关键字： 证据制度 诉讼证明

一、诉讼证明的局限性

对过去事实真相的观察者而言，诉讼证据以它过去曾经经历过的客观实在向世间说“话”。但是，它到底“说”出什么，取决于观察者“听”到了什么。观察者通过语言去思维或“倾听”证据，从而认定证据表达了什么。 [1]一个案件的事实真相是由观察者根据诉讼证据进行思维而“发现”的，所以，如果说证据本身能证明什么，必须是观察者确信它能够证明什么。

一般来说，较为复杂案件的事实将因观察者的不同而有所差别。这种差异，来源于哲学上主观和客观的二分法。观察者对证据如何评价，其实是他个人经历、情感偏好乃至利益立场的独自表达，而事实却是必然存在的，与人的情绪与态度无关。所以，人对事实的认识是主观的，而过去的案件事实本身却是客观的。 [2]主观认识与客观事实相背离的现象，是哲学必须面对的问题。虽然，唯物主义认识论并不消极地对待这个问题，确信真理能够被认识，这一认识过程为“实践——认识——再实践——再认识”循环往复的辨证过程；但是，这种描述真理被发现的过程只能在不受观察者个人生命限制的时间长河中进行。给认识未来真理任何一段时间限定，都是不可能的。由于司法运作过程的特点，只有极短的诉讼时限可供裁判者认定事实，所以，面对一个案件事实争议很大的案件，现有证据可以给观察者很大的想象和推理空间；而裁判者因人而异，对案件事实作出不同的认定也在所难免。也就是说，有限证据可以构筑多种“案件事实”。

在原告和被告各执一词、证据分量不相上下时，观察者往往难以分辨是非。在中东广泛流传的有关内史路丁毛拉（Mulla Nasrudin）的一个故事，就说明这一点。这个故事是说他充当地方法官首次听审案件所面临的困惑：原告的控告是那么有说服力，以至于内史路丁大声说：“我相信你是对的”。法院的书记员请求他克制自己，因为还没有听审被告方。内史路丁于是听了被告的辩解，但是他再次被弄得晕头转向，大声说：“我相信你是对的”。那个法院书记员无法允许这样，他说：“阁下，他们双方不能都是对的”。内史路丁回答书记员：“我相信你是对的”。 [3]虽然内史路丁毛拉不是职业裁判者，原告或被告的事实陈述都会使他相信不疑，但是，现有证据可以证明相互矛盾的“事实”，仍然是现代法官裁判要面对的问题。

现代的内史路丁毛拉仍然存在；甚至内史路丁毛拉式的法官仍然存在，只是由于职业的要求没有当众大声说出自己的看法而已。在法官判断证据的许多场合可以发现美国法律现实主义法学家弗兰克早就发现的问题即：法院的事实调查是司法中的弱点之所在，法官（陪审团）具有一种实际上不受控制和实际上无法控制的事实裁决权。“在事实调查中永远存在着大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，而这些因素的存在，会使人们根本不可能对诉讼结果作出遇见。” [4]虽然，我国诉讼法坚持“以事实为根据以法律为准绳”，但是，在对立的双方当事人提出的相互冲突的证据面前，我们仍然能够发现法官认定证据的高度主观性色彩。例如，二审法院将案件发回一审法院重审的情况下，将构成一件错案。一审法院要重新组成合议庭进行审理，该合议庭认定的事实将与原一审判决大相径庭。再如，二审法院认定的事实与一审法院认定的事实会有明显的不同却是司法的常态，即使当事人在二审没有提出新的证据，法官在一审和二审面临的证据相同。

之所以会出现这一现象，是因为即使一个案件竭尽当事人、当事人的代理人以及法官的搜集调查证据之能，所获得的证据也只能是有限的。在事实分歧较大、证据保存得特别稀少的案件中，司法官所认定的事实很可能与客观事实有所背离。这里，举一个笔者调查过的一个真实案例进行分析。案中的原告罗某（以下简称罗）系台北人，起诉被告杨添（以下简称杨）要求返还投资款人民币30万元以及利息，但是被告进行了辩解，其主张的事实与原告针锋相对。双方陈述了各不相同的、有利于自己的“事实”，并提交了相应的证据予以证明。原告是这样陈述“事实”的：

罗1997年起在福建省从事农产品和工艺品采购，然后委托外贸公司出口到台湾自己的公司。当时在他租赁的住房附近，杨开办了一个食杂工艺品，罗经常去买东西，因此相互熟悉。97年6、7月，杨与罗商讨开办工艺品城的事情，准备和一个叫“阿旺”的台湾人各出资30万，杨以一间店面和一部车出资。罗考虑杨有正经的生意，有汽车、房子，对合作开店有信心。由于大陆境内银行对私人大量提款的限制大多，罗经常出差大陆，就于10月28日就将直接将30万元人民币钱给杨寄存，由杨出具收条给原告。收条内容为“兹收到台湾罗某先生与本人合资开办工艺品店，罗某先生投资款人民币叁拾元正。1997年10月28日，经手人杨添”。1997年11月5日，被告因炒卖外汇被市公安局冲击了“窝点”，共收缴了约200万元的人民币和外币。在案发后不久给公安局的信中，杨就向公安局说明扣押的钱款中有30万是罗寄存的投资款。事后，罗向杨询问投资事项时，杨说：“钱都被公安局抢走了，店开不成了。”罗多次索讨30万元款项，但是，杨让他“向公安局试试看能否要回30万”。罗同情杨的处境，但是不久前发现杨在原来约定合作的店面已经由杨开办了一家工艺品店时，就十分生气，从而提起民事诉讼，请求法院判令被告杨返还投资款人民币30万元及利息。原告提交的证据包括：（1）被告出具的收条；（2）杨某在1997年7月购买某店面房的购房发票；（3）杨在1998年8月开办的“工艺精品城”的个体工商户私营企业档案材料。

