圣经旧约全书·列王纪（上）记述了以色列所罗门王的一些事迹，其中关于所罗门运用智慧裁判争议的故事颇有意思。故事讲述一日有两个妓女来找所罗门要求裁决争议的孩子的归属。其中一个说：“我主啊，我和这女人同住一房；她在房中的时候，我生了一个男孩。我生这孩子后第三天，这女人也生了一个孩子，我们是同住的，除了我们两个人之外，房中没有别人。晚上，这女人睡着的时候，压死她的孩子。但她半夜起来，趁我睡着时，把我的孩子抱过去，把死孩子放在我身边。天亮后，我才发现这孩子不是我的，活着的孩子才是我的。”另一个女人说：“不对，活孩子是我的，死孩子才是你的。”两人争论不休。所罗门道：“既然弄不清是谁的，那拿刀来，将孩子劈成两半，一人一半。”其中一女人说：“求我主将活孩子给那女人吧，切不可杀他。”另一女人说：“这孩子既不归你，也不归我，就把他劈了吧。”所罗门听此话，便裁决将孩子判给那主张不劈孩子的女人。因为这女人才是孩子真正的母亲。圣经上说，这样的裁判体现了上帝的智慧。这一争议的难点在于，只有两个女人一对一矛盾的证据，没有其他事实时如何裁断归属。如果当下遇到这样的争议就太简单了，一做亲子鉴定便能了结。但在那时代，无此技术的情形下，的确是个难题。所罗门的智慧就在于利用母子间的特殊亲情巧妙地作出了公正的裁决。

要做到公正裁判，就要求我们的裁判必须有事实和法律，即“以事实为根据，以法律为准绳”。这是法院裁判案件的原则。近年来，学界对“以事实为根据”颇有些不同的看法，以为此原则不宜直接作为法院裁判的原则。对此，张志铭教授在“司法琐话”的连续两篇文章中都给予回应（见２月１日《解读“以事实为根据”》和３月１５日《何谓“法律真实”》），分析细微，见地入木。笔者想谈的是，长期以来，我们的审判实践中，在理解“以事实为根据”这一原则时的确存在着偏差。这表现在强调了以事实为根据，但却忽视了审判实践中实际存在的事实真伪不明以及在事实真伪不明的场合应当如何裁判才能体现公正性的问题。我们常常会遭遇来自社会这样的疑问：有许多案件法院并没有查明案件事实或者彻底解明案件事实，却作出了判决。有的当事人对此往往觉得难以理解，对其裁判的正义性存有疑问。

我们应当认识到，并非所有的案件事实，人们都是可知的。由于时间、场景的变迁，有些证据已经无法收集，人们也就无法识明事实。正如著名哲言所说：“人不可能跨入同一条河”。恩格斯指出：“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的，按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上和无限的，按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”（《马恩全集》第１２６页）另一方面，人们对过去发生事实的解明需要人力、财力和时间的投入和耗费。“人类所有的活动都不是免费的”（尼考拉斯·莱斯切尔：《认识经济论——知识理论的经济问题》第７页），法院不可能在查明案件方面无限投入，必须要考虑其探知的成本问题，过高的探知成本将降低案件解决的实际意义。司法审判的特性在于，即使法院无法探明案件事实、无法查明案件事实的真象，法院仍应在不能查明的情况下作出裁判，而不能拒绝作出裁判，尤其是民事审判。还应当注意的是，从裁判者中立这一要求出发，案件应当由当事人双方提出，在刑事诉讼中，是由控方和辩护方提出，民事诉讼则是原告被告。法院不应当主动去收集证据，法院的职责是在当事人提出的案件材料中去甄别其真假。民事诉讼的目的之一，就是为了解决纠纷。在事实真伪不明的情况下，法院也同样必须确定其权利义务。刑事诉讼也是如此。在刑事诉讼场合，如果检察院所指控的犯罪事实不能认定时，即是否犯罪的事实真伪不明时，法院就只能做出被告人罪名不成立的裁判。在行政诉讼场合，关于行政机关的行政行为是否合法的事实真伪不明的，法院仍然必须根据证明责任规则做出裁判。法院在案件事实真伪不明时，追求的是以何种规则作出判决更符合实体和程序的正义性要求。应当以什么规则为依据作出公正和相对合理的裁判。例如，在举证责任的分配上，当案件的事实真伪不明时，应当由谁来承担败诉的风险。这就要考虑对权利人权利的维护、当事人举证地位的优劣、双方举证的难易度、由谁举证更符合人们的公正意识等因素。在事实难以解明时，应当规定何种规则来实现基本和大致的公正，例如，事实推定。最高法院《民事诉讼证据若干问题的规定》为事实真伪不明、如何公正裁判提供了比较明确的规则。当然，我们的规则还不够完善，人们还需要拿出更多的智慧，提供更科学、合理的规则，法官在运用这些规则时也同样需要智慧，以使裁判更具有公正性。

（作者系清华大学法学院教授、博士生导师）

原载于人民法院报2002年3月22日