作者：胡志坚（浙江省宁波市江北区人民检察院）
在诉讼文明日益彰显的二十一世纪，在提倡依法治国的现代中国，尽管宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在1，相关的案例报道屡见不鲜，这不仅侵犯了宪法和法律赋予涉案公民的基本人权，而且严重玷污了司法的纯洁性，导致冤假错案，造成了极其恶劣的影响，不能不引起世人的普遍关注。据此，在我国《刑事诉讼法》再修订之际，结合司法实践的现状分析刑事非法证据的成因，对于在此基础上有针对性地进一步完善我国刑事诉讼制度和规范公安、司法机关的刑事执法活动具有十分重大的意义。
日本哲学家西田几多郎曾经指出：“凡是观察现象或事件都可以从两点去进行：一是探讨怎样发生的，以及为什么非那样不可的原因或理由；二是研究它为了什么发生的，即发生的目的。2 众所周知，刑事诉讼程序的合法性，特别是刑事取证程序的合法性，是刑事诉讼证明结果有效性、正当性的前提，是实现司法公正的必要条件。罗尔斯认为，刑事诉讼“结果的正义性来源于产出它的程序”3。然而，就我国与此相关的立法及司法现状而言，无论是在程序性制度及证据规则的设计上，还是在执法观念方面，都存在着许多亟待解决的问题。司法实践表明，这些问题不同程度的同时存在正是导致我国刑事诉讼中非法取证行为久禁不止的综合性原因。
一、主观原因
徒法不足以自行。“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑。”4“法制现代化的实现，除了规范因素之外，更重要的是看这种规范能否内化为主体的观念和行为。”5实践证明，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的公安、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中公安、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。
㈠对国家惩罚权性质及来源的错误认识
H.G.Gadamer曾经指出：“谁想了解一项与历史流传有关的或相联结的事物，须经由历史的流传来说明。”6国家惩罚权是一种什么样的权力？国家何以对涉及由公民自身生命、自由和财产等权利导致的种种纠纷拥有惩罚权和处断权？国家在行使惩罚权时是否应受到一定的限制？笔者认为，这是研究我国刑事司法实践中公安、司法人员非法取证现象的主观成因时不可忽视的一个重要前提。
关于国家惩罚权的权源，洛克从契约论的角度给予论证，并最终得出了“国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的所享有的行使惩罚权的放弃和转让”7这一结论。洛克曾经指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者”“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”但是，“自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”因而“这种权利的行使既不正常又不可靠，会使他们遭到不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产由此得到保障。”8贝卡利亚进一步指出：“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”9因此，从权源的角度审视，国家惩罚权并非一种“原生”的自然权利，而是源自于公民个人权利的让度。公民权利与国家惩罚权之间是“源”与“流”的关系。从而也就内在地决定了国家惩罚权的行使必须符合公民让度其个人权利的根本目的。
公民向国家让度其个人权利的目的决定了国家行使惩罚权的有限性。洛克在论述人们转让出执行自然法的权力、由国家行使对个人的违法行为的惩罚时曾经指出：“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理，但是，这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机（因为不能设想，任何理性的动物会抱着每况愈下的目的来改变他的现状），社会或由它们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公共福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产，以防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。…… 而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”10可见，公民向国家让度其个人自然权利的目的仅在于防止由公民个人行使惩罚权所可能导致的不公，是为了通过由国家统一、公正地行使惩罚权来更好地保障公民个人的正当利益。国家惩罚权的行使须以保障公民个人的生命、自由和财产为终极目的。而当立法机关根据国家惩罚权的本质和来源以及国家行使惩罚权的终极目的，通过制定宪法和刑事诉讼法，对公安、司法机关从事刑事司法活动的职权和程序作出明确规定的时侯，其意义就不仅仅在于赋予执法者以必要的权力，更为重要的是为执法者的具体执法活动设定了必要的限制条件，以使公安、司法机关代表国家行使惩罚权的具体刑事执法活动具有合目的性。由此，对于国家惩罚权的行使而言，法无明文授权即禁止。司法实践中公安、司法人员违背宪法和刑事诉讼法规定的权限和程序收集证据的做法是一种超越权限的行为，而侦查人员为了收集证据侦破案件对犯罪嫌疑人以及其他刑事诉讼参与人动用“酷刑”的做法则更是一种赤裸裸的侵犯公民基本权利的行为，应在任何情况下绝对禁止。正如英国代表考克先生在1949年欧洲理事会协商会上所总结的：“这种禁止是绝对的，不管出于何种目的，如为了找到证据，抢救生命，甚至为了国家安全等，都不允许动用酷刑。”11
司法实践中，之所以导致某些公安、司法人员置宪法和刑事诉讼法的明文规定于不顾，而违反法定职权和程序，甚至不惜采取实施“酷刑”等严重侵犯涉案公民基本权利的方式收集证据，其原因首先在于执法人员对国家惩罚权的性质和来源缺乏正确的认识，进而错误地认为只要是出于国家利益和公共利益而惩罚犯罪的需要便可以不择手段地行使惩罚权。对此，前述李端庆涉嫌强奸一案便是一起典型的案例12。在该案的侦查期间，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人从而顺利侦破强奸案件，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警方的抓捕方案，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕，以极大地损害被害人王女士人身权利的方式收集犯罪证据。本案的侦查过程充分地反映和暴露了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的和程序法的相关规定于不顾，采取极端漠视和严重侵犯涉案公民基本权利的手段收集证据的执法价值观念。
㈡程序工具主义的价值观
所谓程序工具主义，是指片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，而否认程序自身所具有的独立于发现案件真相以外的其他重大价值的诉讼价值观念。
刑事诉讼“程序的价值首先在于保证实体价值的实现”，与此同时，我们也应当看到“程序还具有独立价值，即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它不依赖于实现实体公正而存在，本身就是司法公正和社会正义的重要组成部分。”13程序不仅具有促成实体公正实现的工具价值，而且其自身还具备公正、尊严、人道和参与等十分重要的独立价值。因此，基于刑事程序自身所具备的上述独立价值对于实现“人权保障”这一法治终极目的的重要意义，“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”14“程序是法律的中心”15由于实体正义不能游离于程序而独立存在，实体公正最终只能在程序的框架内并通过正当程序得以实现，因此，没有程序也就没有正义。正是在这个意义上，马克思曾经指出：“程序法是实体法的生命形式”16
“法律既是传统的产物，而且是传统本身。”17 霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”18“一个国家或社会的法律传统，是一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具有巨大惯性力，很难轻易改变。一定的法律传统决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。”19韦伯认为，在中国“反形式主义的家长制作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质公正。”20儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”21正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”22甚至就连被人们称为“包青天”的包拯也常常为获取口供而动用大刑。笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而否认程序自身独立于发现案件真相以外的其他重大价值的程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致实践中为数不少的公安、司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。23刑事司法实践证明，几乎所有非法取证的案件都与执法人员主观上重实体，轻程序的诉讼价值观念有着密切的联系。
此外，由于在刑事执法过程中是否严格遵守法定取证程序问题在公安、司法机关内部的业绩考核机制中仅是一个与公安、司法人员自身“利益”无涉的考量因素，从而致使司法实践中侦查人员仅重视破案率，检察人员更多地关注批捕、起诉的成功率，而法官则往往关注一审判决之后的二审改判率和发回重审率，亦是导致公安、司法人员缺乏依法定取证程序办案的内在动力和促使程序工具主义的诉讼价值观念在公安、司法人员中得以较为普遍地蔓延的重要原因之一。例如在前述犯罪嫌疑人叶×涉嫌盗窃一案24的侦查过程中，因犯罪嫌疑人叶×始终否认实施盗窃，同时辩解从未到过案发现场，故该案中据以证实叶×实施涉案盗窃行为的关键证据是证明侦查人员在勘查现场过程中于案发现场提取一枚嫌疑指纹的“现场勘查笔录”，以及通过将侦查人员于现场勘查时从案发现场提取的嫌疑指纹与犯罪嫌疑人叶×捺印的样本指纹进行比对、分析，从而证明两枚指纹的特征具有同一性的“指纹鉴定结论”。刑事案件的案发现场是作案人行为活动轨迹的载体和心理活动的外化。案发后遗留于现场内的各种涉案物品、痕迹等个性化物证以其客观性和可识性，将作案人与被害人无条件地联系在一起，成为刑事案件侦破活动的信息源和证据源，从而决定着刑事案件性质的惟一。然而不可否认的是，现场信息和态势又具有不可逆性。因此，侦查人员只有依法及时、全面、细致、客观地进行现场勘查工作，才能充分地体现现场勘查对侦破刑事案件的重要作用与特殊意义。由于该案侦查人员未依照《刑事诉讼法》第106条的规定及时制作“现场勘查笔录”，而是待该案实际案发长达15个月后，在由公安机关抓获犯罪嫌疑人叶×时才补写“现场勘查笔录”，同时，该“现场勘查笔录”上亦未依法由见证人签名，致使该“现场勘查笔录”未能全面、真实地反映该案案发现场的真实情况，从而丧失了“现场勘查笔录”应有的证明效力。而更为离奇的是，该“现场勘查笔录”中一位署名的勘查人员竟是该案实际案发一年之后，于2001年才由其他单位调入N市公安局工作的，由于其依法不具备参与N市公安局于2000年对辖区刑事案件案发现场勘查工作的主体资格，从而使人们有理由对侦查人员从该案案发现场提取的嫌疑指纹的合法性和真实性产生质疑。基于该案侦查过程中众多违法取证因素以及“疑点证据”——“现场勘查笔录”对于证明犯罪嫌疑人叶×实施涉案盗窃行为的关键作用，该“现场勘验笔录”不具备可采性，不能作为指控犯罪嫌疑人叶×犯盗窃罪的定案证据。该案中侦查人员的取证、固证过程充分地反映和暴露了某些侦查人员在司法实践中仅片面强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而缺乏依合法程序发现案件真相的程序工具主义诉讼价值观念。