而被告是这样陈述“事实”和证明自己的主张的：

1997年11月5日上午，原告到被告家中，将若干美金和台币（约合人民币15万元）交给被告，要求兑换成人民币。双方约好当日下午3点原告到杨家中领取。但下午2时许，市公安局干警突然冲进被告住宅，从被告家中收缴美元5千元、台币3万元、日元5万元、人民币120万元及其他财产，其中包括罗交给杨的美元及台币。杨于当日被公安机关拘留。嗣后，公安机关退还物品而将各类本币、外币现金没收。为了将公安机关没收的款项讨回来，杨给罗写了一个上面提到的收条，让罗去公安机关交涉。但是，三人协商合作开设工艺品店的事实并不存在，并可以提出证人叶（即罗所说的“阿旺”）到庭作证，叶到庭作证称，自己与罗从未谋面，三方从未共商过开办工艺品店的事宜。还证明，当时杨为了从公安机关多讨点钱回来，也曾要写25万元的收条给他，让他向公安机关讨钱，但他没有接受。罗说自己与杨除了讼争的30万元投资款外，没有其他经济往来，但杨当庭出示一份以罗为户主的存折，以证明罗与他在97年11月5日案发后，仍有以兑换外币为目的的资金往来，并在法庭上当庭出示。该存折有配套的龙卡一张由罗持有、使用。该存折自1997年12月11日开户至1998年5月9日，在贷方帐户上共有43万元的存入，在借方帐户上共有42万元的支出。杨于1998年7月开办的添旺工艺精品城的资金数额仅为l万元，规模不大，其资金来源与本案讼争标的之间不存在相关性，也没有证据证明二者之间的关联性。以上事实，有以下证据证明：（1）证人叶的证词；（2）杨出具的罗的存折一本；（3）添旺工艺精品城的工商登记资金数额;(4)公安机关的罚没单。

对于原告和被告主张的事实，两级法院进行了审理，但是判决所认定的事实正好相反：一审法院认为原告提交的收条可以作为本案的定案依据，原告胜诉；二审法院判决认为收条不是杨的真实意思表示，原告的主张不能成立。结果原告的诉讼请求被驳回，既被告因反驳成功而胜诉。胜诉判决可以获得的利益和败诉判决招致的不利益之间的差别显而易见：胜诉就可以取得或避免30余万元的本金和利息，两审的诉讼费用也由败诉方承担。

一审法院判决以收条为依据认定了事实。认为工艺品店开办与否，不影响收条所表明的杨接受30万元的事实。

但被告不服提出上诉。在上诉程序中，杨进一步强调上诉人与被上诉人之间有炒卖外汇的事实，上诉人的收条是应被上诉人的要求写的，目的是为了让被上诉人持此收条讨回公安机关没收的部分款项。而罗作为被上诉人再次强调了合伙开店的事实陈述。主张双方投资工艺品店虽然没有书面协议，但是真实的。在经过实地调查之后，二审法院判决完全推翻了收条的证明效力，理由如下：（1）关键证人叶当庭否认了三人投资工艺品店的事宜，所以罗主张与杨、叶等拟合作投资开办工艺品店的事实，缺乏充分的证据予以证实。（2）罗说与杨之间除讼争的30万元外，无其他经济往来，而在杨出具罗寄存其处的存折后，罗又辩称是随身携带钱款不放心，放在银行不方便，才将钱款寄存上诉人处。罗对其与杨之间的经济往来关系的当庭陈述前后不一，这种陈述相互矛盾，于常理相悖。（3）杨于1998年7月开办的添旺工艺精品城的资金数额仅为l万元，规模不大，其资金来源与本案诉讼标的的相关性，没有证据证实，亦不能认定。（4）法庭认为，杨出具一份收条给被上诉人罗，该收条本身是真实的，具有形式上的证明力，但当事人出具的收条不同于票据，不具备票据的无因性，还要考虑其存在的基础原因。当事人之间没有开办工艺品店的事实，该收条的成就缺乏存在的基础，非出于上诉人的真实意思表示。因此，该收条不具备实质上的证明力，不予采信，罗主张的讼争款项系投资款的证据不足，法院不予支持。杨主张该收条系为向公安机关讨回被收缴的款项而出具，因有公安机关的处罚决定，杨的申请书及相关证人叶的证言予以证实，其提出的与罗之间不存在合作投资工艺品店的上诉理由予以支持。因此，原审判决认定事实不清，适用法律有误。判决如下：撤销一审民事判决；驳回罗的诉讼请求。

