[摘 要] 通过分析专家证据在职责、运用、效力、人数、费用、形式等诸多方面的限制,系统论述了专家证据的程序规则和基本特征。最后,基于专家证据制度机理之启示,提出我国重构鉴定制度的基本思路。
[关键词] 专家证据;限制;重构鉴定制度
我国法学界对专家证据尚未给予应有的关注。本文主要通过考察英国民事诉讼中有关专家证据的规则和判例,结合其他国家的法律规定和司法实践,揭示了专家证据的主要特征、扩张趋势及法院对专家证据的种种限制,从而阐明专家证据的基本法理,为我国鉴定制度的重构提供参照。本文将英国作为考察的主要模型,理由有三:一是英国有关专家证据的原理、规则、判例十分发达,可谓普通法诉讼中专家证据理论与实践的源头,基本上可以概括专家证据的一般法理;二是英国在民事诉讼中运用专家证据十分频繁,对法官的事实认定起着较大的作用;三是英国近年来针对专家证据运用过度之现状,为促进程序经济而对专家证据规则进行较大改革,强化了法院对专家证据的控制,而这也基本上代表了普通法国家专家证据改革之趋势。
一、专家证据的扩张与限制:审判权与技术权的矛盾运动
(一) 专家证据的扩张
专家证人,系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人提供的证据,即为专家证据。从证据法的发展史来看,鉴定技术有着悠久的历史,如据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载,早在秦朝我国已在司法活动中应用指纹技术。但现代意义上的专家证据的兴起是近代科技发展的结果,诉讼与科技的密切联系突出地表现在专家证据方面。随着科技的不断进步,专家证据的运用越来越广,在司法活动中的作用越来越明显。而现代科技的迅猛发展则决定了专家证据的扩张趋势。
当今社会正日益迈入知识经济时代,全球化、信息化潮流奔腾激荡,信息网络、生物工程、纳米技术等现代科技全方位、多角度冲击着社会生活各个层面,深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇,将极大地改变诉讼程序运作以及证据规则。我们不仅要关注当前现代科技对专家证据的影响,更要顾及到不久的将来,现代科技以几何级数加速度发展对专家证据的激励。就证据法而言,现代科技已成为、并将更加成为一股不可忽略的革命性力量。随着现代科技的日益发展,涉及高科技的纠纷以及需运用科技手段解决的纠纷日益增加,如环境污染、医疗事故、药物负作用、交通事故等。但法官只不过是从事纠纷解决服务的法律专业人员,没有可能也根本没有必要拥有技术背景,以自身的技术知识裁决纠纷。律师也是如此,只能作为当事人的法律顾问,而不可能同时兼任当事人的技术顾问。社会日益复杂多样,社会分工的日益细化,决定了越来越多的领域需要专家提供证据,这是现代社会纠纷解决一个明显的特征。从专家证据的功能来看,专家证据能够扩大和延长法官的感知能力,帮助法院查明有关技术事项的因果关系,进行事实认定,如查出客体的共同特征和差别,精确测定受检客体质量和数量,客观记录和复制痕迹、物证,进行同一认定,运算和处理各种信息等。伴随着科技在社会中作用的日增,专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。
面对这一背景,我们必然要引申出如下值得人们深思的制度设计以及诉讼文化演进课题:未来专家证人的理念是否与传统意义的专家证人相同?专家可能不仅提供专家证据,甚至利用人工智能设计证据的采信和事实证明程序,运用计算机程式进行司法证明。现代科技可能为专家操纵,而作为非专家的法官如何对专家证据进行限制性评价?评价程序如何?专家证据的效力相对法官的自由心证谁占据决定性作用?专家证人在纠纷解决中权力的上升,对法官审判权的冲击如何?法官、律师工作成就感是否会因此减少,诉讼文化观念所遭受的挑战是否会促使司法机构乃至司法制度的全面转型?这种转型是法制现代化的进程,抑或还是属于后现代的发展?纠纷解决权力的转移以及法官权力削弱的最高限度是什么?未来社会既然是技术主导型社会,那么纠纷解决权力是否会逐渐过渡到专家手中?这也是一个令人关注的哲学问题,即技术是否会异化为人的对立面,人是否会将自己创造的技术视为自身的敌人。
(二) 专家证人的限制与管理
可以预料,审判权与技术权(专家证人在纠纷解决中的权力,姑且称之为技术权)之间必然是一个矛盾的运动过程,两者相互对立形成均衡。当然就目前而言,占据主导地位的当然是审判权,但立法界以及司法界似乎感觉到技术权上升的威胁,因而在诸多方面对专家证人的技术权予以限制。从证据规则的历史发展可见,法院长期以来对专家证据持有戒心,因而普通法证据规则发展了对专家证据的各种限制,如专业规则、专业领域规则(专业领域须在有关科技界普遍可接受)、常识规则(证明主题须在大众常识范围之外)、基础规则(专家证据的基础须以可采性证据予以证明)等。〔1〕比如,尽管澳大利亚联邦和新南威尔士州1995年废除了系争焦点规则和普通常识规则(Ｕｌｔｉ ｍａｔｅｉｓｓｕｅａｎｄｃｏｍｍｏｎｋｎｏｗｌｅｄｇｅｒｕｌｅｓ)①以及专业领域规则和基础规则(ｔｈｅａｒｅａｏｆｅｘ ｐｅｒｔｉｓｅｒｕｌｅａｎｄｔｈｅｂａｓｉｓｒｕｌｅ),扫除了专家证据的技术障碍,但法官仍拥有排除专家证据之自由裁量权。②澳大利亚对专家证据的限制,还表现在法院十分严格地审核专家资格的趋势。〔2〕专家证人的限制,特别可通过英国民事诉讼中专家证人的原理、规则和判例清楚地看到。③20世纪90年代以来,英国民事诉讼改革取得重大成果。1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》④〔3〕正式生效,是近几十年以来英国全面反思民事司法制度、酝酿大变革取得的跨世纪的成就,可谓英国民事诉讼改革的里程碑,是英国民事司法制度现代化的全新起点。《民事诉讼规则》关于专家证人的规定作了许多修改,主要包括四方面:进一步强化专家的公正职责;限制专家证据不必要的使用;法院有权强制运用单一的共同专家;鼓励专家证人之间的合作。〔4〕当然,在此之前法官也强调专家的公正性;偶而也排除专家证人的过分使用;当事人提出申请的,法院可指定单一的共同专家,但除技术和建设法院外很少有此类申请;也存在专家合作达成共识的机制。但新规则明确规定,集中要求,完全不同于以前。
英国有关专家证人的现行规定主要包括:《民事诉讼规则》第35章“专家证人和技术陪审员”;第35章诉讼指引;《专家证人诉前议定书》⑤;《专家证人指南》⑥以及有关判例。上述专家证人规则明显体现了对专家证据的限制,同时限制与法院对专家证据的管理交织在一起,两者相互联系,法院的案件管理权也可谓对专家证据限制的另一形式,阐述法院对专家证据的管理并不妨碍本文的主题。
二、专家证据的限制与特点
(一) 职责上限定:专家证人的独立性和公正性