㈢有罪推定的侦查思维定式
众所周知，刑事侦查活动是一个始终围绕“何人如何作案”这一法定核心证明对象，通过不断收集形形色色的证据并据此确定侦查方向从茫茫人海中不断“锁定”嫌疑对象，以及在此基础上依据原收集的证据和之后收集的新的证据之间的互相印证不断地对“嫌疑对象作案”这一“初始判断”加以证明的过程。然而，由于刑事犯罪的隐蔽性、复杂性以及人类自身认识、判断能力的有限性，无论是在证据自身的真实性（即使取证程序合法，证据亦未必真实）问题上，还是在对证据进行分析判断的基础上“锁定”的嫌疑对象，均难以确保绝对客观、真实。正如英国学者葛德文所言，“一切以防止犯罪为目的的惩罚，都是根据疑心而进行的惩罚，是能够想得出来的最违反理性和在实行上又最为武断的一种惩罚。”25因此，在这个意义上，“锁定嫌疑对象”这一判断和认识过程是难免也是允许出现偏差的。以犯罪嫌疑人自愿供述的客观性问题为例，司法实践证明，即使在犯罪嫌疑人主动甚至投案自首作出于其十分不利的归罪性供述的情况下，其供述内容的真实性亦是不确定的。26关键在于此时侦查人员应本着实事求是的态度及时纠正错误的判断，及时调整侦查方向，而不是基于对自身侦查审讯经验的盲目崇信不惜采取违反法定程序的手段收集证据以“证实”先前“锁定”嫌疑对象的正确性。然而遗憾的是，司法实践中的情况有时恰恰相反。以收集言词证据为例，案件承办人员在对证实犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的众多涉案“本证”和“反证”进行综合审查、分析后作出“虽然证据尚不确实，但基本可以肯定这起案件是犯罪嫌疑人所为”等此类所谓的“倾向性意见”是司法实践中（尤其是侦查实践中）常见的现象。承办人员通常认为，犯罪嫌疑人既被抓获，就不可能是无罪的。正是在这种强烈的主观“判断”意识的支配下，导致并促使承办人员在已有证据的基础上积极地收集能够进一步强化证实犯罪嫌疑人“有罪”的其它新的证据。显然，此时承办人员主观上已带有“犯罪嫌疑人有罪”的强烈倾向。于是，在之后讯问犯罪嫌疑人时承办人员会格外关注“归罪性供述”。相反，对于犯罪嫌疑人、被告人所作的无罪辩解则一律视之为违反《刑事诉讼法》“如实供述义务”规定，因惧怕据此承担相应的法律后果而作的一种“抵赖”和“狡辩”。当犯罪嫌疑人拒供时，为了不使“真正的罪犯”漏网，不留痕迹地“动动手”也就成为了此时应对这类“不老实”的犯罪嫌疑人加大审讯力度获取有罪口供从而“顺利结案”的“必要手段”。而在询问被害人或证人时，承办人员则会格外关注被害人陈述或证人证言与犯罪嫌疑人所作的“归罪性供述”之间的印证，会对被害人或证人因“错误的记忆”所作的且案件局外人难以知晓的那些“关键性的细节问题”予以适时的暗示或提示，甚至不惜为此伪造被害人或目击证人的“辨认笔录”27，以求得“证据”之间的“相互印证”，并据此进一步强化承办人员于此之前得出的“犯罪嫌疑人有罪”的主观判断。例如在前述赵×涉嫌寻衅滋事一案28的侦查过程中，针对“何人实施何种行为致被害人江×轻伤”这一核心证明对象，侦查人员在仅收集到犯罪嫌疑人赵×供述其殴打被害人江×的头部致轻伤这唯一的直接证据的情况下，便先入为主地“认定”该案系犯罪嫌疑人赵×所为，以至在侦查人员未依法实际询问被害人江×的情况下，仅根据犯罪嫌疑人赵×供述的相关案情，擅自伪造了一份被害人江×的“陈述”，并随后由侦查人员签上被害人江×的姓名及笔录时间。继而通过被害人江ד陈述”和犯罪嫌疑人赵×供述的相互印证“完成”了对该案中“赵×故意无辜殴打被害人江×的头部致轻伤”这一基本案情的“证明”工作。面对侦查人员的如此“取证”方式，即使是通过立法制定再完善的刑事诉讼制度和证据规则恐怕亦难以有效地解决司法实践中的违法取证问题。同时亦充分地证明了公安、司法人员的执法价值观念对于保证执法人员在刑事诉讼过程中严格依照法定刑事程序收集涉案证据，具有至关重要的作用。在案件侦查终结之后的审查起诉以及审判阶段中，由于现行刑事诉讼制度下公诉机关对于侦查人员取证规范化的监督和制约极其乏力，公诉人员和法官在审查案件时所能看到并据以作出决定的依据只有那一份份“在关键细节上高度吻合的”、经侦查人员“反复固定”了的“证据”，即使被告人在公诉人员、审判人员提讯时或在法庭上提出了无罪或罪轻的积极辩解，然而，因身不由己的被告人通常对其辩解的主张难以提供有力的证据加以证实。于是，这些“证据”便最终顺利地成为了对被告人定罪的根据。
㈣功利主义的执法理念
美国纽约大学教授康豪斯尔（L.Kornhauser）关于“行为的主张”理论认为，“经济学理论提供了预测人们在法律规则存在的条件下将如何行为的好的理论。”当人们在面对既存的法律规则，“个人在决定如何行为时，考虑每个可能的行为的一切个人成本和利益。”29
众所周知，在侦查实践中，当犯罪嫌疑人不愿作归罪性供述时，侦查人员欲成功地查明案件事实通常有两条途径：一是在分析案情并初步确定侦查范围的基础上，通过大范围长时间艰苦细致的摸底排队、调查走访、鉴定、辨认等侦查活动搜集涉案线索，并对其进行逻辑分析和经验论证，从而查明案情，认定犯罪。二是侦查人员以实施“酷刑”等非法手段取得犯罪嫌疑人的“口供”以及由“口供”所提供的相关线索间接取得的其它“证据”，继而通过二者之间的相互印证，查明和证实“犯罪”。就两种“破案途径”的成本角度而言，显然前者需要投入更多的人力、时间、财力等侦查成本，况且还要受“法定侦查期限”和上级“限期破案”的约束，有时难以确保百分之百地侦破案件；反之，后者则既大大地缩短了“破案”时间，节省了人力、物力，在“侦破案件”的同时抽出有限的警力和财力投入到对其它大量“积案”的侦查工作中去，从而迅速地提高“破案”率，又可据此在查实本案的同时，挤清余罪，扩大战果，形成“破一案带一串清一片”的喜人局面，而案件承办人员个人则往往可立功、受奖并据此聚集“个人资本”得以被上级提拔——改善个人的生活待遇。由此导致案件承办人员产生急功近利的心理动机，以求通过实施刑讯逼供事半功倍地侦破案件。况且实践（指之后法院作出的生效刑事判决）证明许多在案件侦查期间因拒供而被刑讯的犯罪嫌疑人事实上就是作案人。正如英国学者所言：“自白证据并非获得有罪判决的惟一方法，但是它却是最简便的方法。一个清楚、可信的自白常常排除收集额外证据的需求（例如，询问证人、血液或精液的鉴定分析），从而能够使更多的案件被迅速地侦破。”30另一方面，由于实践中讯问过程对外的相对封闭性、刑讯逼供罪法定追诉标准过高以及侦查部门的“一些领导干部对刑讯逼供的严重危害认识不足，制止不力，甚至有意无意地纵容、袒护”31 等因素，致使实践中因侦查人员违法实施刑讯逼供等取证行为而被依法追究刑事责任甚至行政处罚的“风险”及“概率”大为降低。因此，在部分侦查人员看来，当犯罪嫌疑人拒供而依据其它证据又不能确切地查明案情时，通过采取实施“酷刑”等非法手段获取犯罪嫌疑人“归罪性供述”进而“侦破案件”的做法，又能在权衡执法人员个人利益“成本——收益”时达致“利益（即因破案被提拔——改善个人生活待遇）的最大化”，从而由此产生“在办案中发生刑讯逼供是难免的”、“犯罪分子不打不老实，不打不成招，不打破不了案”等错误认识，致使“刑讯逼供难免、刑讯逼供有理的错误看法，在相当一部分干警中公开流行着。”32并最终形成“‘口供’唯一性、至上性的执法观念”33如在前述犯罪嫌疑人郁×涉嫌抢夺罪一案34的侦查过程中，因被害人孙×陈述其被他人抢夺的财物价值数额与犯罪嫌疑人郁×供述的抢夺数额不一致，并由此直接关系到犯罪嫌疑人郁×实施的涉案行为依法是否构成抢夺罪的情况下，侦查人员为了追求破案率，竟带着强烈的主观追诉倾向，不惜违背我国《刑事诉讼法》第九十五条关于“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，…… 犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章”的明文规定，采取在讯问犯罪嫌疑人郁×笔录制作完毕三天后由侦查人员擅自在讯问笔录中添加关键内容的方式制作和固定关键证据，以在求得犯罪嫌疑人郁ד供述”与被害人孙×陈述“相互印证”的基础上，追究犯罪嫌疑人郁×涉案抢夺行为的刑事责任。该案中相关侦查人员的此种违法取证方式，充分地反映和暴露了某些执法人员为了达到在刑事侦查工作中“提高破案率”，并借此追求隐藏于“破案率”背后的个人利益最大化，可以任意突破国家法律明文规定的取证程序的功利主义执法价值观念。毫无疑问，就公安、司法人员刑事取证这一特殊的国家行为而言，基于国家惩罚权来源于人们对各自自然权利的有限让度的事实以及人类社会对法律目的的深刻认识，功利主义必须受人道主义原则的先行限制。否则，“在无人道主义原则先行限制的情况下，功利主义原则有极大的可能给国家在保护社会利益的借口下恣意地滥施刑罚于个人而提供理由。”换言之，“没有人道主义原则的先行导向和限制，功利主义就是一匹无缰的野马。”
实践证明，公安、司法人员的执法价值观念对于保证和促进执法人员在刑事诉讼过程中严格依照法定刑事程序收集涉案证据，以至即便在立法出现法律空缺的情况下亦能够依据法律的原则和精神公正地处理相关案件具有至关重要的作用。
二、客观原因
㈠关键证据资源的稀缺性及其对于侦破刑事案件所具有的重要证明价值，是导致司法实践中公安、司法人员违反法定取证程序，为追求破案率而不择手段地收集涉案关键证据（特别是犯罪嫌疑人或被告人所作的归罪性供述）的主要客观原因。
所谓关键证据，是指依照《刑法》的相关规定，对于证明特定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪，或者在已经证明特定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的同时还具有某种法定从重、加重情节时所不可缺少的言词证据或实物证据。司法实践证明，侦查人员在刑事诉讼中绝大多数违法取证的对象均属关键证据。由于关键证据在客观上对于侦破刑事案件乃至最终证明涉案犯罪嫌疑人或被告人构成犯罪具有其它涉案证据所不可替代的重要证明价值，从而导致侦查人员为侦破刑事案件而千方百计甚至不惜违反法定取证程序收集关键证据。同时，由于刑讯逼供等非法取证手段对于侦破案件所具有的“现实有效性”和强大“诱惑力”使侦查人员尝到了“甜头”，加之非法收集的犯罪嫌疑人归罪性供述等言词证据难以在后续审查批捕、审查起诉以及庭审阶段被披露和证明的事实，亦促使公安、司法人员在侥幸心理的支配下不惜一再为此铤而走险。