比较而言，一审法院的判决容易理解：它更看重书证的效力。并且，收条是杨自己写的，判决承认了杨所写收条的证明力，杨不得反悔，这符合法律的形式理性。但是，事实到底如何，一审判决是含糊其词的。二审法院的判决，却使我们对案件事实产生了怀疑：（1）收条的落款日期，到底是真实的，还是倒签的？杨在法庭上说，炒卖外汇被查处后，杨为了让罗去公安机关交涉而写的，日期是倒签的。罗说早就有意向投资工艺品店，收条的日期是真实的。有关的证据是：在案发后不久给公安局的信中，杨就向公安局说明扣押的钱款中有30万是罗寄存的投资款。这不知道是杨为了避免钱款被全部查没而交代并在事后所补写的，还是对事件的真实说明。这一事实真相如何，没有确凿证据证实。（2）叶作证说不认识罗，不符合常理。叶如果不认识罗，就不会在起诉中称自己与“阿旺”、杨准备一起合作开店。杨开办的“添旺”工艺精品城，各取了杨和叶的名字中的一字，叶如果不是隐名的合伙人，就很难解释。小规模投资的台商大都以这种方式与大陆的熟人合作，这种隐名投资的方式在台湾很盛行。其实，罗所称的将与杨进行的“投资”也是以这种方式进行的。所以，杨和叶已经撇开了罗进行合作。罗在诉讼中并不知悉叶已经和杨成为利益的共同体，所以会向法庭陈述包括叶在内的三人共同筹备工艺品店之事。叶为杨向法庭提出的证人，其所作证言完全有利于杨，只能证明叶与杨的关系密切。这影响了叶的证词的效力。（3）罗敢于向法庭说其与杨除纠纷中的交易之外，别无交易，是料定杨不敢向法庭提交那个重要的证据即以罗为户主的存折。在罗看来，这只会招来更重的行政没收或处罚。并且令人生疑的，一般的外汇炒卖，怎么会有存折留在对方手里。所以，杨证明罗与之从事了外汇买卖的证据不足。（4）早在97年7月，杨与罗商讨开店之初，杨就积极地将购买某店面房的购房发票提交给杨，从侧面证明了杨和罗等有合作开店的可能性。（5）杨在上诉状中，详细地说明了写下这张收条的经过，表明这张收条是罗向他讨债他迫不得已而写的。但是，叶作证说杨曾主动要给他写收条，让他去公安机关讨钱，但是他没有答应。这表明当时杨对给叶写收条和对罗写收条的态度相互矛盾。这令人费解。同时，既然叶、罗杨没有共同谋划开工艺店的行为，杨为什么会主动表示要给叶写收条，这也是疑点。

因此，案件事实究竟如何，还有待深究。但可以肯定，杨比罗更熟悉当地的社会环境和地方性知识，也更便于利用这种知识。不敢说案件的实情都是由杨策划和掌握的。但是，至少双方当事人都向法庭隐瞒了一些情况或故意透漏虚假的信息。没准儿，罗、杨和叶三人曾经密谋或进行过地下钱庄的交易。罗将折合人民币15万元的美金和台币作为本钱，按理说杨不可能写成30万。罗交给杨15万做地下钱庄本钱，然后写成30万并以开工艺品店来掩盖，30万元包含着非法交易所得。叶某否认认识罗，不仅是为杨作证，也摆脱了所有的干系。这样，在一审和二审都是事实审和法律审的情况下，多经过一个诉讼审级，当事人对事实的分歧点更为集中，法院发现案件真实的可能性线索也在增加。但是，真正发现案件真实，却需要许多条件。法院的终审判决似乎使这个案件又回到了起点。与起点不同的是，罗某白白付出了两笔诉讼费用、律师代理费用，杨某则支付了两审的律师代理费。由于罗某的利益期待完全落空，现在他正在试图申请再审，但是仍然不可能祈望他说出曾经谋划过地下钱庄的事实——如果曾经有的话，因为那将是他非到走投无路的关头不会说出的隐私。

总之，在司法裁判者面前，证据是有限的。而有限的证据如何证明案件事实，确实不只有唯一的答案。

二 司法推理在证明中的作用

对司法者而言，面对着难以查清的事实，法院仍然有义务解决当事人之间的事实和法律争执，不能拒绝裁判。那么，作出怎样的判决才算作公正的判决，这是很费审判者苦心的。其实，这样的问题本身就包含着主观价值判断的倾向性。所以，抛开提问的目的和背景，判断这个案件的两审判决哪个更具合理性或适恰性，往往是徒劳的。但此案所引发的有关证明方法合理性的讨论，将是很有意义的。

可以说，二审法院的法官担负起了事实审法官的责任。二审法官还是在一定程度上抓住了败诉的风险由谁承担的问题。罗肯定交给杨一笔钱，暂且不论是30万还是15万。由此，这个案件的争执点是：钱被查没的损失由谁承担？如果杨和罗确实因非法买卖外汇的行为被公安机关抓获，那么罗再起诉法院请求杨偿还，是没有理由的。但是，公安机关没有处罚罗，罗的行为没有被公安机关认定为非法炒卖外汇，罗所得的收条就是一笔债权债务关系的明证。所以，杨千方百计地要找到罗的行为与公安机关处罚的关联性。首先上时间上的关联性，即在起诉中称1997年11月5日上午10时罗来到杨家中将美圆和人民币交给自己，约定让罗下午3点来取，但是，下午2点就遭不测。其次是写收条的目的与非法行为相关联。为了证明这张收条是不得已写给罗的，杨在上诉状中陈述了写收条的经过，证明是被罗所逼而写的，落款也是按照罗的意志倒签时间的。这是杨防御的方法。最后，用存折证明罗一直在进行外汇买卖，而商讨开办工艺品店的说法是罗的虚构。罗的行为一旦属于非法外汇买卖行为，对方的诉讼请求不攻自破。而罗攻击的方法则是证明收条是真实的，将钱存放于杨家的动机是合法的，一旦达到这个目的，也就赢得了诉讼。

但是，两审法院都忽视了这样一个至关重要的法律前提：在我国，公民参与非法外汇交易的行为，必须根据刑事判决或行政处罚等手段来认定，民事诉讼是解决民事权利义务之争的，如果发现罗的行为违反了刑法或行政法的有关规定，应当移送给刑事司法机关或有关行政主管机关处理。民事法庭不能根据一方当事人提供的证据“认为”另一方的行为构成非法炒卖外汇的行为。而本案中，公安机关处罚的对象是杨个人的行为，罗并未受到追究。在这样的逻辑前提下，杨提交的证据即证人叶的证词、杨出具的罗的存折一本、添旺工艺精品城的工商登记资金数额、公安机关的罚没单与本案争执的事实都不具有关联性。

