作者：袁春兰（西南政法大学）
文章来源：《甘肃社会科学》2005年第4期
〔提要〕 在刑事诉讼审判中,事实真相的查明有利于公正的判决。英美法系和大陆法系因诉讼模式的不同,法官承担查证责任也就不同。在英美法系国家,事实的查明主要由当事人承担,而大陆法系主要由法官来承担。
〔关键词〕 法系;法官;查证责任
诉讼是一种三方组合,诉讼的进行无疑是三方作用交错的过程。诉讼的目的是为了查明事实真相,最终实现公平正义。就具有理性的人类而言,对事实的认定必然建立在掌握一定证据的基础上。习俗因族群而异,法律依国家而别,人类并无一部整齐划一的法律制度。因此,各个国家也就形成了千姿百态的法律规定。国家有别但殊途同归,查明事实真相和保证程序公正是当今任何国家法律审判制度设立的共同基准和价值目标。这一问题的关键将最终通过证明责任由谁来承担体现出来。但基于不同的哲学基础和历史背景,两大法系国家的法律对当事人和法官在审判中的作用分配殊异。在一个具体的案件中,就证据是由当事人提出还是由法官调查取得,形成了当事人举证与法官查证两个对立的范畴。考察世界各国对此问题的立法规定,将有助于我国司法制度和法官制度的改革,充分保证司法公正的实现。
一、英美法系法官的查证责任
(一)英美法系国家对法官查证责任的规定
传统上,英美法系国家的刑事审判被称为对抗式审判。对抗式审判实际上是一种由控辩双方主导进行,法官作为仲裁者确保双方遵守规则的竞赛。美国的达马斯卡教授曾对对抗式审判下过一个著名的定义:“理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗。”基顿教授也认为,对抗式“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争”。对抗式审判又称为当事人进行主义。在英美法系国家,既然刑事诉讼采取当事人主义原则,证明责任也就必然由当事人双方共同承担。具体而言就是,证据如何搜集、何种证据出示于法庭、以何种顺序出示,由当事人决定。法官不负证明责任,也无查证责任。法官一般不参与收集和调查证据,也不单独提出证据。法官甚至极少对证人进行询问。法官对控辩双方所提出的证据的可采性拥有“否决权”。法官在法庭审判过程中的主要作用在于确保当事人双方在提出证据、询问证人和进行质证、辩论时严格遵守包括证据法规则在内的程序法规则。例如,控辩双方提出的某项证据如果属于传闻证据或者法律禁止采纳的其他证据,法官须将这种证据排除于法庭调查范围之外,以防止它对陪审团成员造成误导。又如,控辩双方如果在对证人进行主询问时提出了可诱使他作出某一特定回答的问题时,法官也有权对这种问题进行制止或干预。英、美两国是对抗式审判的典型国家。但法官在审判中的法律责任与行为规范却存在一些细微的差别。比较而言,美国的诉讼模式更接近于纯粹的当事人主义。在美国的刑事诉讼审判中,法官是两方的裁决者,其功能是保证审判公正地进行,并非是起决定作用的事实真相的查明者。召唤证人和代表案件的各自一方发言主要是当事人的责任。虽然法律规定法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人;法庭可以询问证人,不管该证人是法庭传唤的,还是当事人传唤的①。但法官很少向证人提出问题,也很少自己召唤证人出庭②。与美国不同的是,英国的法官在审判中则相对积极得多。他们更愿意干涉当事人的举证,以便帮助暴露事实。英国法官通常不会犹豫向证人补充提问或者对证人的回答进行评论。但英国法官很少行使职权来传唤补充证人。尽管皇家刑事司法委员会曾建议法官应传唤可以起证明作用但没有被传唤的证人,没有得到广泛认同③。
(二)英美法系法官不负查证责任的合理性
第一,从证明责任理论上分析,当事人主义证明责任理论更具合理性。职权主义的证明责任理论存在一种内在的矛盾。按照职权主义诉讼的证明理论,法官承担证明责任。而证明责任实质是一种风险承担,即承担证明责任的主体在诉讼结束时不能履行证明责任时承担败诉的后果。由法官承担败诉的后果与法官在诉讼中的地位显然不符。然而,在法官包揽举证的条件下,诉讼的成败不取决于当事人在法庭上的努力程度。法官查证的行为不受当事人的约束,当事人只是法官查证的协助者。此时,由当事人承担败诉后果显然也是不合适的。也就是说,大陆法系证明责任理论中存在证明的行为者和风险承担者相分离的悖论。要解决这一矛盾,必须确立当事人证明主体的地位,法官不应该也不可能成为证明的主体。与大陆法系证明责任理论不同,根据英美的证明责任分层理论,当事人是证明责任的主体,根据案件性质的不同,对证明责任进行不同的分配,法官不是证明责任的主体,也不存在承担责任履行不能的风险。相比之下,英美国家的证明责任理论能更好地阐释证明责任的内在实质。
