[编者按]《中国证据法草案及立法理由书》课题是教育部人为社会科学研究基地中国民商事法律科学研究中心的重点项目，由中国诉讼法学会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授主持。在江伟教授的主持下，根据研究计划，（1）课题组在调查收集全国有关高级人民法院，陆续制定的"关于民事诉讼中的证据问题若干规定意见"，对其实施效果和存在的问题进行了专门的调研。最高人民法院"民事诉讼证据规则"的规定公布实施以后，对该规则本身的内容又进行了专门研究，肯定了有利的一面，对其存在的问题，也进行了分析，并在草拟证据法草稿时做到可取可去。（2）课题组积极搜集参考国外证据法立法例，对之进行专门的研究分析，着重关注各有关国家的证据文化背景，以及这些证据法制度对世界各国证据法的影响，我国对之吸收或引进的可能性，做到洋为中用而不是简单的照搬照抄，同时，对我国传统证据文化底蕴进行分析研究，以决定我国现代社会需要什么样的证据法。（3）在前两项工作的基础上，组织专人对证据法的一些主要内容进行研究论证，并对司法裁判中适用证据法制度存在的一些问题，进行个案剖析，找出或了解我国证据法制度在司法裁判中适用的程度，需要解决的问题，以及一些成功经验。（4）在此基础上，组织专门的人员，草拟证据法草稿，组织专家对之进行专门的讨论与修改。并与法院、检察院、律师事务所等实际部门进行密切配合，分别听取他们各自对课题组草拟出的证据法草稿的内容、体系、编章结构等内容的看法与意见。通过数次研讨会，对一些基本的证据法制度问题，达成了一些共识，对尚未解决的一些问题，或争议较大的一些问题，进行继续的研究，并以之为本，进行分析论证，最终写出《中国证据法草案及立法理由书》。

为能早飨读者，兹根据各作者向《中国证据法草案及立法理由书》课题组提交的相关立法理由及其论证，由陈界融博士整理成辑（未经各作者本人审阅），以期引起更多同仁关注并投身我国证据立法之大业。

证据概念的重塑

吴宏耀

（法学博士，中国政法大学诉讼法学研究中心专职研究人员）

在证据立法中，"是否规定、如何规定证据的概念？"一直是困扰我国证据立法的重大疑问。本草案对证据概念不予明示，而以传统证据法学中证据概念的界定为基本理论背景，通过具体制度的建构，试图实现证据概念的实质性转变。

在本草案中，传统意义上的"证据"成了一个具有较强包容力的上位概念；之下，具体划分分为"具有证据能力的证据"和"不具证据能力的证据"。其中，在法庭审理中，只有具有证据能力的证据才能够进入法庭的视野，才允许接受法庭调查。通过这一区分，本草案一方面坚持了"证据立法应注重调整'法庭审理中的证据'"这一基本立法思路，同时，也为法律调整、规范法庭审理之外的证据（尤其是刑事侦查、起诉过程中的证据）留下了立法空间。

根据法庭审理阶段应适用严格证明的现代法理念， 本草案针对我国当前司法实践的客观需要，主要规定了两类证据规则：为了克服司法实践中普遍存在的书面审问题，规定了传闻证据规则（共6个条文）；为了纠正司法实践中时有发生的违法取证问题，规定了非法证据排除规则（共5个条文）。

在有关证据的一般规定中，本草案以构建规范证据能力的证据规则为立法重点。其理由有三：其一，根据司法最终裁决的现代法理念，法庭审理阶段是诉讼的关键阶段。因此，各国证据制度基本上主要是围绕法庭证据问题展开的。其二，针对我国传统证据法学关于证据的宽泛理解，证据立法的必须明确审判阶段对证据的特殊要求，明确指出"哪些证据不能作为法庭证据"。只有这样，才可能真正纠正我国长期以来对法庭证据与庭外证据不加区分的司法习惯。我国传统上属于职业法官模式；基于对法官职业能力的信赖，立法对证据能力问题殊少加以规定。但是，在我国司法实践中，法官几乎很少动用手中的裁量权对证据能力问题作出否定性评价， 以至于任何证据都可以成为法庭证据并接受法庭调查。这种对法庭证据与庭外证据不加区分的司法传统，在客观上默认了证人不出庭作证的合法性，而且，在刑事诉讼中，导致了法庭审判对侦查证据的全面依赖。其三，通过对证据能力问题的强调，还会产生将证据区分为具有证据能力和不具证据能力的客观效果，从而映衬出本草案对传统立法中"证据"界定的实质性改造，即将传统立法中的"证据"推向一个更高的位阶。