1 专家证人对法院的优先职责
在传统的对抗制诉讼模式下,专家证人和律师一样,是当事人重要的诉讼武器,根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”证据,但事实上专家意见一般皆对委托人有利。许多学者主张,在对抗制诉讼模式下,专家证人由一方当事人指示并承担费用,经常无意识、甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。〔5〕美国证据法学家Ｌａｎｇｂｅｉｎ将专家证人比喻为“萨克斯风”,律师演奏主旋律,指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。〔6〕由于专家证据依赖学识和临床经验而取得基本信念,并受年龄、性别以及道德背景影响,故对专家证人进行交叉询问的目的,就在于揭示专家的偏见。〔7〕
改革后的英国民事诉讼,将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责,即专家证人应立足于客观事实,运用科学知识,为法院发现客观真实、进行公正裁判服务,其最终目标在于,力图通过反叛传统的对抗制诉讼模式而变革诉讼文化。因此,从现代意义的普通法原理而言,不应该有所谓原告的专家或者被告的专家,专家是法院的专家,独立于委托当事人,专家证人应尊重客观事实和科学规律。规则第35.3条规定,专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题,故专家的基本职责是帮助法院实现上述目标。专家证人的职责优先于专家证人对向其作出指示的人或者支付其费用的人之义务。第35章诉讼指引第1.1条也规定,鉴定结论应向法院提出,而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。指南第6条规定,鉴于专家对法院的优先职责,因此专家须依据规则第1.1条规定的基本目标协助法院处理案件,并特别强调第1.1条第2款第ｃ项的相适应原则,即公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件。但民事诉讼基本目标并不要求专家作为当事人之间的调解人,也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。依指南规定,专家证人的一般职责为:不管诉讼胜败,提供独立的意见;仅就对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项,提供意见;发表意见时须考虑当时的全部重要事实;专家对重要事项的意见如有改变,应立即告知指示方当事人。
Ｗｉｌｂｅｒｆｏｒｃｅ勋爵在Ｗｈｉｔｅｈｏｕｓｅｖ.Ｊｏｒｄａｎ(〔1981〕1Ｗ.Ｌ.Ｒ.246ａｔ256)一案中指出,“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的,但专家证据应该并且至少看起来应该是这样的,即向法院提交的专家证据为专家独立的意见,不受当事人之间诉讼的形式和内容影响,这一点非常必要。如果不是这样,则专家证据可能不仅是不正确的,而且将击败自身。”〔8〕ＮａｔｉｏｎａｌＪｕｓｔｉｃｅＣｏｍｐａｎｉａＮａｖｉｅｒａＳＡｖＰｒｕ ｄｅｎｔｉａｌＡｓｓｕｒａｎｃｅＣｏ.Ｌｔｄ(〔1993〕2Ｌｌｏｙｄ’ｓＲｅｐ68)一案确立了专家证人作证的原则,强调了专家如下责任:(ａ)向法院提交的鉴定结论应为且应视为专家证人独立的成果,且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。(ｂ)专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见,向法院提供独立的协助。专家证人不具有律师的职能。(ｃ)鉴定结论所依据的事实或假定,应与不利于鉴定结论提出的重要事实一并陈述。(ｄ)不属其专业领域范围内的问题或事项,专家证人须明确提出。(ｅ)如因不能取得充分数据而致使不能适当提出意见的,则须明确陈述,且表明专家意见的条件性。如专家证人不能确认鉴定结论包含真实且全为真实的,则应在鉴定结论中陈述其资格。(ｆ)鉴定结论开示后,专家证人就重大事项改变意见的,应将改变后的意见通知他方当事人,适当时亦应告之法院。(ｇ)专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书,应在鉴定结论开示时一并向他方当事人提供。〔9〕
专家证人接受利益冲突的数名当事人的指示,有时难以适当履行职责。基于对法院拥有的优先职责,专家证人可直接与法院接触。规则第35.14条规定,专家证人可提出书面请求,要求法院签发指令,协助其履行作为专家证人的职责。指南第20条也规定了“专家请求法院指令的一般权利”。专家有权请求法院指令,原则上无需通知指示方当事人或其他当事人。但《商事法院指南》规定,专家证人向法院请求作出指令的,首先应通知指示方律师,并向所有当事人送达拟请求事项的副本。而《衡平法庭指南》无类似规定。
在大陆法系国家,专家通常不能称之为证人⑦,因为鉴定结论是与证人证言并列的不同证据形式,专家是从属于法院的鉴定人,鉴定人的选任和指示一般属法院之职责。在奥地利,专家实际上也是法官的助手,法官与专家证人的合作程度非常高,专家提供的鉴定结论可信度高,常常被法院作为判决的重要基础。德国法院可根据当事人申请,也可依职权自行选任鉴定人;法院可要求当事人提出鉴定人人选;法院应运用当事人达成协议的鉴定人。⑧但最通常作法还是法院依职权指定和选任鉴定人。尽管当事人亦可自行指定鉴定人提出鉴定结论,但证明力在法院看来一般不高。不过普通法国家包括澳大利亚、乃至美国,现在也日益强调专家证人的独立性和公正性。《跨国民事诉讼规则》⑨对专家证据的规定基本上采用大陆法制度,法院可任命一名中立专家或专家组,独立于当事人,依专家职业标准诚实信用地履行职责。如对专家的中立性有异议的,由法院裁决。当事人也可指定专家,但当事人专家仅在法院监管下参与诉讼并须接受交叉询问。当事人指定专家的主要作用,是向当事人就有关技术和科学问题提供咨询,并对法院任命专家的活动进行评论。尽管法院的专家一般中立且公正,当事人的专家偏袒片面,但法院仍可考虑当事人专家的意见,并可采纳其意见,而不采纳法院专家的意见。
2.真正属于法院的专家———技术陪审员