可见，一审法院的简单化做法，并没有把这一判决理由说破，所以不能服人。其证明的逻辑是，原告出示收条，履行了举证责任，证明责任就应当从原告转移到被告。 [5]而被告虽然提供了有关的证据，但是不足以证明这一收条是在违背自己真实意思的前提下写的。并且，即使依照被告的辩解，杨给罗出具了一份收条，是为了规避非法外汇交易关系所受制裁，讨回被公安机关查扣的钱物。在实施这一法律行为时，双方都知道这一收条的内容及其所表示的意义。特别是杨提出的证人叶某证实，为了从公安机关多讨点钱回来，杨也曾要写25万元的收条给他，让他向公安机关讨钱，但他没有接受。所以，即使杨某写下的收条是在被公安机关查处后才写的，杨写下这张收条的真实意思也是这样的：首先是希望公安机关肯定它；在没有起到应有的效用之后，罗诉诸于法院，希望法院肯定它。这说明法院在认定杨的辩解时，也只能认定：杨提出的“证据”只能证明他自己亲手写这张收条时，不希望它被用作对他不利的证据这一事实。现在原告的起诉行为正好违背了当时被告写这张收条时明示或默示的真实意思。一审法院确认了收条的法律意义，并没有理会被告的这一想法，而是满足了原告的诉讼请求。

二审法院恰恰是审查了罗留在杨处的存折所载明的交易、添旺工艺精品城的现状、叶旺的证言等证明原告的陈述有许多不能成立后，判决杨的上诉请求成立。比较起来，二审法院所犯的逻辑错误比一审更多：用罗留在杨处的存折所载明的交易证明杨与罗之间外汇兑换行为的重复性，以证明收条上所载合伙开工艺品的事实不成立；用叶旺的证言证明罗陈述的由叶、罗、杨三人曾准备合伙开工艺品店的事实是子虚乌有；用添旺工艺精品城的现状来证明是过去的、并非写下收据时叶旺可以作出的证词。法院所认定的证据，都是证明罗的行为是应当受到公安机关查处的行为，所以，被公安机关没收的钱款就应当包括罗的钱款。罗交给杨的价值15万或30万的人民币的美圆和台币，自然属于应当罚没之列。收条是为了以合法的名义逃脱法律制裁所开出的，所以，不表示杨要向罗为给付的内容，罗以此收条提起诉讼违背了杨的“真实意思表示”。但是，二审法院一方面认为收条本身是真实的，有形式上的证明力；另一方面又认为它不具有载明实体权利义务的内容——将其与票据的文义性相比较，认为该收条不是票据，要考虑其存在的基础原因——这是十分费解的。因为收条本身的存在就是证明基础事实存在，这与票据无因性问题风牛马不相及。二审法院判决的说理没有建立在法律逻辑基础上，必然是隔靴搔痒，不着肯綮。

这样，法官自己的经验构成司法者的潜见，司法者根据法律通过司法裁判认定的事实，只能是法律事实。民事诉讼当事人为求得有利于自己的判决，有义务提供证据证明自己主张的事实。当事人围绕着事实分歧进行的辩论，也是为了证明对自己有利的主观事实；法官为作出有说服力的裁判，要运用司法逻辑认定案件事实。所以法律在个案中的适用过程，是法官根据证据认定事实的过程，也是被当事人在法律程序中的证明活动说服的过程。从结果看，法官的判断结果可能与案件的客观真实相吻合，也可能与客观真实相背离。

三 追求“法律真实”的合理性

裁判者通过主观思维认识客观世界所运思的语言，是法律的语言；诉讼证据是在诉讼中进行思维的基础。我们利用证据认定案件事实进行证据的判断过程，栖居于法律思维中。所以，证据判断过程，也就是根据法律规定重新构建过去事实的主观心理过程。虽然这一过程首先是普通人认知过去事物的过程，要遵循人们根据现有的证据材料和现有经验，搜索必要的思维元素整合素材的一般方法；但更重要的是它有自己独特的证明要求和证明方法。

案件事实是以人的活动为中心的社会事实，具有一次完成性和不可逆性，这使得诉讼案件事实的认定方法与通过重复性的科学实验去发现自然规律不同，而与人类认识历史事件的方法有一定的相同之处，即都是根据有限的证据由现在回溯过去、重新复原过去。

这里举一个史学上所争论的一个例子，以便将史学事实法与法律案件的证明方法相比较。有人认为马可?波罗没有到过中国，主要理由是《马可波罗旅行记》没有提到中国的万里长城；如果他真的到过中国，就不应当有此疏忽。反对这一看法并试图证明马可?波罗到过中国的人怎样才能证明自己的论点？他不能够将对方带到900年前的元朝去看一看，只能通过提供史学上的“证据”加以证明，即用已知的事实推论出上述主张的错误。这些证据可以是：证明元代是一个“只识弯弓射大雕”的英雄时代。元代的统治者开疆拓土，根本不注重防御，长城在元朝人眼里没有任何意义；因为唐代是中华文明鼎盛时期，没有修过长城，宋代的防御远在长城以南，秦、汉的长城在元朝早已坍塌或淹没在大漠中，今天所见的长城遗迹都是明代所修。而在元代以前的唐和宋，都没有修过长城。因此，元朝人不能见到长城的面目。在元代诗人笔下，“秦时明月汉时关”的感慨已经是远古余音……如此等等。用这样的论述来证明马可?波罗到过中国是远远不够的，但是可以用它来反驳对方的观点，即：不能因为马可?波罗旅行记没有提到长城，就否认马可?波罗到过中国的历史事实。如果对方认同这一观点，他就被“说服”了：尽管没有更直接的证据证明马可?波罗到过中国，但是至少在是否到过长城这样一个细节上纠缠，是不可以否认他到过中国的。根据一般的历史常识，《马可?波罗旅行记》是马可?波罗到中国的旅行记。只要不能否认马可?波罗到过中国，就不能认为《马可?波罗旅行记》是马可?波罗道听途说的杜撰。