导致实践中关键证据资源稀缺这一现状的主要因素包括：⑴由于刑事犯罪作案手段的隐蔽性和复杂性，导致侦查人员在刑事诉讼中对涉案证据特别是关键涉案证据取证难；⑵由于犯罪分子在实施犯罪后为逃避法律制裁而破坏、毁灭、伪造证据，致使侦查人员在刑事诉讼中对涉案证据特别是关键涉案证据的取证难；⑶因实践中许多知情证人特别是目击证人不愿向侦查人员提供相关证言，导致侦查人员在刑事诉讼中对涉案证据特别是关键涉案证据取证难；⑷因许多关键证据的收集和提取往往要受到外在客观条件的限制，致使实践中所能够收集到的关键证据的有限性；等等。以盗窃案件为例，显然侦查人员在公共场所提取的嫌疑指纹对于证明犯罪嫌疑人实施盗窃而言，通常是没有直接证明价值的。侦查人员欲在案发现场成功地提取有价值的嫌疑指纹等痕迹，在客观上是要受承痕客体、造型客体等特征条件以及气候等自然条件的限制的。如：承痕客体必须具备光滑、平整等特征；造型客体——手指须特征明显等；自然气候条件必须适宜于提取指纹，由于冬天气温较低时人的汗液分泌量较少，往往导致指纹痕迹难以正常显示，从而影响所提取嫌疑指纹的证明价值，等等。由上述各种客观因素导致在刑事诉讼中关键证据资源的稀缺性，促使侦查人员在刑事诉讼过程中为追求破案率而不断加大取证力度，以至当取证受挫时恣意突破刑事诉讼法的规定而违法取证，甚至不惜采取严重侵犯犯罪嫌疑人等涉案公民宪法性权利的手段收集关键证据。例如在犯罪嫌疑人黄×涉嫌放火罪一案36的侦查过程中，由于在该案已收集的证据中，物证——油桶、现场勘查笔录以及失火后赶至案发现场的三位证人分别所作的关于案发现场被焚烧之后相关情况的三份证言证言，对于“何人纵火”这一核心证明对象而言均属于间接证据，不能直接和明确地证实该案的实际作案人。同时，犯罪嫌疑人黄×又自始至终未作有罪供述。因此，N市公安局B区分局在接到N市B区人民检察院关于对犯罪嫌疑人黄×作出的不批准逮捕决定的通知之后仍对黄×继续羁押，并最终于超期羁押犯罪嫌疑人黄×期间取得其归罪性供述两份，从而得以“侦破”该案。之所以会导致该案中侦查机关采取超期羁押犯罪嫌疑人的手段收集口供，正是因为犯罪嫌疑人黄×的归罪性供述作为该案中的关键证据之一，在该案现已收集到的各种证据中具有其它涉案证据无法替代的证明价值，同时，犯罪嫌疑人黄×的供述亦属该案现有证据体系中唯一有可能通过审讯工作上的“突破”得以侦破此案的稀缺证据资源之一。
㈡对刑讯逼供等非法取证行为证明难以及主管领导对非法取证行为处罚不力，是导致司法实践中执法人员心存侥幸，不惜为追求破案率一再铤而走险实施非法取证行为的客观动因之一。
⒈对刑讯逼供等非法取证行为的证明难。司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为又极难在后续的审查批捕、审查起诉和庭审程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员刑讯造成了被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该口供系侦查人员违反法定程序所得，亦无法以确凿的证据证实该口供属非法证据并予以排除。例如在犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同抢劫一案37的审查起诉过程中，尽管承办案件的检察人员怀疑犯罪嫌疑人X所作的有罪供述很有可能系侦查人员刑讯所得，但若要证实该言词证据确系侦查人员刑讯逼供所得（X身体上并未留下任何明显的伤痕），在现行讯问制度下，就必须取得相关侦查人员承认其在侦查过程中曾经对犯罪嫌疑人X进行刑讯逼供的证言，然而这几乎是不可能的。正如一位多年从事刑侦工作的警官在谈到目前案发率最高的盗窃案件的侦查时所言：对于此类案件，由于通常没有目击证人，被害人的陈述对于“何人实施盗窃”这一证明对象而言亦仅是间接证据，实践中绝大多数的犯罪嫌疑人均不愿作有罪供述。同时，因在客观上受案发场地38、痕迹提取技术39等方面的限制，实践中能够通过对盗窃案发现场遗留的指纹等痕迹与犯罪嫌疑人本人捺印的样本指纹等痕迹的同一认定得以侦破的盗窃案件比例并不高。因此，实践中大多必须在留置盘问期间，通过长时间不间断的讯问等方式先将犯罪嫌疑人的体力和精神拖跨，甚至不留痕迹地动动手才能成功侦破案件。然而，与这位警官所属侦查机关同在一个辖区内的某检察院公诉部门的一位资深检察官则坦言：至少在该院近十几年内的审查起诉工作中未发生任何一起因侦查人员通过刑讯逼取犯罪嫌疑人口供而导致口供被法庭排除的案例。这种“表象”与“现实”之间的严重不对称，犹如看似“风平浪静”的海面下掩藏着“汹涌的暗流”一般，令人担忧。
⒉相关主管领导对非法取证行为处罚不力。实践中，相关主管领导往往认为干警之所以采取刑讯逼供等违法手段收集涉案证据是因为侦破刑事案件工作的需要，而不是为了谋取私利，如果对刑讯逼供等违法取证行为处罚太严会挫伤干警办案的积极性，从而把查处刑讯逼供等非法取证行为与调动侦查干警的办案积极性人为地对立起来。由此导致对时常发生但尚不甚严重的刑讯逼供等违法取证行为视而不见，甚至默认、庇护，从而纵容了某些侦查人员以刑讯等非法手段收集证据的恶习。而即使在不得不对非法取证行为进行查处的情况下，亦往往是大事化小，小事化了。许多干警都认为刑讯逼供屡禁不止与主管领导的默许和纵容不无关系。有的干警公开说：“我办案打人，领导又不是不知道，但是没有谁出面制止。”甚至有的领导还给民警传授经验，教民警如何打人不留痕迹。40
㈢由于司法投入总量不足以及刑事侦查技术相对落后，致使刑侦工作过于依赖犯罪嫌疑人、被告人所作的归罪性供述，是导致和促使审讯人员非法取证的社会现实原因。
⒈司法投入总量相对不足。由于我国目前的综合国力与发达国家相比尚比较落后，国家每年能够实际投入司法运行中的人、财、物等资源还十分有限。据笔者调查，在某市辖区公安分局的刑侦大队中，从事一线刑事侦查工作的干警仅有25人，其中还包括7名很少参加实际办案工作的大队长、教导员和中队长，实际从事日常刑侦工作的仅有18名干警。再以福建省为例，该省“1987年刑警人数与大案数比例为1：2.4，1993年却是1：11.2，警力不足的矛盾相当突出。”41另据中国人民公安大学王大伟教授介绍，“警察现在要去干大量的非警务活动，叫‘二三五’，就是一个派出所一年的工作有20%是打击犯罪，30%是基础工作，就是办各种证件什么的，还有50%就是非警务活动”42又如“某乡派出所仅有民警3人，辖区范围约230平方公里，辖区人口24648人，要办理刑事案件，查处治安案件和进行大量日常的社会治安管理工作，警力明显不足。”43从而由此极易导致司法实践中侦查人员在面临案多人少的超负荷工作压力，特别是在审讯工作受挫时，产生焦虑、紧张和急躁情绪，并通过实施暴力逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的取证手段，以求在成功侦破刑事案件的同时宣泄其焦躁的情绪。对此，有心理学学者从“刑讯逼供与工作应激”的内在联系视角进行了专门的研究。所谓“工作应激是指工作需求超过工人成功应对的能力”44心理学家特瑞·彼和约翰·牛芒在研究了以往的工作应激成果后得出的结论认为：工作应激产生三个消极个体后果，即心理健康受损、生理健康受损和行为表现症候异常。进而，由“工作应激引发的个体心理健康、生理健康受损，在个体的行为症候上表现出工作破坏、冒险行为增加、侵犯、攻击行为增加等异常。警察在审讯中因诸应激因素而倍感压力，引起情绪的紧张和焦虑，部分警察为了达到宣泄的目的而对审讯对象发生刑讯逼供行为。”45司法实践中因警力不足问题导致执法人员违法取证的案例亦时有发生。如某公安交警部门在对一起行为人涉嫌交通肇事案的侦查过程中，就因交警人手有限而使用“协警”勘查交通事故的案发现场。致使在该案审查起诉期间犯罪嫌疑人就该案中由“协警”勘查案发现场取得的“现场勘查笔录”的可采性问题向公诉机关提出质疑。
⒉刑事侦查技术相对落后。随着经济的飞速发展、社会的多元化和科学技术水平的日新月异，现有的侦查手段和技术装备越来越难以满足和适应刑事犯罪日趋智能化、组织化的发展趋势，加之迫于刑事犯罪发案率逐年上升以及公众对通过打击犯罪以求一个安全的社会环境的迫切需求，从而促使侦查人员在司法实践中更多地采取逼取犯罪嫌疑人、被告人口供等相对“便捷”的取证手段以求讯速地侦破刑事案件。一位刑警队长曾经坦言：“当前刑事侦查科技含量少，破案手段缺乏，办案水平低下，取证难，警力少，不搞刑讯逼供，一年能破几百起上千起案件吗？按当前我国的侦查水平，根绝刑讯逼供是不现实的、不可能的。”46
㈣我国封建社会长达2000多年的纠问式审讯遗风对当代执法人员以至民众根深蒂固的毒化影响是导致刑讯逼供等非法取证现象屡禁不止的历史根源。
我国封建纠问式审讯制度脱胎于传统文化中强调集权、忽略制衡和淡化权利的权力本位思想，在诉讼实践中突出地表现为统治者以立法的形式认可断狱时实行拷掠制度，并以此逼取的口供作为定案的依据。我国反对刑讯逼供的先驱郑观应曾言：“夫天地生人，原无厚薄也。何以案情讯鞫而酷打成招，独见之于中国？夫三木之下，何求而不得？抑岂各国之人皆纯良而我国之人独凶恶，必须施以毒刑而后可得其情欤？讼之为字从言而公，谓言于公庭，使公共闻以分曲直耳。案既未定，何遂用刑？则问时要打无法。”47“从公元四、五世纪罗马帝国分裂后封建制度在西欧的形成和确立到封建社会中后期西欧各国从立法上废除刑讯，刑讯在英国只存续七八百年时间，在欧洲大陆也只存续1300多年时间。…… 从《礼记·月令》所描述的周代到20世纪初的清末修律，刑讯逼供在中国存续的时间达2000多年。…… 也许正是因为这个原因，导致西方警察刑讯事件虽然也时有所闻，但远没有中国如此之严重。”48由于历经数千年历史所形成的刑讯恶习和遗迹难以一时消除，加之刑讯对于侦破刑事案件的“现实有效性”，从而致使刑讯逼供现象在我国司法实践中至今仍公开至少是半公开地存在着。一位干了半辈子侦查工作的公安局长曾经十分沉重地说：“凡是当过刑警的人，或多或少或轻或重都有过动手动脚的行为。”49“从古至今，哪个国家的警察不打人？”——至今仍是许多侦查人员所津津乐道的口头禅！在某些地方刑讯逼供现象尤为严重。如“某乡派出所审讯一盗窃案犯，在证据确凿，罪犯又抵死不认的情况下，全所民警从所长到民警集体刑讯逼供，造成严重后果。”50甚至某些执法人员的刑讯逼供行为还得到了当地群众的支持。如“某乡派出所民警在办案中将一名盗窃嫌疑犯殴打致死，当地群众异口同声‘打得好’，乡人大代表和群众还联名上书，强烈要求不处理该民警，这种情况不能说不是一种集历史、思想、社会根源之大成的社会心理的综合反映。”51
三、制度原因
哈耶克认为“法律的任务与其说是创造正义，不如说是防范不正义。”52当代美国法理学家H·J·伯尔曼亦曾经指出：“法律是制度化解决问题的程序和原则”53。各国的刑事诉讼实践清楚地表明，遏制刑事非法取证行为不能仅凭公安、司法人员的职业道德自律，而必须通过立法建立和完善一系列能够规范和有效制约公安、司法人员刑事取证行为的法律原则和制度。总体上，由于我国《刑事诉讼法》相关诉讼制度和证据规则在逻辑结构上的不完整性，54导致本应由其予以统一规范的侦查行为要素（包括行为的方式、期限、效力等）和证据规则在实践中或缺乏明确的依据或不具有应然的可操作性，从而给侦查主体恣意地行使侦查权和司法机关任意地取舍定案证据留下了过多的裁量余地和空间，致使公安、司法人员在依据法定程序和权限履行控制犯罪职责时在很大程度上不得不依赖其自身的职业自律，而缺乏完善的制度性约束和保证。具体而言，与刑事非法取证现象相关的制度性因素主要包括：
㈠我国《刑事诉讼法》中相关基本原则的缺位
在“‘规则’与‘原则’的区分上，Dworkin认为‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间，而‘原则’具有意义及强度的面相。”“依Dworkin之看法，法官特别是针对‘困难案件’之解释上，必须考量‘一般原则’。”并且，“法官在运用其裁量阐明‘隐晦区域’时，至少应考虑‘一般原则’。”55笔者认为，我国《刑事诉讼法》中相关基本原则的缺位，是导致公安、司法人员在刑事诉讼过程中违反法定刑事程序收集涉案证据，特别是在因立法上的疏漏等因素致使在法定取证程序问题上出现法律漏洞的情况下背离法律的精神从而不公正地、不合理地收集涉案证据（特别是关键证据）的制度性因素之一。笔者认为，就我国现行《刑事诉讼法》已明文规定的基本原则，结合我国目前的刑事司法实践，至少应将以下原则立法化：