当事人的专家可能“身在法院心在当事人”,而技术陪审员(ａｓｓｅｓｓｏｒ)则是完全忠实于法院、忠实于科学的专家。技术陪审员的职能在于,协助法院处理其掌握技术和经验之事项。规则第35.15条及有关诉讼指引规定,法院可以委任一名技术陪审员协助法院。法院须在委任技术陪审员21日之前,将提名为技术陪审员人士的姓名、协助事项以及担任技术陪审员人士的资格,以书面形式通知各方当事人。当任何人被提名为技术陪审员时,任何当事人皆可就该人的个人身份或者资格问题提出反对。技术陪审员根据法院指令参与诉讼程序,特别是法院可指令技术陪审员就诉讼程序中待裁决之事项为法院准备报告,以及指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理,就有关类似问题向法院提出建议。技术陪审员不出庭以言词方式作证,或者接受交叉询问或者询问。除海事案件外,技术陪审员运用并不多,故指南只在原则上提出,适用于专家的一般原则亦适用于技术陪审员,技术陪审员与当事人不发生直接联系,其独立性至高无上。
(二) 资格上限定:专家证人的适格性
专家意见系意见证据之例外,如澳大利亚《1995年联邦证据法》第79条〔10〕规定,如果某人基于训练、研究或者经验而具有专门知识,则该人全部或者主要基于其专门知识所提出的意见证据不适用意见证据规则。因而专家证人也须符合一定的标准,具有适格性。
英国《1972年民事证据法》第3条规定,专家证人的标准为:1.专家可就关联性事项提供意见。如系争事项不相关的,则法院可根据该法第3.1条第2款第ｋ项排除专家证据的运用,即对不可采的事项禁止传唤专家证人。2.专家必须具备提供意见之资格。如在Ｓａｎｓｏｍｖ.ＭｅｔｃａｌｆｅＨａｍｂｌｅｔｏｎａｎｄＣｏ.(〔1995〕ＬａｗＳｏｃｉｅｔｙ’ｓＣａｚｅｔｔｅ,Ｆｅｂｒｕａｒｙ4)一案中,原告诉被告注册测量师事务所存在职业过失。原告传唤一名结构工程师提供专家证据,而被告传唤一名注册测量师作证。法官裁决被告负有责任,应予赔偿。但上诉法院认为,要裁决具备专业资格的人员违反执业职责,未尽注意义务,应该有同样专业资格的人就有关事项的标准以及是否符合标准提供证据。当然这并非绝对,但除非存在明显不合理的情形,否则无相关专家证据是无法证明案件的。故上述结构工程师就注册测量师职业过失提供的专家证据不可采。
关于专家证人的选择,英国有关规则规定应考虑如下事项:1 专家是否具备案件所要求的专业知识;2 是否知悉专家的一般职责;3 是否有充分时间;4 建议分别指定专家,还是指定共同专家;5 如指定共同专家的,各指示方的基本情况;6 要求专家鉴定事项的描述;7 遵守法院案件管理,及时完成并提交各阶段专家工作的纲要等。
专家证人系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家,故当事人的技术顾问或者所谓的“室内(ｉｎｈｏｕｓｅ)”专家提供的证据,只能作为普通证人证言,当然其中涉及技术问题,但证言的可采性由法院确定,证明力由法院裁量。在英国证据法中,专家分为第35章专家证人与顾问专家(ｅｘｐｅｒｔａｄｖｉｓｏｒ),后者指当事人为提供和准备证据以外其他目的指定的专家,而不论当事人今后是否指示其提供或准备证据。规则第35章及指南不适用于顾问专家及指定,但如当事人今后拟根据法院命令补偿顾问专家费用的,则顾问专家有关行为适用专家证人规则。
(三) 运用上限制:专家证据的合理性与许可性
1. 合理运用专家证据
规则第35.1条规定,限制运用专家证据,专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。该条为法院管理专家证据的核心规定,注意该条标题为“限制专家证据的职责(Ｄｕｔｙ)”。指南第8条规定,民事诉讼基本目标和相适应原则要求,当事人在争议的任何阶段,皆有义务限制专家的指定于如下需要专业知识的事项:(1)界定并就当事人之间的系争点达成一致;(2)协助评价案件(法律责任)的是非曲直;(3)帮助明确或评估争议(损害赔偿)金额;(4)明确案件可能尽早和解和公平救济的基础。是否指定专家应考虑如下事项:(1)无需专家帮助亦可界定争议的性质;(2)无需专家调查亦可识别当事人之间的系争点;(3)无需专家意见,亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张;(4)没有专家证据亦可证明系争事实;(5)各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释;(6)没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果;(7)无需专家帮助亦可起草和解条款。
2.专家证据的许可性规则
第35.4条第1款规定,未经法院许可任何当事人不得传唤家证人作证,也不得将鉴定结论作为证据。故一方当事人申请法院传唤专家证人,须表明他所希望依赖专家证据的领域,以及该专家证人在其希望依赖证据的领域经验丰富,还需提供证据表明专家的中立性,说服法院许可其传唤证人。法院在案件管理阶段,具体地说,一般在案件分配和案件日程调查表的填写阶段,作出是否运用专家证人的指令。案件分配调查表可要求当事人写明需运用专家证据的领域、专家的姓名和专长、是否愿意运用单一的共同专家、是否申请专家在开庭审理时以言词方式作证、理由如何等。法院根据具体情形,就提供证据的事项、裁决上述事项所要求证据的性质、以及向法院提交证据的方式作出指令,从而体现法院主导证据之权力。
澳大利亚联邦法院对控制当事人运用专家证据,拥有“固有的”或“默示的”权力,且在特定情形下,法院可运用固有权力独立取得专家证据。联邦法院认为应接受沃夫勋爵《接近司法》之建议:“专家证据的使用应完全由法院控制。”但后来接受了法律委员会意见,最新的改革建议为,专家的传唤通常由当事人确定,但法院在特殊情形下可予以限制,包括限制任何专业领域专家证人的人数。这一建议得到了广泛支持。澳大利亚法律改革委员会认为,联邦法院、家事法院和审裁处就控制当事人运用专家证据拥有充分的权力,发展了众多规则和程序,包括:规定专家证据的开示时间;责令当事人的专家识别系争点,并尝试缩小争议范围;明确提出专家证据的方式,如要求采取书面形式或指令当事人的专家提交共同的鉴定结论;限制专家证人出庭的人数、询问范围和交叉询问等。法院完全可限制当事人的对抗制“策略性游戏”,但改革目的在于,是否需要进一步、明确赋予法院控制专家证据的权力,以及改进运用权力之程序。而更重要的是,无论赋予法院多少权力,是否需鼓励法院更经常地、或以不同形式运用有关权力。〔11〕
(四) 效力上限制:专家证据的相对性
专家意见并非绝对,法官拥有自由裁量权,而没有接受专家证据之义务。《跨国民事诉讼规则》第23条规定,如专家意见看来并不合理,则法院可任命其他专家。法院没有义务遵循专家意见。法院可具体解释拒绝专家意见之理由,以及支持法院作出不同结论的原因。当然,非专家在何种程度能够否定专家的意见,这一点争议激烈。是否采纳专家证据,一般标准可归结为:专家证据是否与其他证据相映证;专家证据能否经受逻辑分析;专家证据是否充分,使法官达到内心确信。
