禁止使用的取证手段,如我国严禁以刑讯逼供等其他非法方法取证。二是讯问全程录音录像的规定。《刑事诉讼法》第123条规定,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。《监察法》第41条规定,对职务犯罪人的讯问应全程录音录像。三是讯问时律师在场制度。一些国家法律规定了讯问时犯罪嫌疑人有权要求律师在场,这有助于促进规范取证。在现代刑事诉讼中,法律还对证据移送、保存、送检以及警察和鉴定人出庭作证等作出规定。
为了促进刑事证据的可追溯,证据法上存在证据保管链制度。这一制度是指从发现物证时起,对证据移交、保存、送检等动态过程进行完整记录,以保障证据的可追溯性和可靠性。从案件重建角度出发,如果未能将证据动态变化视为犯罪重建工作的一个组成部分,就很可能对物证作出误读。证据保管链制度重视证据从收集到法庭提出的整个证据流转过程,体现了刑事证据可追溯的要求。但证据保管链并非是对刑事证据“生命流程”的全部展现,证据保管链的起点是发现证据,终点是提出证据。与此不同,刑事证据“生命流程”还关注证据生成和证据提出后的证据运用,实践中还涉及证据运用后的证据保存。
综上,完善刑事审前制度是促进刑事证据可追溯的基本路径。刑事证据的可追溯与刑事诉讼的纵向构造密切相关,从我国立法来看,公检法三机关在“分工负责、互相配合、互相制约”原则之下,分别主导了不同诉讼阶段,如何强化证据在侦查、审查起诉、审判阶段的规范流转,以及强化刑事证据的可追溯性是重要的实践课题。经过多年的证据制度改革,我国证据立法取得了明显进步,但公检法三机关各管一段的基本诉讼格局并未改变,公检法三机关在政法体制中的地位也未改变,如何在这些基本前提下继续推进证据制度改革是以审判为中心的诉讼制度改革的重要课题。
2. 技术应用路径
技术应用路径是指在既有法律制度下,通过技术手段促进刑事证据的可追溯。进入21世纪以来,各种信息技术不断发展,并在司法领域广泛应用,大数据、云计算、区块链、人工智能等技术对证据的生成、收集、移送、保存等产生了重要影响。例如,近年来,美国一些警察机构在证据保管时使用条形码技术,每一项证据在进入证据保存室后创建特定的条形码,在证据出入库时通过扫描条形码形成一定的电子记录,促进了证据保管链条的确证。我国立法上并无完善的证据保管制度,相关规定零散分布在司法解释、部门规章和相关法律文件中,且由于公检法三机关对证据认识不一,证据可追溯性理念较难落实。2017年以来,中央政法委提出了政法智能化等改革要求,通过技术应用促进证据收集、保存、移交、运用等的规范化,以提高办案质量。
技术应用路径的一个重要发展方向是,通过公安司法机关的大数据办案平台建设,促进刑事证据的电子追溯,如对于物证固定、收集、封存、移交、保管、处置等过程,都通过电子记录进行展现。大数据、云计算、区块链等技术在证据电子追溯方面的运用需要解决三个问题:一是实现证据生成、收集、保存等审前环节的全程可追可查;二是保障刑事证据动态连续性的实现;三是减少证据流转,保障证据信息完整、可靠。在第一个方面,我国一些司法机关已经进行了有益探索,如开发具有复合功能的刑事案件智能辅助系统,通过技术应用促进证据信息的互联互通,实现办案的全程留痕、全程监督。在第二个方面,在制度构建上,不仅是指电子卷宗在不同办案机关的流转,还应当包括与刑事证据相关的视听资料、电子数据和其他证据信息的流转,如讯问录音录像和数量较大的原始电子信息等的流转。从当前来看,受到政法大数据办案平台硬件建设、数据安全等方面的制约,这方面的改革进展还较为缓慢。在第三个方面,涉及到政法大数据办案平台与线下证据保存、移交等的联动。对此,公安司法机关应当协调建立统一的证据保存机构,以减少证据移交、流转等环节。同时还需对关键证据进行编码,使用条形码等技术记录在案证据情况,包括出入库、保存、移交、处理等情况,并在大数据平台上对这些信息进行展现。从可查找的信息来看,相关探索更多是统一证据保存机构的建设。
技术应用对于促进刑事证据的可追溯具有重要意义。在传统刑事诉讼中,刑事证据多体现为物质实体。在数字技术不断发展的背景下,电子数据在刑事诉讼中日趋重要,物证、书证、证人证言等传统证据也出现电子化形式,这为刑事证据的电子追溯提供了更多可能。在刑事证据“生命流程”与数字技术结合后,刑事证据的收集、保存、移送等可以电子化方式进行,在远程在线审判改革的背景下,证据的提出和运用也以电子化方式进行。通过技术应用促进刑事证据过程的数字展现,有助于促进刑事证据可追溯性的实现。
