李秀娟

腐败是现代文明的异化产物，是一切国家所面临的“顽疾”，也是各国政府迫切需要解决的重要课题。在反腐败的实践中，一些国家探索了一些行之有效的经验和做法，如廉洁测试就是较有代表性的经验和做法之一。研究和借鉴其他国家反腐败的实践经验，并结合我国国情建立各种机制，运用各种因素进行综合治理，或许能够遏制腐败的猖獗势头。笔者拟通过对廉洁测试进行证据学分析，以期得到启示。

廉洁测试肇始于1994年，是美国纽约警察局(NYPD)根据公民的检举以及罪犯或警察的指定对特定或不特定警察进行一系列周密而详细的有关廉洁行为的测试。测试的内容是警察内部事务管理局设置圈套，提前安装电子视听系统进行严密控制和记录，并且在电子屏幕上或附近安排有许多目击证人，然后假装行贿者，给被测试对象实施“贿赂”，整个场景与被测试对象所从事腐败时的场景一模一样(如对执法警官行贿，以期为贩毒者放行等)，以此方法测试警察的廉洁程度。嗣后，这一做法得以推广在其他权力部门使用。

一、廉洁测试与诱惑侦查的行为分析

廉洁测试的行为与法律上被称为“诱惑侦查”的行为相似。二者的手段特点都是使用诈术，即廉洁测试或侦查人员隐蔽身份与企图，以假面示人，使被测试人(嫌疑人)在不知道对方真实目的情况下，自动暴露犯罪意图并实施犯罪行为。但二者又有所不同，从实施的主体看，廉洁测试实施的主体是反腐败机关工作人员(包括司法侦查人员)，诱惑侦查实施的主体特指司法侦查人员；从适用的对象看，廉洁测试的适用对象一般特指公共管理人员，诱惑侦查适用的对象是不特定的犯罪嫌疑人，从行为的客体上看，廉洁测试指向的是腐败行为(或腐败犯罪)，诱惑侦查是各种犯罪嫌疑行为。从实施的后果上看，廉洁测试可引起行政、党纪、法律的处分或处罚，诱惑侦查一般引起法律惩罚的后果。

二、廉洁测试的证据学分析

廉洁测试结果的认定，是证据学意义上的“推定”。所谓推定，指由法律规定或者由实施主体(法律推定的主体是法院，事实推定的主体不特定)按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定既可以依法律规定进行，又可按经验法则进行。前者称为法律上的推定，后者称为事实上的推定。

廉洁测试结果的认定，就是从已经证明的事实来推断出另一问题的事实结论。也就是说，腐败事实是否存在的推断是根据廉洁测试的事实来完成的。廉洁测试结果的认定是事实上的推定。因为廉洁测试本身并非证据，亦非证据方法或证据标的，而是一种证明方法或证据法则。

一般来说，廉洁测试的事实往往符合事实真相(有的就是事实本身的复制)，具有高度的盖然性，它不需要对其本身再证明。而否定的一方则要负举证责任，提出反证，据以排除廉洁测试的推定。也就是说，廉洁测试推定的证明责任倒置。这种证明责任分配理由是：

第一，根据无罪推定原理所决定的。无罪推定是以“判决前”任何人不能被称为罪犯作为本源的。那么，廉洁测试推定之前也同样不能视为腐败问题的存在。通过这样一种反证责任，(其实质也是一种权利，有权利就有责任)给予其解释、申辩、并提出反证的机会，用以推翻廉洁测试的结论。

第二，是廉洁测试本身的性质所决定的。廉洁测试是事实推定，是法律没有规定但在实践中习惯上运用的推定，这种事实推定与不可反驳的法律推定相反，是可反驳的推定。因此，应允许被测试对象对廉洁测试的结果及推定提出反驳意见，这一过程就是反证的过程。

第三，廉洁测试的事实推定是符合经验法则的。经验法则是人类生活中抽象出来的事实，是客观的普遍知识，是不需要经过任何证据证明的基本常识。大陆法系称为“表见证明”它源于英美证据理论的“不证自明”或“事实本身即足堪证明”的证据理论。因此，廉洁测试推定结论无须再行举证责任。

三、借鉴与思考

一些国家在反腐败斗争中，采取廉洁测试对控制腐败发展、蔓延提供了新的对策，但在使用过程中不能“矫枉过正”。对其方法本身也需要控制：

1.应防止引诱型测试。廉洁测试应注重使被测试者已有的腐败动机暴露出来或者促使其实施具体的腐败行为提供机会(这一点与“机会提供型诱惑侦查”相似，属于合法的)，而不能对原本无腐败倾向的人实施诱惑，引诱其实施腐败(这一点与“犯罪诱发型诱惑侦查”相似，属于非法的)。因此，廉洁测试必须谨慎使用和适当控制。如果摆在被测试者面前的诱惑太大，以至于可能原本不想腐败的人也挡不住诱惑的话，那么，它就失去了存在的价值。因为，这种方式本来是用来测试人的廉洁情况的，而不是要使一个人在测试过程中变的腐败起来。

2.应针对特定的对象进行测试。公共权力的非公共利用有其内在的自然倾向。正如美国著名学者詹姆斯、布坎南(曾获得诺贝尔经济学奖)公共选择理论提出的观点，政府官员应作为理性经济人看待，其职业特点决定了“权钱交易”的易致性。因为公职人员在公共管理中，其本性会按照“理性经济人”的思维方式选择自己的行动。如果经常性的不特定的对任何公职人员进行测试，那么易导致腐败概率上升，特定对象测试准确率下降(大量的出现诱惑型测试的引导腐败)状况。因此，应慎重的有选择的使用为上策。

3.应对其使用价值进行分析，适当选择和决定使用的频度。由于廉洁测试方法使用过程中存在一定的风险性，如侵犯个人隐私、测试的欺骗性、投入较大的成本等。因此，应主要针对那些大案、要案甚至是国际跨国腐败的复杂案件进行测试，以最小的风险投入，得到最大的预期收益。反腐败行动是需要投入一定成本的，但成本收益分析应为“正数”，应对其价值进行选择，统筹考虑经济、政治、社会稳定等各种综合因素。

近年来，我国腐败犯罪在国家公职人员中蔓延的范围之广、升幅之快，令人触目惊心。在这样严峻的形势下，努力寻求惩治腐败对策的思考，必须坚持惩防并举、注重预防，建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系，在不断推动反腐倡廉理论和实践的创新上下工夫。对国际上一些国家反腐败的做法、经验，应积极学习和借鉴。廉洁测试的做法就是一个尝试，其实践已被国外所开创，其效果已被国外所证实。它对于腐败行为的监控、贿赂等“一对一”特殊案件取证难的解决，无疑大有裨益。我们在学习、引进中，应扬长避短，统筹考虑各种因素的影响和变化，以达到最优化效果。

(作者系辽宁省本溪市纪委干部，中国政法大学博士生)

来源：法制日报2004年4月15日