⒈程序法定原则。“程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。”56德沃金认为：“一个尊重法治的国家必须在制度性结构中反映法治的要求”57国家权力和个体权利的合理配置，是现代社会法制的基础。“现代的法治，其实质就是对国家的限权。具体表现在三个方面：⑴一切权力的行使必须要有明确的法律依据；⑵一切权力的行使都要有一定的限制或者界限。…… ⑶一切权力的行使都要遵循一定的程序。”58换言之，对国家公权力的行使而言，法无明文授权即禁止。在宪法明确规定“国家尊重和保障人权”的今天，“保障人权”已然成为与“控制犯罪”并驾齐驱且必须优先予以满足和实现的刑事诉讼目的之一。而刑事诉讼程序的法定化正是通过法治实现人权保障的一个不可或缺的重要的制度性前提。正是在这个意义上我国台湾学者颜厥安认为：“必须先认真看待规则之后，我们才能真正地认真看待权利。”59因此，在我国刑事诉讼法再修订时有必要将程序法定原则立法化。
⒉无罪推定原则。无罪推定原则通过对犯罪嫌疑人、被告人于法院判决生效之前的诉讼地位作出明确的法律上的推定，从而为涉案犯罪嫌疑人、被告人抵御国家滥用刑事追诉权和维护自身的合法诉讼权利提供了有利的武器，特别是有助于促使公安司法机关在依照法律规定的程序的范围内选择并决定采取各种与涉案公民的自由、尊严等基本权利密切相关的侦查措施时基于法律明确作出的无罪推定而不得不更加慎重和理性地考量所适用的侦查措施的适当性和必要性，进而有利于保障涉案公民的基本权利。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条之规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权视为无罪。”鉴于我国现行《刑事诉讼法》（第十二条）尚未确立完整意义上的无罪推定原则而仅是建立了法院统一定罪原则的现实，以及无罪推定原则在刑事诉讼中基石性的重要地位和作用，必须在我国《刑事诉讼法》中确立无罪推定原则。
⒊任何人不受强迫自证其罪原则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条⑶（g）规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪。”我国已于1998年10月签署加入该国际公约。“签署行为意味着我国政府对该公约的基本精神与基本内容的肯定。”60确立任何人不受强迫自证其罪原则，通过立法赋予犯罪嫌疑人、被告人在面对执法人员的讯问时享有自主地决定是否陈述以及是否提供不利于己的陈述的权利，既是贯彻我国宪法第125条规定的“被告人有权获得辩护”的基本要求，同时也是“国家尊重和保障人权”这一宪法规定的自然延伸和展开。因为任何人不受强迫自证其罪原则是决定犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。从遏制司法实践中侦查人员非法取证的角度来考虑，任何人不受强迫自证其罪原则的确立，在禁止侦查人员采取强迫性的手段获取犯罪嫌疑人、被告人不利于已的陈述的同时，也给侦查机关自身设定了保障犯罪嫌疑人、被告人享有不受自证其罪权的法律义务，从而为公安司法机关的刑事追诉活动设置了一道不可逾越的屏障。由此，在我国《刑事诉讼法》中确立任何人不受强迫自证其罪原则，对于规范公安、司法人员的取证行为至关重要。
⒋保障辩护原则。就遏制司法实践中侦查人员非法取证行为而言，犯罪嫌疑人、被告人辩护权的有效行使对于制约侦查权力的违法行使具有极其重要的意义。虽然我国现行刑事诉讼法已经确立了辩护原则，但基于在现有制度下我国目前司法实践中大多数的犯罪嫌疑人、被告人事实上并没有委托律师进行辩护，自行辩护又存在种种客观的困难，即便在已委托律师进行辩护的情况下也因律师的介入及其辩护权力的行使受到过多的限制（特别是在侦查阶段），从而难以对强大的国家侦查权力的行使形成有效的监督和制约，同时亦因此导致大多数涉案公民的基本权利失去了律师帮助这一极其重要的救济渠道。因此，有必要在修订《刑事诉讼法》时确立国家保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的原则。
⒌强制性侦查措施适用的比例原则。所谓“比例原则，是指要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间需保持合理的平衡状态，使国家机关在行使法定职权的过程中，如果出于社会公益不得不对个人权利进行限制时，也要尽可能选择对权利损害小的手段，且行为可能对权利造成的损害不得大于行为所能保护的社会公益，以保持国家与公民利益在冲突状态下的平衡。”61比例原则作为一项重要的法律原则而被称为“公法中的帝王条款”62世界刑法学协会第十五届代表大会（1994年）《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》宣称：“在预审阶段，无罪推定要求在一切与强制措施有关的活动中适用比例性原则。”强制措施的合理适用固然是侦查机关依法有效履行其控制犯罪职能的必要手段。然而，与此同时，为了实现“人权保障”这一刑事诉讼目的，为了彰显刑事诉讼程序的人本精神，又必须同时考虑到强制措施（特别是剥夺人身自由的强制性侦查措施）适用的适当性和必要性。据此，司法实践中侦查机关应在对具体案件的社会危害性、嫌疑人的人身危险性以及具体案情的紧迫程度等各种因素进行综合考察的基础上就强制性措施的适用作必要性考量，从而使政府干预嫌疑人基本权利的严重程度与采取强制性措施的目的之间保持合理和协调的关系。由于我国现行《刑事诉讼法》未明确规定强制性侦查措施适用的比例原则，加之该法第五十一条不现实地规定执法机关“对于可能判处有期徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的条件为“不致发生社会危险”，致使司法实践中公安、司法人员为便于控制犯罪嫌疑人、惩罚犯罪和减轻自身的“执法风险”而一味地滥拘滥捕。据笔者对2000年至2003年四年间某县法院审判阶段刑事被告人羁押率的统计，高达91.4%。因此，在我国刑事诉讼法再修订时，有必要在修订原第五十一条规定的同时，将强制性侦查措施适用的比例原则立法化。
⒍强制性侦查措施适用的司法审查原则。这是正当法律程序之“程序中立”的要求在侦查程序中的具体化。程序中立不仅要求裁判者与案件本身不存在任何足以值得怀疑的利害关系，同时它还要求“裁判制作者的职能与其他职能分离，主要是与调查者的职能分离。因为调查执行者的任务就是发现被调查者的问题并说服裁判者相信问题的真实性。如果调查者兼为裁判者，那么对被调查者就会有先入为主的偏见。”64此外，更为重要的是，通过司法机关就侦查机关拟作“拘留”、“逮捕”犯罪嫌疑人等强制措施的申请进行审查，还有助于保证强制措施适用的必要性和正当性，从而据此抑制国家权力对公民基本权利的恣意侵犯。因此，有必要将强制性侦查措施适用的司法审查原则在我国《刑事诉讼法》中予以明确规定。
㈡我国《刑事诉讼法》中与刑事取证相关的刑事诉讼制度不完善
⒈讯问犯罪嫌疑人制度。由于在现行讯问制度中存在着以下立法缺陷，导致实践中不仅难以依据法定讯问程序有效地防止和减少刑讯逼供等违法取证现象，而且还致使对侦查人员通过违法讯问犯罪嫌疑人所取得的相关“非法言词证据”的证明难、排除难：⑴实行侦查机关与羁押机关合一制度，同时立法未明确规定羁押人员的职责之一在于监督侦查机关的审讯活动，制约侦查机关违法审讯行为，保障被羁押人的人身安全等合法权利；以及羁押人员不得从事积极的侦查活动；等等。⑵立法未就侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点（讯问地点应限于看守所的审讯室内，不得在审讯机关及其他场所进行讯问。）、时间（讯问时间应限于每日8时至20时期间，夜间不得进行讯问。）、每次讯问的持续时间（应明确规定不得超过5个小时）、两次讯问之间的最短间隔时间（至少应间隔2个小时）等问题作出明确的规定。⑶由于立法未赋予被讯问人沉默权，同时刑事诉讼法却明确规定犯罪嫌疑人针对侦查人员的讯问具有“如实供述义务”。⑷立法未能就侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法作出细化的规定。⑸立法未赋予被讯问人于接受侦查人员讯问时的律师在场权。⑹立法未明确地规定讯问过程全程录音或录像制度。⑺立法未明确地规定犯罪嫌疑人首次被押解进入羁押场所以及每次被侦查人员讯问后由羁押人员负责对被讯问人实行身体检查的制度。等等。
例如在犯罪嫌疑人吴×涉嫌盗窃一案65的侦查过程中，针对该案侦查人员于2003年3月28日和4月2日在讯问犯罪嫌疑人吴×时有无刑讯逼供行为，以及犯罪嫌疑人吴×分别于2003年4月10日和4月11日在辨认该案前7次盗窃摩托车的地点时侦查人员是否进行了指供诱供这一证明焦点问题，就因现行《刑事诉讼法》未赋予被讯问人吴×沉默权、接受侦查人员讯问时的律师在场权以及未明确规定讯问过程全程录音或录像制度等因素，致使作为该案现有证据中证实犯罪嫌疑人吴×先后盗窃8辆涉案摩托车的关键证据——犯罪嫌疑人吴×所作的两份归罪性供述及其辨认该案前7次盗窃摩托车的地点后由侦查人员制作的7份现场辨认笔录，在侦查人员有无违法取证行为以至这些证据是否具有可采性的问题上存在着重大疑点。从而既不利于通过法定的正当取证程序保护犯罪嫌疑人吴×的合法权利，亦不利于在客观认定案件事实的基础上准确地惩罚犯罪。
⒉律师辩护制度。由于我国现行律师辩护制度存在以下立法缺陷，导致被追诉人在抗制侦查人员违法取证行为的问题上难以获得实质性的律师帮助权，并致使对侦查人员通过违法讯问犯罪嫌疑人等方式所取得的相关“非法证据”的证明难：⑴因根据《刑事诉讼法》第九十六条之规定，律师介入侦查程序的时间为“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，从而导致在司法实践中侦查人员实施刑讯逼供最为多发的留置盘问和拘传期间辩护律师不能依法介入，致使被追诉人在抗制侦查人员违法取证行为问题上的律师帮助权后置化。⑵由于立法未赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权，从而致使被追诉人在抗制侦查人员违法逼取口供问题上的律师帮助权形同虚设。⑶因根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人调查取证需“经证人或者其他有关单位和个人同意”，而辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证则需“经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”，从而致使实践中辩护律师往往难以通过向涉案证人、被害人等刑事诉讼参与人调查取证的方式及时发现和监督侦查人员违法询问证人和被害人等非法取证行为而充分地行使辩护权，并由此导致司法实践中检察机关和审判机关在后续诉讼阶段中对侦查人员通过违法询问证人和被害人等方式所取得的相关“非法证据”的证明难。
例如在犯罪嫌疑人蒋×涉嫌盗窃一案66中，侦查人员违反《刑事诉讼法》第一百二十一条有关“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人”之规定，为贪图办案便利，在物价鉴定部门尚未就涉案赃物作出具体的价格鉴定结论的情况下，采取弄虚作假的手法取得犯罪嫌疑人蒋×在讯问（告知）笔录上的签名，从而在事实上剥夺了犯罪嫌疑人蒋×在该案侦查期间依法享有的被告知涉案盗窃物品经鉴定的具体价格，并在此基础上作出是否提出补充鉴定或者重新鉴定申请这一辩护权利。显然，该案侦查期间犯罪嫌疑人蒋×的相关辩护权利未得以充分保障与我国现行律师辩护制度存在的上述缺陷不无直接关系。