整体而言,通过技术应用“撬动”证据制度乃至刑事诉讼制度变革已成为重要的改革方向,但很多问题难以通过技术解决,仍应当重视基础法律制度的完善。具体言之:第一,实践中的技术应用路径有较大局限。政法大数据办案平台等对于证据收集、证据形式审查以及不同证据的比对方面有重要辅助作用。但是,技术应用不仅受制于既有的制度框架,还存在数据不完整、数据质量低等内在缺陷。电子案卷“一键移送”、证据材料“一键校准”等技术应用,与刑事证据可追溯的要求还存在较大差距。第二,在推进技术应用的同时,应当从整体上推进证据立法。在“分工负责、互相配合、互相制约”原则下,公检法三机关分别主导了不同的诉讼阶段。司法实践也表明,仅通过审判证据规则难以对审前证据进行有效规制,例如,我国非法证据排除规则的适用效果不佳。审判证据来自于审前,审前证据问题会对审判证据造成重要影响。因此,我国不仅应当进一步完善审判证据规则,还应当重视审前证据制度的完善。第三,审前证据制度完善的重点是证据收集、保存和移交。应当继续强化对侦查权的制约,细化证据收集、保存、移交程序。一是进一步细化侦查措施,并对各类侦查措施的适用主体、适用条件、适用程序等进行严格规范。在刑事诉讼法中规定针对所有案件的讯问全程录音录像制度和律师在场制度,规定针对重要取证措施的录音录像制度。二是完善证据保存程序。明确办案机关证据保存义务、证据保存主体、证据保存规范等。三是完善证据移交程序。推进公安司法机关统一证据保存中心建设,减少证据流转;对于必须进行实物移交的,应当结合证据保管制度作出明确规定并进行规范记录。

五、基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系

刑事证据的“生命流程”面向真实的刑事诉讼运行,对证据法理论体系的完善也有启发意义。传统证据法存在以可采性为中心和以真实性为中心的两种理论体系,前者侧重于法律规定,并着重对之进行教义学解释,后者不以存在法律规定为必要前提,更关注影响证据真实性的各种因素。这两种理论体系在具备一定合理性的同时,也都存在一定的不足,应当以刑事证据“生命流程”为主线,探索构建新的证据法理论体系。
(一)传统证据法理论体系及其评价
受历史传统和诉讼模式的影响,大陆法国家很少有证据法专著,刑事证据、民事证据分别在不同的法律程序中发展,学者也较少讨论证据法的理论体系。在英美法国家和我国,学者都对证据法理论体系作了论述,以下将对两种主要理论体系进行分析:
1. 以可采性为中心的证据法理论体系
在普通法时期,证据规则呈现出芜杂、混乱的状态,很多学者都对证据法的体系化问题作出学术努力。吉尔伯特主张从最佳证据规则出发构建证据法体系,斯蒂芬尝试以相关性为基础构建证据法体系,直到19世纪末,塞耶提出了一个新的证据法体系,一定程度上也塑造了现代英美证据法的知识体系、理论体系。塞耶提出的两项重要原则是指:“(1)任何对于待证明的事项不具有逻辑上的证明力的东西不可采;以及(2)除非有一个明确的政策或法律理由要求排除,任何具有证明力的东西都应被采纳。”从20世纪60年代以来英美证据法的发展来看,美国《联邦证据规则》和一些州层面的证据立法基本都是按照上述两项原则展开的,塞耶对英美证据法体系的诠释构成了英美证据法理论体系的基础,较多证据法教材都采纳了这一体系框架。例如,Arthur Best的《证据法入门:美国证据法评释及实例解说》一书的理论体系是:第一章关联性—证据能力的一般要件;第二章有关联性资料之特定排除;第三章传闻之定义;第四章传闻排除法则之例外;第五章诘问与弹劾;第六章专家证言;第七章拒绝证言权;第八章验真与原本法则;第九章推定;第十章司法认知。在另一本有重要影响的证据法著作《麦考密克论证据》一书中,也基本采取了这一框架体系,全书分为十一编:第一编导论;第二编询问证人;第三编采纳与排除;第四编能力;第五编特权:普通法与制定法;第六编特权:宪法;第七编关联性及其衡量;第八编展示性证据;第九编文书;第十编传闻规则及其例外;第十一编司法认知。