如在ＤｏｖｅｒＤｉｓｔｒｉｃｔＣｏｕｎｃｉｌｖ.Ｓｈｅｒｅｄ(ＴｈｅＴｉｍｅｓ,Ｆｅｂｒｕａｒｙ11,1997)一案中,Ｅ ｖａｎｓ法官指出:“如采纳专家证据,使得法官能够就某一技术问题作出富有学识的裁决,则法官不能对所审理的专家证据发表非专家意见。但如果法官审理的其他证据表明应驳回专家证据的,或者法官对专家证据不予相信,或者因任何原因使法官不能建立内心确信的,则法官没有接受证据之义务,即便是专家证据,对法官亦不具备拘束力。”在Ｂｏｌｉｔｈｏｖ.ＣｉｔｙａｎｄＨａｃｋｎｅｙＨｅａｔｈＡｕｔｈｏｒｉｔｙ(〔1997〕4ＡＬＬＥ.Ｒ.771)医疗过失纠纷一案中,上议院裁决,涉案医生在诊断和治疗方面可能存在过失,尽管许多专业意见主张对其进行制裁,但尚没有使法官确信有关专业意见是合理、可靠的。在大多数情况下,某领域著名专家的意见是合理的,但在少数情况下,如果能够表明,专业意见经不起逻辑分析的,则法官可认为有关专业意见不合理、不可靠。在ＥＬＯＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬｔｄｖ.ＧｒａｎｄＭｅｔｒｏｐｏｌｉｔａｎＲｅｔａｉｌｉｎｇＬｔｄ(〔1999〕Ｃ.Ｌ.Ｊｕｎｅ)一案中,Ｃ就责令其向Ｄ赔偿478,824英镑的判决提起上诉。Ｃ为一对夫妇拥有的迪斯科公司,根据1981年取得的10年许可证在Ｄ所有的物业上经营。Ｃ有权申请许可证展期10年。1988年,该丈夫协议将持有Ｃ公司的股份卖给第三人,价格为250,000英镑。Ｃ申请许可证展期,但在股份出售手续办妥前,Ｄ违反许可证关闭该家迪斯科。该丈夫与Ｃ公司共同起诉Ｄ,要求赔偿Ｃ公司剩余经营期间的利润损失。Ｃ传唤的专家证人评估至2001年利润损失为2,250,000英镑。法官驳回了专家的评估,而参考Ｃ公司股份的出售价格计算损失。上诉法院驳回上诉,裁决基于有意买卖双方的评估比基于商业风险的评估更为可靠,而所谓的准确利润损失金额并不具备关联性。关于专家证据质量的提高,澳大利亚医学会(ＴｈｅＡｕｓｔｒａｌｉａｎＭｅｄｉｃａｌＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ)建议,为提高医疗专家证据的质量,医学院应登记有资格担任专家证人的医疗专家名单供选择〔12〕,正如欧洲大多数国家皆有专家清单一样。
(五) 人数上限定:专家证人的有限性和统一性
1. 专家证人的有限性
英国法院在小额索赔诉讼中基本上不使用专家证据。适用快捷审理制的案件,当事人最多只能传唤二名专家证人出庭作证,即双方当事人就任何需鉴定的领域提供一名专家,以及整个案件不超过二个专家提供证据。但书面鉴定结论的提供,数量并无限制。指南第16条规定,如当事人希望专家在快捷审理制案件中出庭作证的,则当事人有义务说服法院,该案件存在特殊情形,民事诉讼基本目标要求专家出庭。多轨审理制有关专家的人数没有限定,但法官在考虑该事项时,应依据民事诉讼基本目标,尽可能减少诉讼费用,提高诉讼效率,保持案件与专家证人的人数均衡。
2.单一的共同专家:专家证人的统一性
沃夫勋爵认为,专家证据与证据开示一样,是产生过分诉讼费用的主要因素。故对专家证据提出了激烈批评:专家证人依附于指示方当事人,表现为提交支持单方当事人的报告;在专家会议和交叉询问中拒绝让步;专家证据程序日益复杂,运用日益过度和不当;指示专家的当事人有机会不向专家提供对已不利或对他方当事人有利的信息。沃夫勋爵因此积极倡导专家证人摆脱偏袒,寻求客观真实,鼓励法院运用单一的共同专家,需提交专家证据的事项尽可能由单一的共同专家处理。进而,法院可依职权指定单一的共同专家证人。〔13〕在澳大利亚,专家证据的运用导致高昂的诉讼费用、专业知识的低层次化,出现了“专家商店(ｅｘｐｅｒｔｓｈｏｐｐｉｎｇ)”趋势,难以确保专家的独立性和公正性。〔14〕
规则第35.7条规定,当二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时,法院可以指定只由一个专家证人就该问题提交专家证据。希望提交专家证据的当事人,即指示方当事人就专家证人人选不能达成一致时,法院可以从指示方当事人准备或者提出的专家证人名单中选择一个专家证人,或者按法院所确定的其他方式选择专家证人。由于当事人不太可能就单一的共同专家达成协议,故法院有权强制当事人使用单一的共同专家。这一典型的法院职权行为是英国证据规则的重大改变,它集中反映了民事诉讼程序经济的价值目标,也体现了对抗制诉讼模式的转型和诉讼文化的变革。
《奥地利民事诉讼法典》第351条规定,证据调查需要鉴定人时,判决法院就鉴定人的人选询问后当事人应尽快选任一名或数名鉴定人。此时,除有特别情形需不同处理外,为了进行必要的种类鉴定,应特别考虑公选的鉴定人。法院可指定其他的鉴定人以取代已选任或最初选任的鉴定人。《爱沙尼亚民事诉讼法》第130条第2款规定,如当事人就鉴定人达成协议,若鉴定人具备资格的,法院可依法指定。法院亦可另行指定其他专家。〔15〕
美国《联邦证据规则》第706条规定,法院可依职权或根据当事人申请,作出命令,解释不指定专家之原因,以及要求当事人提出专家人选。法院可指定当事人达成协议的专家,亦可依职权直接指定专家证人。但美国一项研究表明,法官并不十分愿意指定法院专家,主要理由是对抗制诉讼模式决定应由当事人提出专家证据。但在少数案件中,依据对抗制不能提供合理裁判的充分信息,法官也运用指定专家之权力,比如涉及公共利益的案件和未成年人案件。〔16〕澳大利亚司法研究所在研究昆士兰区法院和维多利亚郡法院的诉讼费用时,发现医疗诊断书和医疗专家出庭作证占诉讼费用相当大的比重。在维多利亚,在审前阶段和解的案件中,专家证人费用占27%,以判决结案的案件,专家证人费用占16%,昆士兰上述两项比例分别为10%和15%。因此,报告提出应限制医疗专家证据的运用:强制一切医疗诊断书的初期开示;限制传唤作证的执业医生之范围;运用法院指定的专家;修改诉讼费用评定规则等。〔17〕新南威尔士最高法院商事法庭在建筑纠纷中,经常无需当事人同意而迳行指定专家证人,专家证人就系争事项向当事人或法院报告。北爱尔兰司法改革建议,尽可能使用单一的共同专家。〔18〕
如法院已指令仅由一名专家证人就某一特定问题提供证据,而关于这一问题又涉及诸多学科,应选择一个主导学科领域的主要专家证人作为单一专家证人。确定的单一专家证人应准备鉴定结论的总体部分,并负责将其他学科领域专家证人的所有报告之内容作为鉴定结论的附录或者合并到鉴定结论之中。但法院强制指定单一的共同专家也需谨慎,因为法院的职权行为可能面临双方当事人的不满,全部或部分当事人可能认为法院指定的专家未充分证明案情。民事诉讼的本质应当是当事人自主,过分的职权干预可能并不符合司法利益。同时,如专家在交叉询问中证言被摧毁的,则法院将没有专家证据作为定案根据。故北爱尔兰不打算借鉴英国模式。在Ｋｎｉｇｈｔｖ.ＳａｇｅＧｒｏｕｐｐｌｃ(〔1999〕Ｌ.Ｔ.Ｌ.Ａｐｒｉｌ28)一案中,法院拟指定单一的共同专家对原告的身体状况提供鉴定结论,但被告不同意,故法院仍尊重当事人的处分权。