⒊强制性侦查措施适用制度。《公民权利与政治权利国际盟约》第9条第1款明确规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”67“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力。”68由于强制性侦查措施特别是剥夺人身自由的强制性措施的适用直接涉及公民的基本权利，同时因现行刑事诉讼法对强制性措施适用的相关规定过于粗疏导致实践中执法的随意性，并由此给部分侦查人员为片面追求破案率而违法取证留下了制度性空间。同时亦导致审判阶段法官对侦查人员以此收集的相关证据的可采性进行审查时缺乏明确的法律依据。笔者认为，我国现行《刑事诉讼法》在强制性侦查措施适用制度这一问题上至少存在以下立法缺陷：⑴除拘留和逮捕以外，立法对适用拘传、搜查、扣押、强制检查、强制取样等强制性侦查手段的条件均未作明确的规定，从而难以抑制实践中侦查人员为便于办案而滥用剥夺涉案公民人身自由的强制性侦查措施的自由裁量权。⑵立法对侦查人员适用各种强制性侦查措施程序的规定亦极不完善。以搜查为例，立法仅规定侦查人员在搜查时应出示搜查证，应当有被搜查人或他的家属、邻居或其他见证人在场，而对于搜查的时间、搜查的范围以及在搜查的过程中应当如何保护被搜查人的利益等，法律均未作明确规定。从而给侦查人员任意地适用强制性侦查措施留下了制度空间，导致司法实践中侦查人员通常并未在对具体案件的社会危害性、犯罪嫌疑人的人身危险性以及具体案情的紧迫程度等各种因素进行综合考察的基础上对强制性措施的适用作必要性考量，而是为了便于破案一味地对嫌疑人采取剥夺人身自由的强制性侦查措施，存在滥用强制性措施的倾向。⑶立法未严格限定侦查人员适用剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制性侦查措施的地点（应限定于看守所内部，不得羁押于审讯机关内部。同时实行侦羁分离）和时间，致使涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率大大增加。⑷由于立法未将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道，同时因侦查人员基于其侦查职能所具有的强烈主观追诉倾向往往滥用剥夺涉案公民人身自由的强制措施，从而难以保证强制性措施（特别是剥夺被追诉人人身自由的强制性措施）适用的适当性。联合国人权委员会《关于公正审判和补救权利的宣言（草案）》第43条规定：“任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。”69《保护所有遭受任何形式拘留或者监禁的人的原则》规定：“羁押不仅严格按照法律的规定，而且只能够由有资格的官员或被授权的人执行。”70⑸因立法未明确地规定公安、司法机关特别是检察机关和审判机关要着重就侦查人员对犯罪嫌疑人或被告人适用剥夺涉案公民人身自由的强制性措施的适当性和必要性进行审查，从而致使司法机关难以及时发现和纠正不适当的未决羁押，以据此为涉案公民提供切实可行的救济渠道。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以解释。”⑹因立法未对侦查人员在司法实践中遇紧急情况或突发事件时适用无证拘留、无证逮捕的条件和程序问题作出明确的规定，致使侦查人员在执法过程中对涉案公民实施无证拘留和无证逮捕等强制措施时的随意性。
例如在前述犯罪嫌疑人Z涉嫌故意伤害、强制猥亵侮辱妇女一案71的侦查过程中，针对该案侦查人员违反我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定，自97年6月22日至同年8月1日期间通过对犯罪嫌疑人Z实行非法羁押取得的犯罪嫌疑人Z辨认该案中各作案现场的笔录和记录犯罪嫌疑人Z辨认各作案现场过程的录像，以及犯罪嫌疑人Z在被侦查机关非法羁押期间所作的归罪性供述等证据是否具有可采性这一证明焦点问题，就因现行《刑事诉讼法》未将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道，同时因侦查人员基于其侦查职能所具有的强烈的主观追诉倾向往往滥用剥夺涉案公民人身自由的强制措施，从而难以保证强制性措施（特别是剥夺被追诉人人身自由的强制性措施）适用的适当性。不仅未能通过法定的正当取证程序保护犯罪嫌疑人Z的合法权利，同时，亦不利于在客观认定案件事实的基础上准确地惩罚犯罪。
⒋技术侦查制度。由于我国现行《刑事诉讼法》没有对司法实践中已大量运用的诱惑侦查、监听通讯、心理测试检查等许多涉及公民基本权利的技术侦查手段实施的条件和程序作出明确的规定，致使审判阶段法官对侦查人员以此类侦查行为收集的证据的可采性进行审查时缺乏明确的法律依据。⑴立法未就司法实践中侦查机关可适用技术侦查手段进行侦查的案件的范围作出明确的规定。⑵立法未就司法实践中侦查机关可适用技术侦查手段进行侦查的对象的范围作出明确的规定。⑶立法未就司法实践中侦查机关可在何种程度上适用各种技术侦查手段问题作出明确的规定。⑷立法未明确规定侦查机关适用各种技术侦查手段必须事先取得司法官员签发的许可令状，以及由司法官员签发的许可令状应载明具体适用的技术侦查手段的种类、对象、场所、方式和有效期限等。⑸立法未明确地规定侦查机关对运用技术侦查手段收集的各种证据材料的处理。⑹立法未明确规定被追诉人针对侦查机关运用技术侦查手段收集证据的合法性问题提出异议的权利。
例如在前述犯罪嫌疑人李×涉嫌贩卖毒品海洛因一案72的侦查过程中，针对该案侦查人员为了成功地抓捕犯罪嫌疑人李×，于2003年5月27日夜，采取由吸毒人员殷×主动拨打犯罪嫌疑人李×的电话要求购买毒品海洛因的方式，以引诱并抓捕犯罪嫌疑人李×，并在犯罪嫌疑人李×以“暂时无‘货’”为由加以回绝之后，再次安排吸毒人员殷×拨打犯罪嫌疑人李×的电话，并许以“此次要‘进’10克的‘货’”，“价格高一点也没关系”的高额利润以进一步引诱犯罪嫌疑人李×贩卖毒品海洛因的犯意，从而最终当场成功抓捕贩卖10克毒品海洛因的犯罪嫌疑人李×这一通过诱惑侦查取得的证据是否具有可采性这一证明焦点问题，就因现行《刑事诉讼法》未就司法实践中侦查机关可在何种程度上适用各种技术侦查手段问题作出明确的规定，致使这一作为该案现有证据中证实犯罪嫌疑人李×先后贩卖13克毒品海洛因案情的关键证据，在侦查人员采取犯意诱惑型的诱惑侦查手段收集证据是否属于非法取证行为以至该证据是否具有可采性的问题上存在着重大疑点。不仅未能通过法定的正当取证程序保护犯罪嫌疑人李×的合法权利，亦不利于在客观认定案件事实的基础上准确地惩罚涉毒犯罪。
监听通讯、秘密拍照、秘密录音或录像等技术侦查手段是侦查犯罪的有力武器，但因其适用涉及公民的基本权利，故此，应当适应刑事程序法治化的要求在刑事诉讼法中对各种技术侦查手段适用的条件和程序作出明确的规定，以在授权侦查机关抗制犯罪必要侦查手段和确认由此收集的证据材料在刑事诉讼中许容性的同时，切实保证这些技术侦查手段适用的正当性。
㈢对侦查权力的行使缺乏严密、有效的制约
⑴我国《刑事诉讼法》除规定逮捕必须经检察机关批准以外，对拘留、拘传、搜查、扣押、强制检查、强制取样、取保候审和监视居住等其他强制性侦查措施的适用均无须经司法机关的批准。如依照《刑事诉讼法》第69条之规定，公安机关不经司法审查，便可自行决定对涉嫌“流窜作案、结伙作案、多次作案”的犯罪嫌疑人拘留长达30天之久，大大超过了世界其他国家的侦查机关扣留犯罪嫌疑人时间的一般标准。这一强制性措施因适用条件过于宽松（如“流窜作案”指犯罪嫌疑人跨县、区作案）而在侦查实践中被广泛适用。同时，侦查机关亦无须申请并取得司法机关的批准，即有权自行决定对犯罪嫌疑人采取监听通讯、秘密拍照、秘密录音或录像、派遣秘密侦查员和诱惑侦查等近乎一切技术侦查手段。⑵由于犯罪嫌疑人的律师帮助权在刑事诉讼中特别是侦查阶段的立法保障不足，实践中律师在侦查阶段的介入无论在时间上还是在帮助的范围上都受到严格限制，如侦查人员讯问嫌疑人时律师没有在场权（而律师会见嫌疑人时侦查人员可以在场），使讯问活动实际上已沦为在侦讯方任意控制下的“秘室审讯”。从而导致侦查活动本应具有的律师监督缺位，侦查权的行使缺乏来自于辩方的有效制约。⑶我国现行刑事诉讼法对被侦查机关采取强制性措施（特别是剥夺人身自由的强制性侦查措施）的犯罪嫌疑人不服侦查机关作出的相关决定的没有提供有效的司法救济途径。以刑事拘留为例，被羁押人只能向作出拘留决定的侦查机关提出因羁押超过法定期限而予以解除的请求，此种请求权因缺乏应有的刚性，当司法机关没有采纳其请求时并未规定相应的解决措施。而更为重要的是，被羁押人对侦查机关作出的拘留决定本身的必要性和合法性缺乏救济渠道。⑷检察机关虽为宪法规定的法律监督机关，对侦查活动行使监督权，然而，由于检察机关并不直接参与普通刑事案件的侦查活动，同时刑事诉讼法也没有对监督的具体程序、权限和有效手段作出明确的规定，致使实践中检察机关对侦查活动的监督和制约极其乏力。⑸程序性违法制裁机制的缺失。我国现行刑事诉讼法没有对侦查机关违反法定权限和程序从事取证等侦查活动的法律责任和程序性后果作出明确的规定，致使实践中侦查机关违法取证问题没有得到应有的重视。
以前述犯罪嫌疑人仇×涉嫌交通肇事案73为例，在该案侦查期间，Y市公安局交警大队的侦查人员于1999年2月26日交通肇事案发当日即对犯罪嫌疑人仇×实行留置盘问，经延长满48小时后，因未能及时查清仇×的年龄身份的基本情况，于1999年2月28日对仇×治安拘留15天，于1999年3月15日决定对仇×刑事拘留。由于仇×的年龄身份等情况在30天刑事拘留期间依然未能查清，于是，经Y市公安局局长批准，继续对仇×实行拘留羁押。直至1999年7月21日，因与犯罪嫌疑人仇×同监室的吴×检举其一年前曾经实施抢劫犯罪，并据此查清犯罪嫌疑人仇×年龄身份的情况下，才于1999年7月22日将本案移送Y市人民检察院审查批捕。从而导致侦查机关违反我国《刑事诉讼法》第六十九条之规定，自1999年3月23日至1999年7月22日期间对犯罪嫌疑人仇×长达4个月的非法羁押，以及侦查机关于此期间取得的相关证据不具可采性的后果。同时，在该案中，侦查机关自1999年2月26日起对犯罪嫌疑人仇×实施留置盘问48小时，以及自1999年2月28日起对犯罪嫌疑人仇×治安拘留15天的决定亦不具合理性和必要性。导致该案中侦查人员非法羁押犯罪嫌疑人并于此期间违法取证的主要原因就在于我国现行《刑事诉讼法》对侦查机关的刑事拘留权缺乏必要的司法制约以及程序性违法制裁机制的缺失。