第二,当事人承担证明责任有利于查明事实真相。其一,当事人为求得胜诉会尽力举出有利于己的证据,使证明案件事实的不同侧面展现于法官面前,达到兼听则明的效果。控辩双方的职责在于帮助法官和陪审团成员分别从不同甚至完全相反的两个角度看待和处理案件。这样,在“活法”之中形成的对抗式审判就没有被人为地设计成一种由法官积极调查事实真相的司法调查程序,而是尊重双方在追求有利的实体利益目标方面的积极性和主动性,使事实真相在双方的对抗中得以显露。其二,法官在当事人举证的条件下,能更集中精力专注于事实的判断,避免为不同的任务所累,以致心理负担过重。由于法官在庭审过程中处于消极仲裁者的地位,他在庭审前一般很少受到任何一方证据、观点的不当影响。法官几乎从不对证据作任何庭前调查,他甚至并不接触控诉方的案卷。在英国陪审团审判程序中,法官一般会收到控诉方准备在庭审中出示的记载证据目录和简要情况的书面材料。在美国,法官不接受控诉方移送来的案卷,但他也可能在庭审前的听证会上预先获悉双方将在审判中提出的证据的情况。但是,法官因此而受到不当影响的可能性很小,因为有权对双方证据作出评价以及对案件作出权威性裁断的是陪审团,而不是法官。其三,当事人实质承担证明责任,必然要求实行对抗制的审判方式及相关配套制度,避免法官在审前对事实的偏见,在审判中更能中立的听取双方的意见。有关试验结果表明,当事人承担证明责任更能减少偏见④。
第三,当事人承担证明责任更能体现程序公正。这是最能体现当事人承担证明责任优越性的地方。“公正”本是一个形而上的概念。程序是否公正,很大程度是一种主观感觉。从历史上看,英美法官所拥有的极为有限的权力来源于英美国人对“公共官员的不信任”以及对司法官员“滥用权力、压迫个人的恐惧”。尤其在美国,人们不愿赋予政府官员对个人事务和自己生活实施广泛控制和干预的权力。美国人的诉讼观念是宁肯自己主动选择不利的裁判结果,也不被动地承受公共官员强加给自己的有利结局⑤。如果法官过分热心于追求事实真相,或者过多地介入到证据的提出和调查中,他们就会对个人在控制程序、选择诉讼结局方面的自主性造成限制,并且失去其中立、冷静、客观的裁判者形象,以至于产生对个人不利的偏见、预断。因此,法官的中立不仅意味着从态度上保持对控辩双方一视同仁,而且更意味着不介入双方的争辩和对抗过程,甘当一种维持秩序和判断孰胜孰负的仲裁人。只有这样,刑事被告人才能通过与检察官展开充分对抗而自行争取一种有利的结局。英国的培根勋爵即指出:“听审的忍耐和庄重是公正的必要因素,法官言多必失。当事人承担证明责任,使证明行为与证明结果直接相联,当事人对自己参与形成的结果更容易接受,即使对结果并不满意。不管判决结果如何,人们都对对抗式程序感到满意。认为它更为公正。”⑥在台湾地区进行的有关试验中,“被告人对于这种程序(指板桥地方法院当事人主义试验程序)都非常满意,都很感谢有这种制度能让他们畅所欲言,不管最后判决结果如何,至少在过程中已经实现了程序正义。”⑦
二、大陆法系法官的查证责任
(一)大陆法系国家对法官查证责任的规定
审问式审判模式是现代大陆法系各国所采取的刑事审判模式。与对抗式审判模式不同,审问式审判被视为一种“对客观事实的司法性调查”活动。审问式审判的核心问题是由法官依职权查明案件的事实。在职权主义模式之下,大陆法系国家的刑事诉讼法大多规定证明责任由法官承担,当事人双方(主要是控方)承担协助法官查明事实的责任。何种证据应予调查、证据调查的顺序均由法官根据心证形成的需要加以确定。当现有证据不足以形成心证时,法官可以补充收集证据。被告人调查证据的请求一般可在庭审前提出,但这种请求须经过法官的审查。只有法官确认被告人要求调查的证据符合法定条件时才能将其纳入调查的范围。在庭审开始之前,法官一般还要对那些已列入调查范围的证人进行传唤,对书证和物证也要进行必要的保全、搜查、扣押等措施。对那些因法定理由不能出庭作证的证人,法官还要进行必要的庭外调查。不仅如此,检察官和被告方在审判过程中提出新的证人或要求调查新的证据,一般也须由法官审查决定。法官负责提出和调查各项证据。在庭审过程中,法官按照庭审前确定的调查顺序,依次在法庭上提出各项证据:讯问被告人,出示物证,宣读书证,亲自询问证人、鉴定人。检察官、辩护人必须取得法官的许可,然后才能向被告人、证人、鉴定人发问。法官如果认为某一证据对于调查事实真相确有必要,而它又没有被控辩双方提出,他有权自行提出和调查。换言之,法官在调查证据方面不受控辩双方所提证据范围的限制。联邦德国刑事诉讼法第244条第2款规定:“为了查明事实真相,法院应当依职权主动采取足以证明一切事实真相的证据以及对作出决定所必要的一切证明方法。”据此,德国法官在审判中有义务主动采取必要的措施查明事实真相。