(六) 引导当事人的专家接近客观事实:专家证人的合作性
规则第35 12条规定,在任何诉讼阶段,法院皆可指令专家证人讨论。当事人亦可就此达成协议。专家讨论次数依案情确定。法院可详细说明须讨论的问题,指令讨论后向法院提交声明,载明达成一致的问题、不一致的问题及理由。上述规定旨在确保专家间的建设性对话。指南第22条规定,专家讨论的目的在于:1 缩小案件系争点;2 就专家事项达成一致;3 明确不能就专家事项达成一致的原因;4 明确为解决当事人之间未结的系争点可能提起的诉讼。
专家讨论后的声明,当事人可用作交叉询问之基础。⑩专家证人达成一致的协议,对当事人无拘束力,但当事人明确表示接受拘束的除外。指南第23条规定,当事人可协商接受专家协议之拘束。基于民事诉讼基本目标,当事人有义务考虑接受协议,拒绝接受的应记录理由。如专家讨论结果于己不利时,当事人能否不予支付已方专家费用?关于专家证人的民事责任,各国存在较大分歧。英国判例法确认,无论专家结论如何,皆具诉讼豁免权。在Ｓｔａｎｔｏｎｖ.Ｃａｌｌａｇｈａｎ(〔1998〕4ＡＬＬＥ.Ｒ.961)一案中,上诉法院裁决,与他方当事人指示的专家一起准备共同声明的专家,据实表达意见的,有关当事人不得对其起诉。促进专家庭前充分、坦诚的讨论系公共利益要求,专家可适当承认,无需担心背离当事人指示,此案不属职业过失,因为专家拥有协助法院认定事实之职责。而日本,无论学说或判例皆未对鉴定人的民事赔偿责任正面回应。〔19〕(Ｐ25)
澳法律改革委员会建议,联邦法院和审裁处应制订规则,鼓励专家交流,并指令或促进举行专家会议或其他审前接触。家事法院应更经常地指令专家协商。〔11〕如二名或二名以上专家在诉讼中提供专家证据的,法院可责令举行专家会议,以明确证据争点。⑾北爱尔兰建议,法院有权指令各方专家证人召开会议,以明确能达成一致的结论及不一致的结论,并以单一鉴定结论形式向法院提交共同的调查结果。
(七) 鉴定结论的开示:专家证据的公开性
1 鉴定结论开示的强制性
当事人自行取得专家证据的,须依法定程序开示,否则不得运用。ＪｏｈｎＤｏｎａｌｄｓｏｎ法官在Ｄａｖｉｅｓｖ.ＥｌｉＬｉｌｌｙ＆Ｃｏ(〔1987〕1Ｗ.Ｌ.Ｒ.428)一案中评述,“在英国进行诉讼就是‘在桌上摊开牌’。其他国家一些人对此难以理解,问这是为什么,‘我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗?’当然,答案就在于,诉讼并非一场战争,也不是一场游戏。诉讼的目的,旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正,而如果法院未掌握全部相关信息的,则无法实现司法公正之目标。”
规则第35 11、35 13条规定,一方当事人开示了鉴定结论,他方可在庭审中以其作为证据。未开示鉴定结论的当事人在庭审时不得使用未开示的鉴定结论,也不得传唤专家证人出庭以言词方式作证,法院同意的除外。澳《1995年证据法》第177条规定,只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向他方当事人送达鉴定结论副本、及拟将其列为意见证据的通知时,才可通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据。澳大利亚在审前阶段,联邦法院可在有关指令的审理程序中,就鉴定结论的开示作出命令⑿;责令交换鉴定结论。⒀澳法律改革委员会提出,《家事法院规则》应规定,尽早交换鉴定命令,以便在中期程序中取得鉴定结论,并在多数案件中,在作出指令的咨询会或协调会上交换。〔11〕
未依规则开示鉴定结论的,法院可拒绝当事人传唤专家证人之申请。在Ｂａｒｏｎｖ.Ｌｏｖｅｌｌ(〔1999〕ＴｈｅＴｉｍｅｓ,Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ14,1999)一案中,法院责令当事人在1998年11月20日前开示鉴定结论。但被告的医疗专家至1999年1月6日才对原告进行身体检查。被告律师于1999年2月24日收到医疗诊断书,但未向原告开示。被告未出席审前复核,被告律师指示代理人出席并向法院提交医疗诊断书。法官不准被传唤专家证人,而原告也只限于运用所开示的两份鉴定结论,而不传唤专家出庭作证。上诉法院对此亦予以支持。
2.鉴定结论开示的时间
开示鉴定结论的时间,一般为同时开示。交换方式多样,面对面直接交换为最佳方式,在特殊情形下,法院亦可责令一方先开示鉴定结论。在Ｋｉｒｋｕｐｖ.ＢｒｉｔｉｓｈＲａｉｌｗａｙｓＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇＬｔｄ(〔1983〕3ＡＬＬＥ.Ｒ.147)一案中,原告主张,自1952年以来一直在被告的铁路工厂工作,长期过度的噪声致使其耳聋。上诉法院裁决,就大多数案件而言,需咨询专家的领域相对有限,故同时开示非医疗鉴定结论可能是公正便利的。而在本案中,原告的证人可能只有他本人和专家证人。工作地点和条件也由原告陈述。在原告作证前,被告可能不知悉在有关地点、有关特定时间的噪声程度及防范措施。故由原告先开示鉴定结论。在Ｒａｙｍｅｎｔｖ.ＭｉｎｉｓｔｒｙｏｆＤｅｆｅｎｃｅ(ＴｈｅＴｉｍｅｓ,Ｊｕｌｙ6,1998)一案中,聆官案责令原被告双方相互交换有关过失、注意事项和预测的证据,被告在原告开示鉴定结论后2个月之后,开示有关金额的鉴定结论。Ｈａｒｒｉｓｏｎ法官支持上述命令。他认为,如同时交换有关金额的鉴定结论,将浪费大量费用,但并非每一案件皆应如此。
3.鉴定结论开示后的修正
英国证据规则规定,符合如下情形的,专家可修正鉴定结论:(1)问答交流;(2)在专家会议上达成一致;(3)有新证据。专家对问题的答复自动构成鉴定结论的一部分,无须就此修正。但如分别看待鉴定结论或答复,可能妨碍法院对鉴定结论理解的(如问答交流可能引起对鉴定结论重要内容的误导),若修正涉及费用合理,则应修正鉴定结论。如因新证据或证据开示而使专家本依赖的证据不可靠,专家大大改变意见的,则须修正鉴定结论,以体现有关事实。修正的鉴定结论应载明修正之理由。如专家拟修正鉴定结论时,须告知指示方当事人,并尽可能向其提供有明显标志的修改版本(或补遗、备忘录)。指示方当事人须通知他方当事人,专家拟修正鉴定结论,以便他方不再基于修改前的鉴定结论而产生不必要的费用。修正的鉴定结论(或补遗、备忘录)一经完成,指示方当事人须及时送达他方当事人,适当时向法院提交副本。
(八) 费用上限定:专家证据的经济性