值得注意的是，根据笔者的调查，导致实践中非法取证特别是以刑讯逼供手段收集证据且基本游离于其他机关制约的“关键”时段，并非嫌疑人因被侦查机关刑事拘留而羁押于看守所期间，而是此前由侦查机关控制嫌疑人的人身自由之后至决定对其采取刑事拘留措施之前期间74（以下简称“特定期间”）。这是因为：⑴除实践中极少数的“现行犯”之外，“特定期间”的盘问是侦查机关获取相关证据从而证明被盘问人已具备法定拘留条件（有重大作案嫌疑）的前提条件和有效途径。⑵“特定期间”的盘问对侦破案件至关重要。刑侦工作的实践经验表明：初期讯问特别是首次讯问（绝大多数案件均在“特定期间”内进行）对获取嫌疑人有罪口供从而侦破案件具有决定性的意义。美国专家韦恩W·贝尼特和凯伦M·希斯认为：“最初采取的反应措施对进行成功的侦查是极为重要的。尽管一般人们认为案件只能在法庭上决定‘胜负’，但实际上更多的案件是在展开侦查的初期几小时，即在最初反应阶段就已经注定了成败而不必再到法庭上一决雌雄。”75⑶“特定期间”的盘问具有“天时地利”，更有利于案件取得“突破”。①与对嫌疑人采取刑事拘留措施之后由审讯人员到羁押场所对嫌疑人进行讯问不同，“特定期间”的盘问是侦查人员在一个自己所熟悉的环境中（审讯机关内部）能够真正“自主且持续地”控制被盘问人人身自由的时间段；②在实践中部分案件对法定拘留标准执行不严已成为公开秘密的前提下，那些经“特定期间”的盘问仍未作有罪供述，综合全案证据尚不足以采取刑事拘留措施，而侦查人员又“坚信嫌疑人作案”的案件的嫌疑人被采取刑事拘留措施之后，除审讯环境因素之外，嫌疑人会从羁押场所同监室中那些“教授级”的先期被羁押人员那里获取应对侦讯的“招术”，嫌疑人的体力亦得以恢复，同时，因侦查人员于“特定期间”对嫌疑人的盘问不是刑事讯问，辩护人无法介入为被盘问人提供法律帮助。显然，此时期待嫌疑人自愿作有罪供述难度更大。于是，审讯人员充分利用“特定期间”加大对被盘问人的审讯力度也就成为顺利“破案”的必然选择。
㈣我国刑事非法证据排除规则不完善及相关配套制度的缺位
⒈因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”的界定难。
张文显教授认为规则的优点和独特功能是：“第一，微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南。第二，可操作性，亦即可适用性，只要一个具体案件符合规则假定的条件，执法人员或法官即可直接使用该规则。第三，确定性和可预测性，即规则设定的权利、义务和法律后果是明确的、肯定的，人们在做出行为选择之前就可以知道自己行为的结果受到何种法律保护和支持，或者受到何种法律制裁。”76“法规则确定性的全面含义应是：规则设立了具体的权利义务及法律后果，使人们能够以规则指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时能够确定地将规则适用于案件事实并做出判决。作为规则确定性的反义，规则的不确定性首先是指：由于规则设立的权利义务或者法律后果不够明确，人们难以依照规则确定地指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时难以确定地将规则适用于案件事实并做出判决。其次，规则的不确定性还指：尽管规则明确设立了权利义务及法律后果，但考虑到相关因素，人们仍难以依规则确定地指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时仍难以确定地将规则适用于案件事实并做出判决。”77由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。正如Dworkin所言：“‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间。”78以公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述为例。依照我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》第265条、《解释》第61条之规定，公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。然而，如果将司法实践中公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除则不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动的基本规律的。如在一起两名犯罪嫌疑人涉嫌共同盗窃案件的审讯过程中，在两名犯罪嫌疑人均拒绝作有罪供述的情况下，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人A时慌称另一名犯罪嫌疑人B已招供，从而促使犯罪嫌疑人A在权衡供与不供的利弊之后便很快交待了其伙同B共同实施盗窃的犯罪事实。对于本案中犯罪嫌疑人A所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。因为犯罪嫌疑人B未实际招供而侦查人员慌称其已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人A违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人A依然可作出供或不供的自主选择。正如美国著名刑侦专家费雷德·英博在论述“允许使用的审讯策略和技术”问题时所言：“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术。这些策略和技术建立在以下事实基础上：即绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”“法官们应该牢记这一事实——劝供与逼供是大相径庭的。”79“美国联邦最高法院在1969年对费雷泽诉卡普案的决定中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种审讯方法。”80美国著名法官理查德·波斯纳曾经指出：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。其主要理由是，这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。”81因此，我国《刑事诉讼法》第43条关于禁止以欺骗的方法收集证据的规定，以及《规则》第265条、《解释》第61条将公安、司法人员采取一切欺骗的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述均一概列入“不能作为定案根据”的“非法证据”的规定显属不妥，因为它混淆了正当的审讯策略与通常足以导致被讯问人作出非自愿性陈述的非法审讯方法之间的界限，从而违背了侦讯活动的规律。据此，由于司法实践具体个案中违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及文本形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致即使经立法完善（此处仅指相关“实体性规则”）后的非法证据排除规则亦依然难以完全消除其过于抽象而不具可操作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。82在此问题上与我国单一的成文立法形式形成鲜明对比的是国外的“立法+判例”制度。如日本学者认为：“一般来说，排除法则（此处是指实物证据的排除）不是明文规定的，而是判例采用的原则。”83并据此以判例的形式对司法实践中相关“疑点证据”的可采性问题加以引导和统一规范。以被讯问人在被施加手铐的情况下进行讯问所取得自白的证据能力这一司法实践中十分常见却又不便通过立法一一加以例举的问题为例，日本最高法院就曾经以判例的形式对此作出如下认定：“正在羁押中的被疑人受讯问时，如果是在施加手铐的情况下进行的，推定其身心受到一定的压迫，因而不能期待任意的供述。此情形下，只要没有反证，应当对该供述的任意性持怀疑态度。”84从而对日本《刑事诉讼法》第319条有关“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”这一立法规定作了十分具体的解释和说明。
⒉因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可操作性，致使对“非法证据”的证明难。富勒曾经指出，“不能仅仅以为只有法官、警察和检察官才会侵犯法治而立法机关却不可能，事实上，立法者制定一个模糊不清、支离破碎的立法也危害法制……，这在法制不健全的时代可以通过一系列的论据来说明和论证。”85关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”构成。86我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。”87结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，至于“实施性规则”则基本处于立法空缺状态。
⑴就实体性规则而言，主要存在以下问题：⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”）；⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。88⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。
⑵就实施性规则而言，至少存在以下问题：⑴未明确地规定申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者；⑵未明确地规定启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序；⑶未明确地规定对“非法证据”的证明责任和证明标准；⑷未明确地规定裁决者据以作出裁决的方式（如是否要进行听证等）和期限；⑸未明确地规定申请者或被申请者不服裁决时的救济措施。以司法实践中侦查人员非法讯问犯罪嫌疑人、被告人而取得的言词证据的证明责任问题为例，由于立法及相关的司法解释均未明确地规定由何人对“非法证据”承担证明责任，致使审判实践中往往违背无罪推定原则，要求被告人承担“排除合理怀疑”地证明侦查机关取证程序违法的证明责任。而被告人因自身大多处于被羁押状态，特别是审讯过程的对外封闭性，显然难以对公安、司法人员审讯过程的违法性作有效的证明，而当被告人举证不能时则必然导致“非法证据”最终成为定案的根据。司法实践证明，“实施性规则就是决定实体性规则在实践中能否实现的决定性因素。”89由此，在立法层面上，我国目前非法证据排除规则中尚不完善的“实体性规则”在司法实践中难以最终落实的秘密昭然若揭。
⒊由于相关配套制度的缺位，导致司法实践中在具体运用非法证据排除规则时缺乏必要的制度性依托，致使对相关刑事“非法证据”的界定难、证明难、排除难。非法证据排除规则并不是一个自足的证据规则体系，其有效实施不仅有赖于自身的完善，同时，亦取决于一整套相对完备的配套制度的确立。以非法言词证据为例，在司法实践中，由于侦查机关与羁押机关分离制度、讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度和全程录音或录像制度、犯罪嫌疑人被羁押时及被讯问后人身检查制度等相关配套制度的缺位，同时，刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问负有如实回答的义务，不仅因审讯过程的对外封闭性从而在实践中极易导致审讯人员在侥幸心理的支配下以刑讯等非法手段收集言词证据，而且，当辩方在法庭上申辩控方取证程序违法时，控方亦没有一个“客观的”证据对此予以反驳，更难以胜任证明控方取证程序合法性和正当性的证明责任，从而最终往往导致裁判者对相关证据处于既难取又难舍的尴尬境地。同时，因立法未赋予辩方对侦查机关取证程序的合法性问题提出异议以及对司法机关于后续诉讼阶段就该异议所作出的相关裁定（或决定）提出上诉的权利，不仅导致被追诉人合法权利的救济渠道不畅，而且也不利于据此发现和遏止侦查人员的违法取证行为。此外，由于对违法取证人员惩戒制度的不完善，导致司法实践中侦查人员对收集涉案证据的合法性问题缺乏足够的重视，亦是致使违法取证现象屡禁不止的制度性因素之一。
㈤侦查机关制定的内部业绩考核及奖惩制度存在不合理因素