以可采性为中心的英美证据法理论体系聚焦于证据的采纳与排除,关注审判阶段,这既是对塞耶提出的英美证据法体系的有力坚守,也是对《联邦证据规则》精神与内容的深入阐释。在更深层面,这一理论体系是与英美刑事诉讼的历史传统、诉讼模式紧密结合在一起的。塞耶曾经指出:“说英语的国家有我们所说的‘证据法’,但其他国家没有,我们已经独自生成和发展了这种庞大、详尽和难解的规范体系。”也有学者指出,法国、德国不存在普通法国家意义上的证据法。但上述表述并不全面,英美证据法的理论体系不应当成为我们识别、判断证据法理论体系的唯一坐标,并且,英美证据法当前也正在发生变化。近年来,学者对传统证据法体系也作了深刻反思,其中就包括不应当将证据法局限于可采性问题。
2. 以真实性为中心的证据法理论体系
20世纪80年代初,我国刚颁布的《刑事诉讼法》中证据条文较少,当时未形成以法律规定为中心的证据法理论体系。受“实事求是”诉讼哲学等的影响,证据法通过多本重要教材形成了“证据论—证明论”的理论体系。1983年出版的《证据学》是改革开放后的第一本证据学教材,该书第一章到第三章概述了证据制度、证据理论;第四章到第九章是证据概念、证明、证据分类、收集证据、审查判断证据等;第十章到第十七章是对物证、书证、证人证言等证据种类的分析;这本书初步奠定了我国证据法中证据与证明二分的理论框架。到了1989年,《证据法学新论》一书明确提出了“绪论—证据论—证明论”的证据法学体系。1991年出版的有重要学术影响的高等学校文科教材《证据学》,实质上也采取了“证据论—证明论”的理论体系。
20世纪80、90年代形成的“证据论—证明论”理论体系主要是围绕证据的真实性展开的。在证据概念上,强调证明案件真实情况的一切事实都是证据;在证据属性上,重视证据的客观性,强调证据的关联性,不认可证据的合法性;在证据制度的理论基础上,强调辩证唯物主义认识论的唯一指导作用;在证据运用的目的上,强调通过客观证据查明案件的客观真实。这一理论体系的重心是“证据论”,物证、书证、证人证言等证据种类的界定、特征、审查判断成为了当时证据(法)学教材的主要内容。在强调证据真实性、客观性的背景下,证据运用中的逻辑分析和经验总结是其中的重要方面。证明论的内容主要是对证明主体、证明责任、证明标准等的静态分析。
自2000年以来,学者从证据概念、证据属性和证据法的功能、理论基础等多个方面对传统观点作了反思,推进了证据法基础理论的研究,如对证据客观性的扬弃、承认证据法多元理论基础、提出证据法具有多重功能等。有学者还在程序与证据相结合的视角下,形成了刑事证据法专家拟制稿,这一研究视角至今仍具有前沿性。在此之后,新出版的证据法学教材不断吸收前沿理论和立法成果,在书中强化了对证据法原理、证据规则的阐述,并极大地压缩了“证据论”的内容。整体而言,近年来,虽然学者提出了多个新的证据法理论体系,但还未能形成对传统理论体系的替代。以真实性为中心的证据法理论体系在奠定我国证据法知识框架,推进证据法发展的同时,也面临着知识体系羸弱、具体内容割裂、难以回应司法实践需求等不足。就知识体系而言,关于证据真实性的经验知识很难被理论化和体系化,以真实性为中心还有排斥法律规则的倾向,整个知识体系较为羸弱。
(二)基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系之构想
随着我国刑事证据立法、司法和学术研究的不断进步,以真实性为中心的证据法理论体系存在的不足逐渐显现,以可采性为中心的证据法理论体系也遭到诸多批判。在构建中国法学学科体系、学术体系、话语体系的背景下,探索建构刑事证据“生命流程”理论下,新的证据法理论体系有重要意义,这将有助于促进我国证据法理论体系的发展与变革。
客观地讲,我国20世纪80、90年代的证据学教材中已包含了关于审前证据的部分内容,但并未与审判证据形成一个相互关联的有机整体。例如,1983年出版的《证据学》第八章收集证据一章,包括收集证据的意义、收集证据的基本要求和证据保全等内容。1991年陈一云主编的《证据学》在总论中设有“收集证据”一章,分析了收集证据的特征、任务、意义、原则、基本要求和证据保全等;在分论中也有关于具体证据种类收集、保全的部分内容。早在2000年左右,有学者就指出,关于证据的规定与诉讼程序规定相互交叉,很难将两者严格区分。尤其是2010年以来,学界对于传统的“证据论—证明论”体系作出了诸多修正和发展。整体来看,以真实性为中心的证据法理论体系过于从“证据”出发,过于重视证据属性,忽视了审前证据与审判证据的紧密关联,不注重从全面的、过程的、动态的视角对证据问题进行审视。探索构建新的证据法理论体系,已经成为学术研究中必须回应的重要问题。