当事人如果愿意,可以无限制地向顾问专家咨询,并向法庭提交若干鉴定结论,以形成诉讼力量的强势。但专家费用由法院控制,即使胜诉,法院也可责令不予补偿专家费用。费用上限定是法院限制专家证据的重要手段。
法院可就专家证人费用的支付作出指令。如当事人运用专家证人过度的,费用自担。规则第35.4条第4款规定,法院可以限制希望依赖鉴定结论的当事人可能向其他方当事人收取专家证人费用的金额。法院可以在专家证人接受当事人指示之前,限制向专家证人支付的费用金额,以及责令指示方当事人向法院支付上述金额。除法院另有指令的外,各指示方当事人对应向专家证人支付的费用承担连带责任。如双方或多方当事人共同指定专家的,指南第11条规定,指示条款应包括:1 所有指示方当事人愿意连带并分别承担专家费用,专家费用的票据应同时送达各方当事人;2 陈述是否已作出命令限制专家费用。依案件结果附条件付费或支付风险酬金,与专家基本的独立职责相抵触,不予认可。法院在确定专家证人的费用承担时,特别可考虑当事人在诉前及诉讼中运用专家证据的行为。如不同意法院有关专家证人费用的指令,可申请上诉或请求法院复核。
指南第14条规定,法院限制专家费用的补偿,不影响指示方当事人向专家支付费用之合同义务。当事人申请法院运用专家证据时,法院可要求当事人判断案件中可能补偿的专家费用之合理金额。专家应迅捷合理地协助指示方当事人遵守上述要件。
向技术陪审员支付的报酬由法院决定,支付的报酬构成诉讼费用的组成部分。法院可以责令任何当事人在法院办公室存入一定金额的款项,作为技术陪审员的费用,如法院作出如此命令,则惟有在有关当事人交存有关费用之后,方得请求技术陪审员行为。如技术陪审员的报酬由议会拨款经费解决,则无需当事人存入款项。
(九) 形式上限制:专家证据的书面性和格式性
1.专家证据的书面性专家证据一般采取书面形式,仅在具有合理需要时方得使用言词专家证据。规则第35.5条规定,专家证据须以书面报告形式提交,法院另有指令的除外。如果当事人采取快捷审理制形式提起诉讼,则法院将不传唤专家证人出庭作证,为司法利益必需的除外。向专家证人提问也一般采取书面形式。问答程序旨在促进鉴定结论送达后当事人之间的信息交流,规则第35.6条和指南第17条专门规定了对专家就鉴定结论的书面提问。当事人收到他方的鉴定结论时,如希望提出书面问题的,可直接向他方当事人指示的专家或单一的共同专家提出。除当事人同意或法院另有指令之外,提问只限一次,且只为澄清鉴定结论的目的提出。专家有责任对提问作出适当答复,否则法院有权对指示方当事人进行制裁,如当事人不得依赖于该专家证人提供的证据;或者该当事人不得向其他方当事人收取应支付给该专家证人的费用,以体现专家职责的重要性。专家一般的职责,包括对法院的优先职责,适用于专家的答复。专家对提问的回答构成鉴定结论的组成部分,因而也为事实声明所涵盖。
德国法院通常要求鉴定人提交书面鉴定结论。⒂法院收到鉴定结论后,送交当事人,当事人可对鉴定结论提出书面意见,鉴定人须答复。法院亦可依职权要求鉴定人阐明观点。如当事人对鉴定结论持有异议的,法院可举行审理程序,异议当事人的律师可对鉴定人进行质证和质询。如法院不满意鉴定结论的,可指令其他鉴定人提出鉴定结论⒃,当事人也有权请求法院指定其他鉴定人。澳大利亚法律改革委员会建议,以书面形式的鉴定结论或证人证言取代对证人的主询问。《联邦法院规则》规定,如当事人拟在诉讼程序中依赖具有专门资格专家的意见,则不论专家意见是否可采纳为证据,皆可指令通过法院认为适当的方式和形式接受全部或部分专家意见。⒄南澳大利亚最高法院建议,法院应要求,对一切专家证人的主询问皆应采取书面形式,特殊情形者除外。当然,提出证据的方式应由审理案件的法官确定,但经验表明,在大型商事案件中,提出专家证据的时间过长,最后反而越来越令人疑惑。若专家系真正的专家,则能够使提交的专家证据采取易理解的形式。故南澳大利亚《最高法院规则》要求专家提供的鉴定结论,包括专家资格的全部细节,清楚地表达意见所依赖的事实假定,明确区分根据事实假定作出的意见。⒅
2.严格鉴定结论的格式和内容:专家证据的格式性
规则第35.10条、第35章诉讼指引第1.2条、指南第15条以及《专家证人议定书》等规则,详细列明了鉴定结论的内容,其目的主要在于,尽可能限制当事人为案情需要请求专家改变鉴定结论,强化专家的法律责任感、独立性和公正性。鉴定结论内容包括:(1)鉴定结论系向法院陈述,而非向当事人陈述。(2)鉴定结论须详细列明专家证人的资格,以及制作鉴定结论所依据的任何文献或者其他资料。(3)鉴定结论须说明所进行的有关测试、试验及其操作人员,以及这些测试或试验是否在该专家证人的监控下进行的,并载明进行上述任何测试或试验的人员之资格。(4)如鉴定结论涉及的有关事项存在各种不同观点,则应概述各种观点,阐明本专家主张,并为自己的观点阐明理由。(5)鉴定结论须采取书面报告的形式,专家须完整陈述所有重要指示的要旨,否则将构成误导,并不得遗漏记录在案的口头指示。(6)鉴定结论尾部须有专家证人的声明,包括该专家证人理解其对法院之职责,以及他已经遵守了该职责。上述声明以及事实声明皆属强制性内容,载于鉴定结论尾部,声明措词不得修改。(7)鉴定结论经事实声明确认。规则第32.14条规定了陈述人对所述事实诚实的信念、包含虚假陈述的书证,经核实之法律后果。对专家证据的限制和管理除上述列举之外,法院还享有一般性的管理权。如英国,规则第32.1条等规则就规定了法院主导证据之广泛权力,包括确定提供证据的事项;裁决上述事项所要求证据的性质;向法院提交证据的方式;排除可采纳的证据;对不遵守《专家证人诉前议定书》的当事人给予制裁;责令当事人提供信息,以协助专家证人提供专家证据;限定对专家的指示和专家对指示的接受;限制对专家证人的交叉询问,对专家证人的指示不受保密特权保护等。
三、专家证据制度机理与我国鉴定制度重构的基本思路
我国鉴定制度存在着许多重大缺陷,比如鉴定机构设置混乱;鉴定主体限于单位,排除自然人作为鉴定人;鉴定机构的选定不合理地排除当事人自治等等。因此,我国可考虑借鉴专家证据制度的基本原理改造我国的鉴定制度。尽管专家证据制度自然、历史地产生于纯粹对抗制模式的普通法系,与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等因素难以融会贯通,全盘移植并不可取,但专家证据制度的优势恰恰是弥补我国鉴定制度之良药,特别是在我国民事诉讼制度无法抗拒对抗制诉讼模式魅力的背景下。我国鉴定制度重构的基本思路如下:
1. 明确鉴定人对法院的优先职责。鉴定人独立于委托人。鉴定结论系向法院提出,而非向当事人提出。
2. 规定法院拥有主导鉴定之权力。限制鉴定的运用,鉴定仅适用于纠纷解决有合理必要之情形。传唤鉴定人出庭作证或者采纳鉴定结论作为证据须经法院许可。明确鉴定效力的相对性,法院拥有自由裁量权,没有义务遵循专家意见。法院可就鉴定费用的承担自由裁量.