司法程序中对待证事实的证明与历史事件的证明特性十分相象：二者都是已经过去的事实；并且在一个时间、一个空间只能有一种确定的情况，不可能处于不确定状态。该事实究竟如何，只有唯一正确的答案。但是，因为过去存在的事件与现在之间存在距离，过去发生的真实在主观的认识中不能再现，所以，认识的主体与被认识的客体之间存在着距离，中间隔着时间流动之河。而判断者在技术或认识能力等方面的经验对于认识案件事实起着重要的作用。因为认识过去的事实和认识历史一样，从根本上讲，是人的经验生活。它远不是哲学家的思想体系中的观念运动。我们在解释历史或过去事实时所感到过去与现在之间的距离，决不止是一个时间和空间上的距离。它更重要的是一个由生活经验不同而造成的精神距离。与人们对自然科学规律的认识相比较，我们可以在科学实验室中，用有效的方法重新复制出一个物体的过去，但“经验是人在特定的历史中存在的状态，时时在更新，不仅昨日的经验与今日有不同，他人的经验与自己的经验不同，即便是同一人的经验，也是每时每刻不重复的：今日不可能再重复昨日的经验，现代不可能重复历史的经验，生活因此而永远向新的经验敞开。没有人能完整准确地再重复他人的经验，这不仅是指在时空上和肉体上不可能再这样，即使在精神活动的方式，例如想象、理解、体验，也不可能再完整重复他人的经验。” [6]

由于经验不能完全重复过去，所以，历史的解读者要根据现有的证据，以自己的经验重建过去。祈望对于历史事实的认识达到绝对客观真实的程度就成为不可能。就判断者的角度而言，历史事件和待证事实的争执者面临的问题一样，二者都需要去“说服”他人，使他人相信自己主张的事实确实是过去发生过的事实。确认某个历史事件存在如否、有关细节如何，需要作者去根据考古学、历史学的证据说服他人；而证明待证事实的存在如否，需要当事人说服法庭。因为法官认定事实的过程也是一个被有优势证据的一方当事人说服的过程。在民事诉讼中，谁主张，谁举证。当事人对自己所主张的有利于自己的事实，承担提出证据证明的责任。由于利益对立的当事人各执一端，法官“查明”的案件事实，必然要对互相排斥的证据进行是非判断，一方当事人用证据证明有利于己的事实所发生的盖然性高，法官就应当采信该方当事人的证据。所以，法官认识过去事实的过程，是在当事人双方和法官的共同参与下，最大限度再现已经发生的事实的过程。过去的事实需要双方当事人提供证据，并对其中的矛盾予以充分的解释，使法官在法庭上能够最合理的重新建构过去的事实存在。据此所作裁判才能达到公正合理，而诉讼法确立法官独立原则、直接审理原则和言词原则的目的也在于此。

法律只考虑与案件相关的事实因素，并且要在诉讼程序要求的时限内完成。所以，比较而言，历史问题的阐述方法更为灵活，它可以把常识、政治、经济、文化和社会环境等因素都考虑在内。而法官认识案件的客观事实要受到许多因素的限制：（1）事实发生以后留下可以证明待证事实的材料的多寡；（2）科技手段的高低；（3）当事人的抗辩水平；（4）证人的可信度和社会形象；（5）法律是否强制规定掌握于己不利的证据的一方当事人应当出示证据；（6）法官认定事实的过程是否受到种种非法因素的干扰；（7）社会公众可以接受的认识方法或评判方式；（8）被排除使用的证据的范围宽窄等等。上述各种因素，都影响着法官对案件真相的认识。

由于影响案件真实发现的因素很多，一定要发现一个复杂案件的客观真实可能是不切实际的。放弃这一努力，根据法律的逻辑寻求处理结果的合理性、妥当性以及程序的安定性，将法律真实作为证明标准，是司法公正所追求的最恰当目标。这里要特别强调，这并非就是走向不可知论，承认诉讼中客观真实发现的偶然性和主观事实的必然性，与哲学的不可知论无关。唯物主义者认为，人类对物质世界的认识能力可以不断地提高，逐渐达到对事物本质的认识。但是，认识案件事实与哲学概念中的认识有许多不同：第一，哲学上的认识是要认识现存事物的本质和发展运动的规律，而认识案件事实需要在人们头脑中重新再现过去发生的事实，不需要抽象出该事实发生运动的规律性，尽管案件发生运动的规律有助于认识案件的事实。第二，认识案件事实的活动也不是人类整体的活动，而是由法官个人代表法院对案件事实作出认定。第三，认识案件事实的活动的空间范围限定于诉讼程序中，时间范围限定于案件审理时限的范围内。而认识物质世界的一般规律可以上下几千年、几万年、几十万年甚至更长，但是解决当事人纠纷的活动却应当在争执的当事人合理预期的时间内加以解决，有可能出现诉讼程序以外和诉讼程序之中的事实构成的分歧。 [7]在审理案件的过程中，法官要作出裁判，就要查明案件事实，使法官可以“体验”过去发生的案件事实。因此，证据判断的标准和判断方法都是主观的。但同时，证据的判断过程应当受到证据规则的约束，证据规则本身应当有防止主观认识偏离客观事实的功能，并保证裁判者能够正确地分辨出哪些诉讼“证据材料”才是定案“证据”。

四 证据判断的客观性保障

（一）以“心”为证：人性化审判的必由之路

证据的判断过程是主观的，而且判断方法也是主观的。神明裁判、法定证据和自由心证等证据判断方法，在不同程度上都反映了人类理性对裁判者主观能动性的承认。但是，神明裁判和法定证据制度都是在裁判者的主观思考以外寻找确定的客观对应物，以证明自己的正当性。