本草案关于证据能力的规定采取了"法定加裁量"的立法模式。在证据能力问题上，英美法系与大陆法系的立法风格曾一度存在较大差别，但是，随着各国法律文化的交流与融合，法定主义与裁量主义的混合模式已经逐渐成为各国证据制度的共同选择。 本草案亦采用混合模式。其中，对于我国司法实践中亟待解决的问题，我们试图通过法律明确规定的方式，借助法律规则的强制力强行推动我国司法实践的转变；而对于那些不可能由立法预先加以机械规定内容，则委诸法官的自由裁量，以求能够借助法官的主观能动性更好地适应具体案件的需要。

"法定加裁量"是本节草案拟定中的一个基本思路。在大的结构上，第12条至第21条主要侧重于对证据能力问题做出具体明确的法律限定，第22条则属于对之前法律规则的概括性补充。设置第22条概括性规定的目的一方面是为了弥补草案中具体证据规则涵盖力的不足以及避免法定规则必然伴随的僵化倾向，另一方面，我们更希望此项概括性规定（尤其是第四、五两款包含价值判断的弹性规定）能够逐渐成为我国法官手中的"利器"，以"具体问题具体分析"的方式在个案中实现公正。此外，"法定加裁量"的思路也渗透于具体证据规则的条文设计之中，并力求将规则的刚性与裁量的弹性融为一体。

在具体内容的安排上，本草案在证据的一般规定中，主要集中规定了传闻证据规则和非法证据规则。至于那些只关乎具体证据种类的证据规则以及对现行制度影响不大的证据规则，则由分别规定在具体证据种类之下。

（一） 传闻规则

传闻规则是英美证据法中的一项重要证据规则。根据该规则，除法律另有规定，传闻证据一般不具证据能力。例如，《美国联邦证据规则》第802条规定："传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。" 据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得作为陪审团认定事实的根据。

在大陆法法系国家，立法一般没有关于禁止传闻证据的明确规定。但是，由于当庭作证是直接言词原则的应有之意，证人等诉讼参与人一般也都能够当庭提供证言，因此，传闻证据事实上也很少被采用。

在我国，尽管立法明确规定证人负有出庭作证的义务，但在司法实践中，证人出庭率极低：多数案件根本没有证人出庭；即使有证人出庭的案件，也仅限于个别证人。因此，在法庭审理阶段，庭外制作的书面陈述大量充斥其中，法庭调查实质上沦为了"徒具言词外观的书面审"。为了贯彻庭审方式改革，最高法院司法解释试图通过明确"哪些情况下证人可以不出庭"解决证人出庭作证问题。但从现实的执行情况来看，以书面陈述代替当庭作证仍然是普遍存在的现象。以书面陈述代替当庭作证不仅阻碍了各种诉讼规则、诉讼权利的实现，而且，直接影响着司法制度实现实体正义的现实能力。因此，随着我国司法制度改革的逐步深入，这一问题已经成为当前亟待解决的瓶颈问题。

在我们看来，禁止传闻与当庭作证是相辅相成的两项制度。如果法律像现在这样只规定哪些证人应当出庭、哪些证人可以不出庭，由于缺乏证人不出庭的法律后果，在证人拒不出庭作证时，自然还要依赖庭外制作的书面陈述。而另一方面，如果只是强调禁止传闻，那么，在绝大多数证人都不出庭作证的现实面前，该项禁令能否得以贯彻也将不无疑问。因此，针对我国当前的现实情形，我们认为，一方面必须明确确立传闻规则，与此同时，也必须尽快完善保障证人出庭作证的相关制度。