3. 限定鉴定人的适格性,鉴定人必须具备提供鉴定之资格,并只能就关联性事项提供鉴定。建立鉴定人选任的双轨机制。当事人有权选任鉴定人。法院限定当事人指定专家证人的人数,但鼓励当事人选任共同的鉴定人,当事人就适格鉴定人达成协议的,法院应依法指定。法院亦可另行指定其他专家。有关机构应逐步建立鉴定人名册。
4. 强调鉴定人的合作性,建立共同鉴定人制度。在任何诉讼阶段,法院皆可指令鉴定人进行讨论,目的在于要求鉴定人鉴定诉讼程序中的问题,并尽可能就某一问题达成一致。对鉴定人的指示不受保密特权保护,法院可责令当事人提供信息,以协助鉴定人提供鉴定。
5. 强制鉴定结论的开示。当事人自行取得鉴定的,须依法定程序开示,否则不得运用鉴定结论。未依规则开示鉴定结论的,法院可拒绝当事人传唤鉴定人之申请。
6. 完善鉴定的有关程序,如鉴定人的选任、指示、讨论、提问及答复程序,鉴定的提出、开示、质证、采信程序,鉴定结论以及向鉴定人提问一般采取书面形式,鉴定人过错赔偿等法律责任以及当事人不遵守鉴定制度的制裁等.
注释：
① 澳大利亚联邦《1995年证据法》第80条以及新南威尔士州《证据法》第80条规定,不得仅因为意见证据有关系争事实或者系争焦点、或者常识问题而予以采纳。
②如澳大利亚联邦《1995年证据法》第135条规定,法院如果认为证据存在对一方当事人有不公平的偏见、或误导性或者疑惑性、或将产生不适当的迟延之危险远远大于其证据价值的,可以拒绝采纳证据。
③本文并不忽略其他国家的法律规定及改革动向。
④本文引用的《民事诉讼规则》条款,皆参见注〔3〕所引之书,本文以下对民事诉讼规则章节、条款的引用,皆简称为“规则”。
⑤《专家证人诉前议定书》(ｅｘｐｅｒｔ’ｓｐｒｏｔｏｃｏｌ)系《民事诉讼规则》的组成部分,原则上适用第35章专家证人。诉前议定书的目标包括:(1)鼓励就潜在诉讼涉及的专家事项,进行早期和充分的信息交流;(2)通过在诉前就全部或部分专家事项达成协议,促使当事人避免或减少诉讼的范围;(3)如诉讼不能避免时,支持诉讼程序的有效管理。
⑥《专家证人指南》(ＣＯＤＥＯＦＧＵＩＤＡＮＣＥＦＯＲＥＸＰＥＲＴＳＡＮＤＴＨＯＳＥＩＮＳＴＲＵＣＴＩＮＧＴＨＥＭ),系2000年6月30日专家协会(ＴｈｅＡｃａｄｅｍｙｏｆＥｘｐｅｒｔｓ)提交副司法大臣核准适用,旨在解释《民事诉讼规则》第35章及其诉讼指引,就专家及向专家发出指示的人提供指南。指南共分四部分:一是专家证人的一般职责;二是诉前专家运用指南;三是专家的选择、任命和指示;四是诉讼阶段专家证人的运用和行为指南。全文见ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｏｐｅｎ.ｇｏｖ.ｕｋ/ｌｃｄ/。
⑦关于专家的地位和作用,不同法律制度不尽相同。普通法国家的“专家证人(ｅｘｐｅｒｔｗｉｔｎｅｓｓ)”大致相当于大陆法系国家的“鉴定人”,但也有区别;“Ｅｘｐｅｒｔｒｅｐｏｒｔ”亦译作专家报告,本文作鉴定结论,但它与大陆法系的“鉴定结论”不全一致。在普通法系国家,专家一般由当事人指定,地位与证人相同,作用在于解释和描述第一手的观察。证人则从属于当事人,称为原告的或被告的证人。在大陆法系国家,专家地位不同于感觉证人,尽管当事人也可指定鉴定人,但鉴定人的作用通常是对法院鉴定人证词提出补充或争议。
⑧《德国民事诉讼法》第404条。
⑨该规则系美国法学会发起、有关跨国民商事纠纷的诉讼规则之示范法典,参见徐昕译:《跨国民事诉讼规则》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》第2卷,中国人民大学出版社2001年版。
⑩见ＲｏｂｉｎＥｌｌｉｓＬｔｄｖ.Ｍａｌｗｒｉｇｈｔ(〔1999〕Ｃ.Ｌ.Ｊｕｎｅ)一案。
⑾澳《家事法院规则》Ｏ30Ａｒ9(1)。
⑿澳《联邦法院规则》Ｏ10ｒｌ(2)(ａ)(ＸＶ)。
⒀澳《联邦法院规则》Ｏ10ｒｌ(2)(ｄａ)。
⒂《德国民事诉讼法》第411条第1款
⒃《德国民事诉讼法》第412条第1款
⒄澳《联邦法院规则》Ｏ10ｒ1(2)(ｊ)
⒅南澳大利亚《最高法院规则》ｒ38,01(7)(ｂ)(ｃ)。
参 考 文 献
〔1〕 参见:Ｉ.Ｆｒｅｃｋｅｌｔｏｎ,Ｃｒｏｓｓ-ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ,(1996)31(7)ＡｕｓｔｒａｌｉａｎＬａｗｙｅｒ20。
〔2〕 ＳｅｅＩ.Ｆｒｅｃｋｌｅｔｏｎ＆Ｈ.Ｓｅｌｂｙ,ＥｘｐｅｒｔＥｖｉｄｅｎｃｅ,ＬａｗＢｏｏｋＣｏ,Ｖｏｌ1,7.40
〔3〕英国民事诉讼规则〔Ｚ〕 徐昕,北京:中国法制出版社,2001
[4]ＥｄＳａｕｔｔｅｒ,ＷｉｔｎｅｓｓａｎｄＥｘｐｅｒｔＥｖｉｄｅｎｃｅ,ｓｅｅｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｏｐｅｎ.ｇｏｖ.ｕｋ/ｌｃｄ/.