有“神”社会进行的各种仪式包括裁判仪式，就是生活于其中的人群政治、文化生活的集中反映。以水审、火审、决斗等为表现形式的神明裁判时代，是非皆由神所显示的迹象来判明。古代人只相信神的裁判，其合理和正义观念建立在神的信仰和崇拜的基础上，神明所显示的结果才是正义的和有权威的。不过，水审、火审、决斗等方式等非理性的司法证明方式，有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态；有罪感可以使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。 [8]同时，神判并不一定拘泥于特定的方式，它在宗教性的审判实践中是十分灵活的，明显地表现了“神”化了的人的智慧。印度传统上是个“诸神下凡”的社会。在印度南部就有这样一个传说：古代有一个男人，以力大无比著称，由于一时生气而抛弃了他的妻子。一个天神化装成他的样子，插足进来。几个月后，真的丈夫气消了，回到家中，问题就产生了。于是，一个叫做Mariyatai-raman的婆罗门法官就被请了来，判别谁是真的丈夫，谁是假的丈夫。他知道真的丈夫力大无比，于是他就命令他们逐一举一块巨石；真的丈夫使尽了全身力气才搬起几英寸高，而那个假的丈夫却像举一根羽毛似的，把巨石举过头顶。于是人们大喊：“毫无疑问，把巨石举过头顶的是真丈夫。”然而，Mariyatai-raman法官却宣布第一个人是真丈夫，因为他所做的是人类力所能及的，甚至那些力大无穷的人，也只能做到这一步；而第二个人做的，只有神才能做得到。 [9]

比起宗教审判对于神化了的人的智慧的承认，法定证据制度形式上缩小了裁判者主观判断的随意性，但是实质上却为裁判者不择手段取得所需证据提供了更多的动力。法定证据制度要求，法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决。这种诉讼形式与国家司法权的强化需求息息相关。它具有残酷性、武断性特点。它一方面否定了神判，让审判从神的操纵下回到人间，取代了中世纪初期欧洲暴虐的封建社会采用的决斗裁判和神明裁判作为息纷止讼的方法。另一方面却为司法专断提供了合法依据，起到了以司法者的任意——刑讯逼供——抵制贵族社会任意介入司法权的作用。由于民事司法官没有足够的权威去抵制强大贵族势力的诱说、贿赂和威胁，法定证据制度为法官提供了某些防止上述压力的手段。它的出现在一定程度上是为对抗宗教神判的影响力以确立和巩固封建世俗君主权力的需要。总的说来，法定证据制度在诉讼程序中的运用，是欧洲一个重要而文明的进步，对司法活动产生了巨大的人道主义影响，并为诉讼程序向合理调查案件事实迈进了一大步。 [10]

判所注重的神的启示、法定证据追求的最佳证据等形式，都属于裁判者个人以外的外在判别标准，表现了对裁判者个人能力潜在地不信任。资产阶级革命胜利后，欧洲国家逐渐确立了自由心证的制度，司法裁判才逐渐彻底获得人性化的特征。自由心证即“自由判断证据”，法律不预先规定证据的证明力及其取舍标准，而由法官根据自己内心确信判断证据。所谓“内心确信”，指法官通过证据判断所形成的内心信念达到深信不疑的程度——或者说是真诚确信的程度。 [11]自由心证赋予司法官有权独立审判和对事实作出更加符合案件真相的认定，并改变烦琐的法定证据有重大作用。自1791年法国宪法会议发布训令正式宣布“法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务”以及1808年法国颁布的世界上第一步刑事诉讼法典确立了自由心证原则以来，自由心证为大陆法系诉讼程序改革的理想目标。 [12]

自由心证就是以法官内心所认识的“事实”为案件事实，即法官以“心”为证，“发现”案件事实。这种证据判断方法是在西方路德新教与科学一起昌明，“消除了大自然的神灵化，从大自然中清除所有人类心灵投射在其中的偶像”，“把宗教意识提高到个人的诚挚、内省以及奋发的灵性这样一个更高的层次”之后， [13]裁判权彻底地从神职者和专制者手中交还给司法者的内在要求。这一观念带来的司法进步是决定性的，它以三权分立的政体为基础，在法律史上第一次完整地赋予法官独立的司法审判权。准确地理解自由心证，必须以这一历史背景为基础，来认识它的革命性意义。

（二）“心”证所认定事实的客观化

1 诉讼程序的内在规律对法官“心”证的约束

自由心证的含义并非是说法官心里想到什么，案件事实就是什么。法官不可能不受到法律程序的约束。考虑到西方法官地位之崇高和选任制度之严格，自由心证是要受到程序的约束的，它无非是为保障富有学养的法官作出公正的裁判而设。从西方各国民事诉讼制度的整体特点来认识自由心证，更容易看出这一点。首先，自由心证要在法庭审理的基础上产生。1877年德国刑事诉讼法典规定：“法院应根据全部法庭审理所得出的内心确信，来确定调查证据的结果。”1892年俄国颁布的刑事诉讼条例规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况的基础上的内心确信，来裁定受审人有无罪过的问题。” 在民事诉讼法中，辩论原则、直接言词原则等是法官形成心证的前提和基础。法官认定事实，必须在法官亲自进行直接审理的基础上进行。例如，日本民事诉讼法第247条[自由心证主义]规定：“法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。”该法第249条[直接主义]规定：“判决应当由参与过该案基本的口头辩论的法官作出；在更换法官的情况下，当事人应当陈述以前口头辩论的结果；在更换独任法官或更换半数以上合议庭法官的情况下，对以前已询问的证人，如果当事人提出再询问的申请时，法院应当进行该询问。”德国民事诉讼法第286条[自由心证]规定：“（1）法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官“心”证根据的理由，应在判决中记明。（2）法院只在本法规定的情形，才受关于证据的法律规定的约束。”