本草案关于传闻规则的规定具有以下特点：

第一，该规则禁止了两方面的证据：就非亲身感知的事实作证；对于自己亲身感知的事实，以书面陈述代替当庭作证。其中，对于前者，采取严格禁止的基本态度，目的是为了强化证人必须具备"亲身感知"而非笼统地"知道" 。对于后者，则结合我国的现实情况以及各国的通例，采取"原则加例外"的立法体例，针对不同情况，规定了传闻规则的各种例外，以求尽可能地适应我国国情并减小其负面影响。

第二，限定了传闻规则所适用的审判程序。根据各国通例明确规定，传闻规则不适用于简易程序。

第三，设置了关于文书证据的例外。在现代社会，文书的制作已经逐渐形成了可以信赖的自身运作机制并得到了社会公众的认可。因此，对于文书类证据，本草案确立了必要的例外。

第四，针对刑事案件的自身特点，设置了不同于民事、行政诉讼的例外规定。与其他诉讼制度不同，刑事诉讼由一系列前后衔接的诉讼阶段构成。其中，在审判前程序中就会形成大量的（诸如证言笔录等）书面证据。因此，在立法上，如何对待这些证据，既要考虑公正还要兼及诉讼效率。

从各国立法及司法实践看，完全禁止审判前程序制作的书面证据即无必要也不可能。因此，关键是设定法庭阶段采用这些证据的条件。在德国和日本，通常是区分证据的制作主体是警察还是检察官（或法官）而设置不同的采纳条件。其中，对前者的要求往往高于后者。但是，考虑到我国检察机关同样肩负着大量案件的侦查任务，而且，司法实践中，我国检察人员也往往缺乏德日检察官的基本素养和公正精神，因此，我们在条文中，没有进一步区分证据的制作主体，而是采用了统一的标准。

第五、借鉴英美证据法的经验，规定了为程序目的而使用先前书面证据的例外。

（二） 非法证据排除规则

在各国证据法中，非法证据排除规则主要是一项适用于刑事诉讼的证据规则，其目的在于：通过排除非法取得的证据，切断取证行为与证据适用之间的因果链条，从而达到威慑非法取证的客观效果。至于其他诉讼中发生的非法取证问题，则可以诉诸侵权诉讼而获得相应的赔偿。

在我国，由于公权力的约束机制尚未有效建立，非法取证的问题不仅在刑事诉讼中十分普遍，而且，因公权力的扩张行使，在民事、行政诉讼案件中也时有发生。因此，在最高法院的司法解释中，除了针对刑事案件的"非法言词证据排除规则" 外，在民事、行政诉讼证据规则中，也设置了必要的非法证据排除规则。 但是，由于上述规定过于笼统、粗糙，在司法实践中并没有发挥应有的作用。为此，本草案以司法解释为基础，对非法证据排除规则进行了细化和完善。

具体而言，本草案规定的非法证据排除原则具有以下特点：

第一，区分言词证据与实物证据，分别设置不同的排除规则。其中，对于言词证据，本草案从强化权利保障的立场出发，采取了一概排除的规定。这是各国的通例。以非法手段获取言词性证据，往往直接危及公民的生命健康权和意志自由等宪法基本权利，因此，在现代社会，基于对公民个体自由和权利的尊重，各国均采取了较为严格的态度。至于非法手段取得的实物证据，本草案则采取利益权衡原则，将是否排除的权力委诸法官，并要求法官根据具体情况权衡各种利弊后作出裁断。

第二，针对刑事诉讼、行政诉讼的不同特点，设置了相应的证据规则。刑事诉讼和行政诉讼更多地涉及国家公权力的运用，更容易出现非法取证的问题。因此，本草案在确立排除非法证据的一般原则基础上，进一步根据两大诉讼的特点设置了任意性规则与行政证据禁止原则。

第三，在逻辑关系上，非法证据排除规则与任意性规则是包含与被包含的关系。其中，后者仅适用于犯罪嫌疑人的供述证据；而前者则涵盖所有与诉讼参与人有关的言词证据与实物证据。而且，对于具有任意性的供述证据，仍然可以因非法证据排除规则而被排除。因此，任意性规则仅仅是非法证据排除规则在刑事诉讼中的特殊表现形式之一。