随着证据法学研究的深入,在比较法上,近年来学者提出了更重视证据过程的新的证据法理论体系,如英国证据法学者丹尼斯著的《证据法》一书。在另一本美国证据法教材中,教材名称就体现出对刑事证据“生命流程”的重视,即《刑事证据:从犯罪现场到法庭》,该书的理论体系是:第一部分基础问题与术语,第二部分证据的收集与保存,第三部分审前事项,第四部分审判中的证据可采性。
借鉴相关研究并结合本文前几部分的论述,基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系构想包括三个方面:
第一,证据法理论体系的逻辑主线。不同于从证据属性出发的以可采性为中心和以真实性为中心的证据法理论体系,新的证据法理论体系将立足于刑事证据的“生命流程”,从整个刑事诉讼程序的过程视角审视证据问题,重视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的证据性权利保障,重视刑事证据的可追溯性,通过可追溯性促进对证据同一性、可靠性的保障。基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系将立足我国法律框架,面向真实的证据运用实践,克服传统证据法理论体系主要关注审判证据、静态地分析证据等不足,全面展现证据信息从审前到审判的动态性和过程性。
第二,证据法理论体系的基本框架。按照刑事证据“生命流程”理论,新的证据法理论体系既关注审前证据,也关注审判证据。将审前证据问题纳入其中并且强调审前证据与审判证据的紧密关联是新理论体系的重要特点。其基本框架包括三大部分:第一部分是证据法基本理论,主要阐释证据法基本问题、基本原理等;第二部分是审前证据,主要阐述证据生成、收集、保存和移交等审前证据问题;第三部分是审判证据,主要结合司法证明理论,阐述证据在审判阶段的提出和运用。这一基本框架将贯彻三个理念:一是强化对证据法基本理论的阐释;二是重视审前证据制度完善对审判证据规则的积极意义,强化审前证据与审判证据的连接,促进刑事证据的可追溯性;三是贯彻以审判为中心的理念,强化审判证据规则对审前证据的规范、指引作用,保障审判证据规则在证据信息从审前到审判流动中的核心控制功能。
第三,证据法理论体系的主要内容。基于刑事证据“生命流程”的证据法理论体系的主要内容是:第一部分证据法基本理论包括证据法的界定、证据法的功能、证据法的渊源、证据法的理论基础、证据法的立法模式、证据法的基本原则等各章。第二部分审前证据包括证据生成、证据收集、证据保存、证据移交等四章,阐述审前证据制度的相关问题。证据生成一章主要阐释证据生成的原理、影响因素等。证据收集一章阐述证据收集的原则、程序等,重点关注取证原则、取证程序、取证手段、取证中的权利保障,区别于侦查学教材中对侦查方法、侦查技术等的详细解读。证据保存一章主要阐释证据保管原则、保管主体、保管程序等。证据移交一章主要阐释证据移交主体、移交要求、移交程序和证据送检等。第三部分审判证据,是现代证据法的关注重点。包括证据提出和证据运用两章。借鉴证明责任是证明的起点、证明标准是证明的终点这一理念,证据提出一章先阐述证明责任、证明对象,再阐述证据能力、证据出示方式等,这一章将对我国法律上的证明责任、证据排除规则等进行重点分析,如非法证据排除规则、意见证据排除规则等。证据运用一章主要包括证据调查、证据评价和证明标准等,这一章将对我国刑事诉讼法中的质证、认证规则和证明标准进行分析,并吸收新证据学的相关研究,对证据推论、最佳解释推理等进行阐述。

六、结 

刑事证据从生成到收集、保存、提出和运用是一个动态过程,仅从静态角度、结果角度理解刑事证据是不全面的,这种立场不仅忽视了证据理论对证据实践的关注与回应,也割裂了证据与程序的密切关联。刑事证据“生命流程”是一种面向司法实践、关注证据动态变化及其真实运用过程的理论探索,意在促进证据理论与证据实践的沟通,强化审前证据与审判证据的连接,倡导一种过程性的证据观。基于这一理论,在我国公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼格局下,刑事证据立法在重视审判证据规则的同时,还应当重视审前证据制度的完善,全面认识技术应用对证据制度的有限推进作用。同时,还应当对以真实性为中心的证据法理论体系进行适当变革。


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