其次，自由心证建立在当事人主义的基础上。以法国1998年新修的民事诉讼法为代表，法国民事诉讼法在首卷第一章中就奠定并明确表述了它所遵循的“指导诉讼的基本原则”。其中尤其以有关当事人主义的表述最为突出。法国民事诉讼法规定，“惟有当事人有权提起诉讼”、“系争标的依据当事人各自的诉讼请求确定”、法官“仅对所提出的请求为裁判宣告”、“当事人有责任提出其诉讼请求所依据的事实”、“在任何情况下，法官均不得为弥补当事人不能提出的证据而采取审前预备措施”等等。为保障“心”证的直接性，法国新民事诉讼法第179条—183条该法特别规定了法官在各方当事人到场或传唤当事人到场的情况下，法官对案件任何方面的事实亲自进行审查、验证、评定或行为复演或声明的程序与要求。民事诉讼既然以解决私人间民事权利义务纠纷为目的，赋予当事人在程序中的主导地位，尊重当事人对程序问题和实体问题的处分权，是社会民主化在司法中的反映。

再次，辩论原则成为当事人的诉讼权利对法官事实认定的明确而用力的约束。现代民事诉讼理论认为辩论原则有如下三层含义：（一）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为裁判的基础和依据。质言之，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据；（二）法院应当将当事人之间无争议的事实（包括当事人自认的事实）作为裁判的事实依据。在这个意义上，法院直接受到当事人诉讼行为的约束；（三）法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。也就是说，法官依职权主动收集调查证据，只能限定在当事人主张的范围之内。 [14]这三层含义表明诉权对法官在事实认定方面权限起着基本观念上的制约作用。同时，由于西方国家多实行三审终审制度，一审、二审都是事实审，所以，案件事实的复审也对法官心证有制约作用。

所以，法律规定证据由法官的心证自由判断，是给予法官的一项司法审理权限，也是赋予法官忠实于法律也只忠实于法律的义务。在复杂的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。因此，需要用程序创造一个相对独立于外部环境决策的“隔音空间”。“在这里，只有原告、被告、证人、代理人、鉴定人等，而不管他们在社会上是新任局长还是买瓜王婆；在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤；在这里，只考虑与本案有关的事实和法律问题；而不管500年前的春秋大义、500年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，获得一个平等对话、自主判断的解放区。” [15]以在诉讼程序的完善为前提，法官内心确信所认定的事实，是程序对恣意的限制而非给予法官主观擅断的自由。我国证据法学理论传统上坚持认为自由心证是唯心主义的思想方法，并且断言苏联30年代肃反扩大化的错误，与当时掌权的维辛思基坚持判断证据不能达到绝对真实有一定关系， [16]是有偏颇的。一旦法律机构不能独立于个人专断的权威，法律人连同他们所信仰的法律都只能成为御用的工具。自由心证或内心确信作为一种确立法官进行证据判断的司法方法，是司法程序中合乎人类理性的技术性要素，不存在违反唯物辩证法的问题，其作为证据判断方法也没有制造大量冤案的力量。

2 举证责任对案件事实认定的客观化保障

司法认定案件事实的过程是一个主观的过程，是裁判者个人体验过去已发生事实的过程。为了使裁判过程和裁判结果具有公信力和权威，获得社会信赖和当事者信任，司法制度对法官和当事人分别提出了这样的要求：从对裁判者的角度而言，强调法官的智慧和法学素养，严格遴选法官的标准；从当事人的角度而言，完善当事人举证责任制度，是确立当事人主义的诉讼程序的重要一环。 [17]

证据证明案件事实所达到的证明程度，大致有以下几种不同的情况：（1）现有证据很充分，争执的案件事实即待证事实得到了证明；（2）由于攻击和防御的力量相当，现有证据不能证明待证事实，待证事实存否不明；（3）本证对待证事实的证明是不充分的，但是法官确信待证事实存在的可能性比不存在的可能性要大；（4）现有证据对待证事实的证明是不充分的，法官确信待证事实不存在的可能性比存在的可能性大。在第（1）种情况下，法院可以根据待证事实所对应的法律规则中事实假定部分，推出权利存在或不存在的判定；在第（2）种情况下，可以根据待证事实的不存在，判定主张这一事实的当事人所请求的内容不成立；在第（3）、（4）种情况下，法官可以分别判定主张该事实存在的当事人的请求是成立和不成立的。但是无论哪一种情况，法院认定的事实都是法官主观确信的事实，据此作出裁判才符合程序正义要求。而作出这样认定的理论依据是举证责任理论。民事诉讼的举证责任理论确立了这样的观念：

第一，认为举证责任有两重含义：即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。 [18]通过确立结果意义的举证责任，来激发当事人履行行为意义举证责任的积极主动性。查明案件事实，只能通过借助该历史事实留下的“蛛丝马迹”——诉讼证据这一手段。通过当事人双方对诉讼证据的质证和抗辩，法官对待证事实的存否获得一个基本的确信。如果证据不能证明待证事实，或者说裁判者不能通过证据确信一方所主张而他方反驳的待证事实的存在或不存在，那么，法官就无从获得对案件“真相”的认识。

第二，确立了举证责任分配原则，为最大限度发现客观真相提供了制度保障。在相当多的案件中，待证事实得到了证明，法官所认定的事实接近于事实真相，不会有不会存在真伪不明状态；部分案件存在待证事实真伪不明确的状态，但是尽管如此，法官不能拒绝对案件作出裁判，也可以根据结果意义上的举证责任下裁判。