〔5〕ＳｅｅＧ.Ｄａｖｉｅｓ＆Ｓ.Ｓｈｅｌｄｏｎ,Ｓｏｍｅｐｒｏｐｏｓｅｄｃｈａｎｇｅｓｉｎｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅ:ｔｈｅｉｒｐｒａｃｔｉｃａｌｂｅｎｅｆｉｔｓａｎｄｅｔｈｉｃａｌｒａｔｉｏｎａｌｅ,(1993/1994)3ＪｏｕｒｎａｌｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ111.
〔6〕ＳｅｅＪ.Ｌａｎｇｂｅｉｎ,ＴｈｅＧｅｒｍａｎＡｄｖａｎｔａｇｅｉｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ,(1985)52(4)ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａ ｇｏＬａｗＲｅｖｉｅｗ835.
〔7〕ＳｅｅＤ.Ａｌｃｏｒｎ,‘Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ’ＥｘｐｅｒｔＥｖｉｄｅｎｃｅｉｎＣｉｖｉｌＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ,(1996)16(4)ＱｕｅｅｎｓｌａｎｄＬａｗｙｅｒ125.
〔8〕本文引用的判例,除特别注明外皆参考:ＪｏｈｎＯ’Ｈａｒｅ＆ＫｅｖｉｎＢｒｏｗｎｅ,ＣＩＶＩＬＬＩＴＩＧＡ ＴＩＯＮ,ｎｉｎｔｈＥｄｉｔｉｏｎ,Ｌｏｎｄｏｎ,Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ,2000.
〔9〕ＣｒａｉｇＯｓｂｏｒｎｅ,ＣｉｖｉｌＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ,ＢｌａｃｋｓｔｏｎｅＰｒｅｓｓＬｔｄ,1993,ｐ231.
〔10〕本文引用的澳大利亚《1995年联邦证据法》、《奥地利民事诉讼法典》条款,皆参见何家弘,张卫平 外国证据法选译〔Ｚ〕 北京:人民法院出版社,2000 〔11〕澳大利亚法律改革委员会:对抗制背景论文之6《专家证人》(1999年1月),第3章,见ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ａｌｒｃ.ｇｏｖ.ａｕ/。
〔12〕ＳｅｅＤ.Ｇｏｒｍａｎ,Ｅｘｐｅｒｔｗｉｔｎｅｓｓｎｏｔｌａｗｙｅｒ,ｊｕｄｇｅｏｒｇａｏｌｅｒ,(1996)ＭａｙＴｈｅＮＳＷＤｏｃｔｏｒ9.
〔13〕ＳｅｅＧ.Ｄａｖｉｅｓ,Ａｂｌｕｅｐｒｉｎｔｆｏｒｒｅｆｏｒｍ:ＳｏｍｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｆｔｈｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎＲｅｆｏｒｍＣｏｍｍｉｓｓｓｉｏｎａｎｄｔｈｅｉｒｒａｔｉｏｎａｌｅ,(1996)5ＪｏｕｒｎａｌｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ201,214.〔14〕沃夫勋爵:《接近司法》中期报告(1995年6月)、正式报告(1996年7月),见ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｌａｗ.ｗａｒｗｉｃｋ.ａｃ.ｕｋ/ｗｏｏｌｆ/ｒｅｐｏｒｔ。
〔15〕澳大利亚法律改革委员会:对抗制背景论文之5《民事诉讼惯例与程序》(1996年12月),第4章,见ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ａｌｒｃ.ｇｏｖ.ａｕ/。
〔16〕Ｓｅｅｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｌｅｇａｌｔｅｘｔ.ｅｅ/ｔｅｋｓｔｉｄ/ｘ/ｅｎ/ｘ2049.ｈｔｍ。
〔17〕ＳｅｅＪ.Ｃｅｃｉｌ＆Ｔ.Ｗｉｌｌｉｎｇ,Ｔｈｅｕｓｅｏｆｃｏｕｒｔ-ａｐｐｏｉｎｔｅｄｅｘｐｅｒｔｓｉｎｆｅｄｅｒａｌｃｏｕｒｔｓ,(1994)78(1)Ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ41,ｃｉｔｉｎｇｔｈｅｒｅｐｏｒｔｏｆｔｈｅＦｅｄｅｒａｌＪｕｄｉｃｉａｌＣｅｎｔｅｒＣｏｕｒｔ-ａｐｐｏｉｎｔｅｄｅｘｐｅｒｔｓ:ｄｅｆｉｎｉｎｇｔｈｅｒｏｌｅｏｆｅｘｐｅｒｔｓａｐｐｏｉｎｔｅｄｕｎｄｅｒＦｅｄｅｒａｌＲｕｌｅｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ1993,706.
〔18〕ＳｅｅＡｕｓｔｒａｌｉａｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ,ＴｈｅｃｏｓｔｏｆｃｉｖｉｌｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｂｅｆｏｒｅｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｔｅｃｏｕｒｔｓｉｎＡｕｓｔｒａｌｉａ,ＡｕｓｔｒａｌｉａｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ,Ｍｅｌｂｏｕｒｎｅ1992,72.
〔19〕本文关于北爱尔兰司法改革建议,皆参见《北爱尔兰民事司法制度评审》正式报告,ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｎｉｃｓ.ｇｏｖ.ｕｋ/ｐｕｂｓｅｃ/ｃｏｕｒｔｓ/ｃｏｕｒｔｓ.ｈｔｍ。
〔20〕〔日〕谷口安平 程序的正义与诉讼〔Ｍ〕 王亚新,刘荣军,北京:中国政法大学出版社,1996