实践中，侦查机关将“破案率”作为考核干警工作业绩的主要指标，甚至将案件侦破情况与承办案件干警个人的经济、政治等切身利益挂钩，亦是促使某些侦查人员在司法实践中基于对个人自身利益的考虑而不惜对刑事诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人采取“酷刑”或精神强制等变相“酷刑”等非法手段收集涉案犯罪证据从而侦破案件的重要因素之一。根据心理学原理，人的行为是由动机支配的，而动机是由主体的内在需要引起的，因此，需要是行为的内驱力和原动力。在当前强调稳定压倒一切的大背景下，侦破案件以惩罚罪犯无疑已成为刑侦工作的核心。正如某基层刑侦部门负责人经常挂在嘴边的一句话：“这个说，那个说，破不了案，谁说都没用。”一位长期从事基层刑侦工作的干警则坦言：“说句心里话，恐怕没有人不想改善自己的生活待遇。作为一名侦查人员，要改善个人经济和政治待遇的主要甚至唯一途径就只有通过确保‘高破案率’从而为上级所赏识，并以此获得提拔和升迁后，才有可能享受个人公车、大面积住宅补贴、高经济收入等一系列的生活待遇。”一位刑侦民警曾言：“我们都知道刑讯逼供行为的危害性，搞不得，但是案件积压这么多，上级既限期破案，又督办，破案压力大；现在每个单位都分配工作任务，下达破案指标，追求破案率，这一切又与工资、福利待遇挂钩，还实行末位淘汰制，工作压力太大，不采取刑讯逼供完不成任务。”90在刑事案件“破案率”与侦查干警个人的经济、政治等切身利益挂钩，并由此进而成为其改善个人生活待遇唯一途径的现实情况下，侦查干警便面临着切身的利益选择：或者在执法过程中严格遵循正当程序办案，但无疑至少会牺牲一些破案率，亦即意味着牺牲某些个人利益；或者利用现行程序法规中的某些法律漏洞适度地打一打擦边球，甚至不惜违反法定程序非法取证以求得破案，并依此积累资本以求改善个人的生活待遇。对此，侦查干警为通过破案以求得一己私利而不惜违反法定程序甚至赤裸裸地侵犯涉案公民宪法性权利的做法固然不足取，改善个人生活待遇不应成为违法取证的托词。然而，至少那种只强调侦查干警严格依法定程序办案，却无视侦查干警个人切身利益甚至要求他们牺牲某些个人利益的工作业绩考核及奖惩制度本身亦因忽略了制度执行人的个人生存状态对于制度运行的影响而不具有合理性。正如苏力教授在论及“基层法官司法知识的开示”问题时曾经指出的那样：“我们的现有的法律制度给予基层法官的制度性保护不够，往往要求基层法官牺牲自己的某些利益来维护社会利益。这种要求是对神或圣人的要求，不是对法官的要求。”91这一分析无疑亦适合于侦查人员和检察人员。公安、司法机关“在进行制度设计时，必须作最差的打算。制度，除了要能够比较有效地解决某一类普通的问题外，其能否成立的另一个关键并不是它能否实现理想的最好后果，而是能够避免可以想见的最坏后果。”92据此，只有在侦查机关重新制定内部业绩考核及奖惩制度时彻底打破现行“高破案率——提拔——改善个人待遇”这一利益格局中的逻辑关联锁链，从而使“高破案率——提拔”不再成为“改善个人待遇”的单行道，才能真正遏止执法人员基于对自身利益的关注从而违法取证甚至不惜采取赤裸裸地侵犯涉案公民宪法性权利的方法收集涉案证据的恶习。
又如侦查机关制定的“刑事案件办案质量评定标准”问题。2004年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法履行职责，切实保障刑事案件办案质量的通知》（法〔2004〕196号）明确指出：“对于刑事案件办案质量的评定，应当根据全案事实、证据、程序和适用法律等方面进行综合判断，不能单纯以破案率、批捕率、起诉率或者定罪率作为衡量办案质量的标准。”由于实践中由侦查机关制定的“刑事案件办案质量评定标准”不切实际地要求凡是经侦查机关审查已“立案”的刑事案件就必须期待并最终取得法院“有罪判决”的结果，而将侦查机关“立案”之后的“撤案”视为“案件质量不高”甚至“错案”，从而往往导致侦查实践中“不破不立”。侦查人员将其主要精力放在“立案”及传唤、拘传嫌疑人之前的“调查”期间，以至侦查人员于传唤、拘传犯罪嫌疑人期间制作的讯问犯罪嫌疑人“全程同步录像”的制度形同虚设，丧失了其监督侦查人员审讯活动合法性的功能。
为了有效遏止以至根治司法实践中公安、司法人员的违法取证行为，必须在现行《刑事诉讼法》的基础上确立和完善一系列能够规范和有效制约公安、司法人员刑事取证行为的法律原则和制度的同时，在公安、司法人员中牢固地树立依正当程序控制犯罪的执法理念，从而使文字形式的法律规范真正内化为执法主体的理性观念和自觉行为。随着司法民主化、文明化进程的不断发展，随着人们对“程序工具主义”诉讼价值观念的理性否弃，通过正当的诉讼程序保障每一个社会成员的基本权利已经成为相对于“控制犯罪”更具本源性的现代刑事诉讼的另一个更大的目的。因此，我们应当对现有的刑事诉讼观念和相关刑事诉讼程序以及证据制度进行一系列适时的调整甚至突破。诚如卡多佐所言：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”93
（作者声明：本文系笔者参与承担的国家社科基金重点研究课题——《非法证据排除规则研究》的部分（第四章）研究成果（独立完成）。未经本人同意请勿转载。）
1“据调查，浙江、内蒙古等六省（市、区）1997年——1999年构成犯罪的刑讯逼供案件达221起，涉及干警372人，其中有21起刑讯逼供致死人命案件。”董晓薇、赵诗钟、张志明：《刑讯逼供犯罪的心理原因及心理矫治》，载于罗大华、胡一丁主编：《犯罪心理与矫治新论》，中国政法大学出版社2003年版，第294页。
2〔日〕西田几多郎著，何倩译：《善的研究》，商务印书馆1965年版，第88页。
3 转引自〔德〕克劳斯· F· 勒尔著，陈林林译：《程序正义：导论与纲要》，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第四卷），中国政法大学出版社2001年版，第321页。
4 任强：《为法律赢得神圣——中西法律观念的信仰基础反思》，载于《法制与社会发展》2004年第5期，第54页。
5 谢晖著：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第233页。
6 转引自〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第407页。
7 转引自张恒山著：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第411页。
8〔英〕洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第78、8、10、78页。
9〔意〕贝卡利亚著，黄凤译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第8、9页。
10〔英〕洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第79～80页。
11 转引自高铭暄、〔法〕米海依尔·戴尔玛斯-马蒂主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第326～327页。
12 第三章【案例17】。
13 陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念》，载于《政法论坛》2004年第3期，第5页。
14〔美〕迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大白科全书出版社1996年版，第32页。
15 〔美〕诺内特、〔美〕塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年修订版，第73页。
16 转引自吕世伦：《论我国法制现代化中的国家主义障碍》，载于吉林大学理论法学研究中心编：《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年版，第114页。
17 许章润：《法律的实质理性》，载于《中国社会科学》2003年第1期，第159页。
18 转引自苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载于《中国社会科学》2000年第3期，第124页。
19 武树臣著：《儒家法律传统》，法律出版社2003年版，第3页。
20〔德〕马克斯·韦伯著，王容芬译：《儒教与道教》，商务印书馆1995年版，第155页。
21 武树臣著：《儒家法律传统》，法律出版社2003年版，第23页。
22 陈瑞华：《程序正义》，载于陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第79页。
23 笔者认为，当前我们应在坚持实体与程序并存并重观念的基础上突出强调程序相对于实体的优先地位。因为一旦严重违反程序，无论对实体的处理结果“正义”与否，都只能导致实体无效的法律后果。而在事实上，此时并没有一个独立的能够衡量实体结果是否合乎正义的外在客观标准。
24 第三章【案例14】。
25〔英〕威廉·葛德文著，何慕李译；《政治正义论》（第二、三卷），商务印书馆1980年版，第534页。
26 例如在1999年5月9日“南京杀害卖淫女一案”的侦查过程中，被害人陶某的男友谢某（系该案的报案人）就在侦查机关未对其采取任何强制措施的情况下主动“交代”其就是杀害陶某的凶手。然而事实证明，该案的真正凶手却另有其人。参见陈志军主编：《刑侦典型案例评析》，中国人民公安大学出版社2004年版，第68～73页。
27 第三章【案例6】。在王×、黄×涉嫌诈骗一案中，公安机关以×公审（2002）捕字第×××号“提请批准逮捕书”指控犯罪嫌疑人王×、黄×假扮尼姑，于2002年7月12日中午，以“化缘修庙”、“替人消灾”为名，骗得N市×镇×村村民戴×、王×（系夫妻）人民币共计2000元。证明上述事实的主要证据为公安机关于2002年7月14日，在被害人戴×、王×分别对由公安机关提供的12张中年女性照片（其中含嫌疑人王×和黄×的照片）分别进行辨认的基础上所作的两份“辨认笔录”。后于该案审查批捕期间，经检察人员对受害人戴×、王×的进一步调查，证实2002年7月14日俩受害人根本就没有进行过照片辨认。据此，检察机关认为这两份“辨认笔录”不具有可采性。同时，结合犯罪嫌疑人王×和黄×自始至终未供认涉案“诈骗”事实的具体案情，检察机关认为公安机关指控犯罪嫌疑人王×、黄×涉嫌诈骗罪的证据不足，遂依法决定对犯罪嫌疑人王×、黄×不批准逮捕。
28 第三章【案例11】。
29 转引自朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，广西师范大学出版社2004年版，第161页。
30 转引自宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第148～149页。
31 公安部《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（公发〔1992〕6号）。
32 公安部《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（公发〔1992〕6号）。
33 夏勇、莫顿·凯依若姆、毕小青、泰莉主编：《如何根除酷刑——中国与丹麦酷刑问题合作研究》，社会科学文献出版社2003年版，第276页。
34 第三章【案例12】。
35 张恒山著：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第438页。
36 第三章【案例8】。