通过程序的自律，法官“心”证的自由表现为独立进行审判，不受法律程序以外的非正常因素干扰的权利和义务。与之相应，法官应当有高度的社会责任，特别是应当由这个社会中最好的文化法律素养的人组成的职业群体，他们有独立的审判职权，有不畏权势、追求真理的精神和安全的社会地位。除此一途，就无法树立司法的公正和权威。

结语： 承认法官“心”证在我国证据法上的意义

我国民事诉讼法要求裁判者“实事求是”地认定案件事实，实事求是是我国证据判断的原则。实事求是包含两个方面的内容：对案件事实的认定或判断完全符合客观真实的目标，以及为了达到目标由法院积极主动地进行证据调查。查明真相的要求贯穿了我国原有的诉讼模式或审判结构。它强调法院主动调查证据的必要性，不关心法官的中立和独立裁判地位对法律实现的意义，结果形成了“职权主义”或“超职权主义”的审判“模式”。法院的调查过程，不仅仅是收集证据认定事实，同时也在摸索正确的解决方案和强制双方当事人接受调解。发现真实在某种意义上成为法院以强制性调解结案的手段。这样，不是当事人主导诉讼程序，而是法院推动程序展开，并且将对当事人进行说服教育看作民事诉讼的任务，而不是把程序的过程看作法官“被”有优势证据的当事人“说服”的过程。 [19]

过于强调证据的主观判断的客观化的观念，在建立与市场经济相适应的法制、进行司法改革的背景下，不仅导致了调解制度的滥用，而且已经与民事诉讼的实践不能适应：（1）强化当事人的举证责任与无法按照法律要件分类说分配举证责任相矛盾。大陆法系举证责任的分配以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的用以预测市场经济的主体行为后果的、包罗万象的法律为前提， [20]并且可以为实现程序的公平救济而设定举证责任分配规则。 [21]而我国法律体系还不完备，司法者适用法律时握有极大的自由裁量权，在法律规范含义不明或无法可依的情况下，法官就是法律， [22]从而导致了不是由法律而是由法官不断随意确立个案的举证责任分担规则的现象。（2）判决的确定性与复审的不确定性相矛盾。一方面，司法理念把法律规则的概括性和确定性被抬到了至高无上的地位，推崇演绎推理的三段论形式中确定的法律规则与个案的对应关系，认为大前提已经由立法设定，司法者要找的是作为小前提的事实；另一方面，担负审判任务的法官认定事实的能力却受到了立法者和法律本身的怀疑，案件事实是反复不断认识的对象。法律对法官认定证据的标准提出了很高的要求——查明案件事实”，如不能查明，将构成错案。把案件事实不清、证据不充分作为上诉成立的重要理由。上诉案件中，法官审理的范围并不限定于法律的适用，而是可以对当事人上诉中有关法律和事实部分都予以审查。而再审程序的提起，也已认定案件事实错误为主要依据之一。同时人民法院系统内部的“错案”追究制也将事实不充分、证据不确凿作为最明确无疑的错案认定标准。为了达成对案件事实的客观性的认识,法院对案件的裁判可以一次一次推翻，判决的确定性不断受到挑战。这样，进入程序后所查明的案件事实不能与实际发生的事实存在冲突，以唯物主义理论为指导的司法实践绝不允许存在程序外的事实构成与程序中的事实构成的分歧。 [23]

现阶段法官整体素质还不能允许司法者在将法律规则适用于个案时不断对法律规则提出怀疑，因此确立法律规则——三段论中大前提的确定性是必要的，但是，法官在个案中将法律适用具体事实时，继续怀疑司法者在法律程序中进行事实认定的能力并不恰当。

其一，我国的审判方式改革已锻炼了一大批法官，法学教育的迅速发展培养了许多优秀的人才加入了司法和法学研究的队伍。由于法律的粗疏，法律要件事实的分类还不可能十分细微，具体的案件中举证责任如何分担不可能十分明确，必然需要法官的发挥更多的作用。同时由于市场经济对法制的需求，司法的功能在不断扩大，要求司法应当具有很大的权威。事实的主观认定过程的客观化，不能依靠对案件无次数限制的复审，而应当靠司法者的政治素质和业务素质保障。

其二，把事实认定要求抬到绝对客观的理想高度，并不完全是“轻程序重实体”的执法概念所致。因为包括事实认定的裁判过程仍然是程序法的视野，程序法以客观真实的哲学理念为基础规范了证据判断的标准，执法者追求这一标准仍然是在遵守着程序法，而非实体法的要求。所以，程序法自身的不独立是重要原因，不能单纯责备司法实践中轻视程序法和无视程序公正，而是首先应当将程序法内部存在的与程序独立价值完全相排斥的因素加以剔除。 [24]

总之，以客观真实作为证明标准，是哲学上的理论理想或理论智慧，而法律实践或法律技术则属于实践理想或实践智慧。 [25]把法律技术的运作要求与哲学理想混为一团，产生了这样一个结果，即不承认自由心证，也没有防范滥用自由心证的措施，如防止自由心证的秘密化或暗箱操作等，从而导致我国司法实践中，法官行为的任意性、裁判结果的不可预测性已经达到了无以复加的程度，裁判的不公正与此也不无关系。为此最高人民法院在《关于民事审判方式改革若干问题的意见》中，不得不借鉴法定证据主义的做法，对证据的形式和效力予以确定，以约束法官的行为。但是，只要没有完全用法定证据制度来约束法官对证据的认定，法官的心证在我国诉讼制度中仍然存在，在程序规则特别粗糙的情况下，法官“心证”的自由十分之大，已经为司法腐败提供了遮羞的巨大空间。只要我们不以虚无缥缈的神的启示为证明方法，也不以证据的形式化外形和等级排列为证明方法，我们不得不承认法官的“心”证确实现在。现在，我们需要探讨的是法官“心”证的客观化问题，而不应以这样或那样的借口去否定自由心证。