37 2001年11月30日，A市公安局将犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同抢劫（未遂）一案移送A市人民检察院审查起诉。主要证据有：⑴被害人W陈述一份及辨认笔录两份，证实“案发当夜因天黑视线不好，但从背影看X和Z很像实施抢劫的人。”⑵犯罪嫌疑人X所作的供述及辩解共计四份。其中，第一次讯问时否认实施抢劫，第二次和第三次讯问时承认实施抢劫，第四次检察人员讯问时再次否认实施抢劫，并称侦查人员在第二次和第三次讯问时有刑讯逼供行为。⑶犯罪嫌疑人Z自始至终否认实施抢劫。A市检察院经审查认为，A市公安局指控犯罪嫌疑人X、Z犯抢劫罪（未遂）的证据不足，于同年12月24日将该案退回A市公安局补充侦查。在补充侦查期间，A市公安局经进一步审查，认为本案证据不足，并于2002年1月22日决定撤案。
38 显然，侦查人员在公共场所提取的嫌疑指纹对于证明犯罪嫌疑人实施盗窃而言，通常是没有意义的。
39 侦查人员欲在案发现场成功地提取有价值的嫌疑指纹等痕迹物证，在客观上是要受承痕客体、造型客体等特征条件以及气候等自然条件的限制的。如：承痕客体必须具备光滑、平整等特征；造型客体——手指须特征明显等；自然气候条件必须适宜于提取指纹。由于冬季气温较低时人的汗液分泌量较少，往往导致指纹痕迹难以正常显示，从而影响所提取嫌疑指纹的证明价值，等等。
40 王敏：《民警刑讯逼供的心理状态及其矫治》，载于《湖北警官学院学报》2002年第1期，第35页。
41 林文清：《析刑讯逼供犯罪产生的原因及制止对策》，载于《闽江职业大学学报》2000年第3期，第49页。
42 转引自陈瑞华：《警察的使命》，载于陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第425页。
43 郭斌：《基层公安民警刑讯逼供现象剖析及解决办法刍议》，载于《云南公安高等专科学校学报》2000年第1期，第8页。
44〔美〕phillip L.Rice著,石林等译:《压力与健康》，中国轻工业出版社2000年版，第145页。
45 陈晓云：《刑讯逼供行为心理分析》，载于《社会公共安全研究》2002年第6期，第21页。
46 王敏：《民警刑讯逼供的心理状态及其矫治》，载于《湖北警官学院学报》2002年第1期，第34页。
47 夏东元编：《郑观应集》（上），第500页。转引自赵晓华著：《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版，第241页。
48 樊崇义：《侦查》，载于陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第135页。
49 王敏：《民警刑讯逼供的心理状态及其矫治》，载于《湖北警官学院学报》2002年第1期，第34页。
50 郭斌：《基层公安民警刑讯逼供现象剖析及解决办法刍议》，载于《云南公安高等专科学校学报》2000年第1期，第8页。
51 郭斌：《基层公安民警刑讯逼供现象剖析及解决办法刍议》，载于《云南公安高等专科学校学报》2000年第1期，第7页。
52 哈耶克：《布鲁诺·莱奥尼》，载于（意）布鲁诺·莱奥尼等著，秋风译：《自由与法律》，吉林人民出版社2004年版，第260页。
53 转引自吕世伦著：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第261页。
54 笔者认为，导致我国司法实践中执法人员取证行为不规范的立法技术层面的成因之一正是哈特“法律规则理论”所指的“次要规则”中的“审判规则”的缺位。而“当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，…… ；第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威。”郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》㈠，中国政法大学出版社1998年版，第299～300页。据此笔者认为，强化对程序性法律规范逻辑结构的研究是当务之急。
55 转引自〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第67～68、68页。
56 宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第71页。
57〔美〕罗纳德·德沃金：《论合法性与法治》，郭琛译，载于〔美〕罗纳德·德沃金等著：《认真对待人权》，广西师范大学出版社2003年版，第5页。
58 吕世伦：《论我国法制现代化中的国家主义障碍》，载于吉林大学理论法学研究中心编：《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年版，第117～118页。
59 颜厥安：《规则、理性与法治》，载于《台大法学论丛》（第三十一卷第二期），第24页。
60 龙宗智：《徘徊于传统与现实之间》，载于《政法论坛》2004年第5期，第87页。
61 张建升、祝连勇：《羁押制度与人权保障理论研讨会综述》，载于《人民检察》2004年第9期，第34页。
62 郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究》，载于《比较法研究》2004年第2期，第47页。
63 笔者认为，德国的相关做法值得我们认真地借鉴。“在德国的司法实务中，判断是否符合狭义比例原则，通常考虑三项因素：其一为德国基本法第一条揭示的‘人性尊严不可侵害’。因为依德国基本法的理念，人性尊严是基本法建构的原则，在宪法秩序中具有最高的价值。其二为公益的重要性程度。行为或规范对基本权利侵害越深，那么该规范或公权力行为维护的公共利益必须越重要。其三为手段的适合性程度，亦即在何种程度与范围内，手段有助于目的的达成，应一并考虑。”城仲模：《行政法之一般法律原则》㈠，三民书局1999年版，第126页。转引自吴超云：《比例原则：人权保障的法原则》，载于徐显明主编：《人权研究》（第三卷），山东人民出版社2003年版，第329页。
64 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第230页。
65 第三章【案例7】。
66 第三章【案例10】。
67 北京大学法学院人权研究中心编：《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年版，第19页。
68 李桂林、徐爱国著：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，第353页。
69 转引自张建升等：《羁押制度与人权保障理论研讨会综述》，载于《人民检察》2004年第9期，第34页。
70 转引自张建升等：《羁押制度与人权保障理论研讨会综述》，载于《人民检察》2004年第9期，第34页。
71 第三章【案例16】。
72 第三章【案例15】。
73 第三章【案例9】。
74 由于拘传的法定最长时间仅为12小时，因此，侦查实践中绝大多数案件均采取留置盘问措施。依照《人民警察法》第九条之规定，侦查人员最长可对被留置盘问人实行长达48小时“全天候”的控制。
75〔美〕韦恩W·贝尼特、凯伦M·希斯著，但彦铮等译：《犯罪侦查》，群众出版社2000年版，第5页。
76 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第390页。
77 吕世伦主编：《法的真善美——法美学初探》，法律出版社2004年版，第98页。
78 转引自〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第67～68页。
79〔美〕费雷德·英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第275、368页。
80〔美〕费雷德·英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第275页。“在费雷泽案中，最高法院维持了定罪。在某种程度上，此罪的认定以供述为根据。该供述，实际上是通过哄骗得到的。被告人在讯问时，作为谋杀嫌疑人出现。警察哄骗他说：有一名同案犯已经交待了。最高法院在维持定罪的意见中说：‘警察的这种作法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否定。”同上书，第275页。
81〔美〕理查德·A·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，法律出版社2002年版，第228页。
82 笔者认为，在现行非法证据排除规则的基础上，建立严格的判例辅助制度，有助于更加准确和清晰地界定“非法证据”。通过最高人民法院公布排除非法证据的典型示范性案例，对司法实践中相关“非法证据”的取舍范围、取舍时通常应当考虑的因素以及对自白任意性的判断方法等加以正确的引导和规范，并适时地将已成熟的“实践性规则”上升为司法解释以至法律规则，从而有效地弥补文本形式的非法证据排除规则在实践中具体界定“非法证据”时存在的过于抽象、原则和不具可操作性等功能性缺陷。这一做法不仅为英美等判例法国家成功的司法实践所佐证，而且，作为一项实践性的“潜规则”事实上亦一直为我国司法人员所实际践行着。例如在贩卖毒品案件的审判实践中，针对公安人员采取诱惑侦查手段在抓获犯罪嫌疑人的同时从其身上缴获的毒品是否应计入贩卖毒品的数额这一法律和司法解释并未作出明确规定的问题，由中级人民法院作出的一项相关刑事判决生效后，事实上就对这一地区的公安、司法机关在今后处理类似案件时起着实实在在的导向和统一规范作用。因为，如何保证公诉的有效性和减少一审判决的改判率、发回重审率等问题，是涉及公诉、审判人员“切身利益”从而不得不加以考虑的重要问题。
83〔法〕卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
84 刘国清、刘晶著：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第227页。
85 转引自吕世伦主编：《法的真善美——法美学初探》，法律出版社2004年版，第95页。
86〔英〕哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。
87 锁正杰著：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第35、39页。
88 对此，有学者认为目前我国相关司法解释对非法言词证据取舍的态度是“由一个极端走向另一个极端”的“超现实的做法”。牟军：《我国非法自白处理规则之探讨》，载中山大学法学院2004年10月编印：《中国法学会诉讼法学研究会2004年年会暨学术研讨会论文集》，第390、391页。
89 锁正杰著：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第44～45页。
90 王敏：《民警刑讯逼供的心理状态及其矫治》，载于《湖北警官学院学报》2002年第1期，第34～35页。
91 苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第287～288页。
92 苏力著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第182页。
93〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39页。
来源：东方法眼网