“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”法官拒绝查证必然会受到检察官、被告人和辩护人的制约。对现有的证据,只有在完全不具重要性和相关性时方可拒绝调查。对当事人申请收集不在场证据的,“在证据的收集为不准许的时候,要拒绝查证申请。除此之外,只有在因为事实明显,无收集证据的必要;要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明;证据毫不适当或者不可收集;提出申请是为了拖延诉讼;或者对于应当证明的、对被告人有利的重大主张,可将主张的事实作为是真实事实来处理的时候,才允许拒绝查证申请。”⑧当然需要特别指出的是,在德国刑事案件的审判中,查明证据尽管属于法官的法定责任,但并不是由法官包揽全部证据调查,检察官和被告方有权亲自询问并在法官结束询问后询问其他问题。在保障审判长对被告人、证人和鉴定人的整个询问不会受到削弱的前提下,德国的主审法官也可以允许法庭其他成员、检察官和辩护人向证人、鉴定人 和被告人提出问题,也给予被告人同样的权利。
与德国一样,法国法官在审判中对证据调查负主要责任,必须查明事实真相。根据法国刑事诉讼法第310条第1款规定:“审判长被授有随机应变权,他凭借自己的名誉和良心,可根据此项权力采取他认为有益于发现真相的一切措施。”“审判长享有自由裁量权,可以凭自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”⑨对应当事人的要求传唤到庭的证人,在其作证后,法官可向证人提出问题。当事人可以通过审判长向证人提出问题。在审判过程中,根据需要法官可以命令进行补充侦查。同时,“法庭可以拒绝采取当事人请求采取的这一或那一措施。法庭庭长并不一定要答复各方当事人向其提出的所有请求。”在法国重罪法庭的审判中,检察官和辩护人甚至不能直接向证人提问,而必须请求职业法官代其进行询问。
(二)大陆法系法官负责查证的合理性
大陆法系国家中,人们普遍对法院在查明案件真相,维护正义方面的作用表示信任、理解和尊重,主张法官在审判中积极行使职权。刑事案件的审判过程是法院查明案件真相,实现公正裁判,最终实现社会正义的过程。换言之,作为审问式审判程序构成要素的每一项原则和规则,其主要意义都在于确保法官实现案件的实体真实目标。为了实现该目标,法官有权主动采取法律所允许的一切必要的手段和方法。
第一,法官查证有利发现事实真相。法官查证的必要性来源于:其一,当事人举证的偏向性。当事人在诉讼中为求得胜诉的结局,均会倾向于寻找对自己有利的证据,对虽有利发现事实真相但不利于己的证据不欲出示;对证据信息尽量作有利于己的解读,甚至不惜歪曲证据本身的含义。这都可能误导法官。检察官虽负有客观义务(英美谓之公正执法的义务),但出于职业追诉的倾向可能难符其实。其二,法官是纠纷的裁决者,其心证的正确形成对诉讼的公正处理具有决定性意义。法官心证的形成依赖于当事人证明责任的履行,但可能出现当事人已尽其能力履行了证明责任,法官心证仍未形成的情况。台湾地区参与当事人主义审判试验的法官中,“有四分之三的法官表示,在所实验的审判中,曾在控辩双方请求调查证据之外,仍觉得有与待证事实有关之证据,但控辩双方却疏未请求的情形。”⑩此时,如完全以证据责任的分配为依据决定诉讼的结局,可能出现过分放纵犯罪或冤枉无辜的情形。其三,法官的中立性能保证查证的公正性。法官在诉讼中是中立的裁决者,与当事人双方均无利害冲突,法官的查证更能无所偏袒。
第二,法官查证一定意义上有利于实现程序公正。当事人承担证明责任的公正性建立在当事人证明能力相对平衡的基础上,各方都有能力举出对己有利的证据。如果当事人能力悬殊过大而让其自由决斗,犹如绵羊与猛虎之竞技,不但可能导致实质的不公正,在形式上也不见得公正。被告人对自己举证权利的珍视,根源于期待自己的证明行为能影响法官的心证,获得有利的结果。如果被告人清楚知道自己的能力与检察官能力的差距可能导致的后果,特别是对无罪的被告人来说,很难期待他一定反对法官进行查证。大陆法系中,法官查证一方面是职权所在,另一方面也有平衡双方能力的意图。“在德国司法制度中,法院的积极主动性,还立足于一个对美国来讲十分陌生的观念,即法官有责任帮助因代理人不得力而处于劣势的当事人,因而避免那种仅靠优越的诉讼策略或技巧而获胜的不公平情形。”“美国也针对质量恶劣的代理而没有得到公正待遇的情况,制定了一些保护措施。” 这显示两大法系国家都留意一方当事人的诉讼能力的平衡,虽基于不同的诉讼理念和制度给予救济的途径和程度不同。我国法制基本上属于大陆法系的体例。控辩力量的失衡使法官查证更为必要。我国刑事诉讼中被告人群体整体法律素质的不足、律师辩护率的低下,特别是侦查程序的职权主义,导致控辩双方在法庭上举证能力的严重失衡。实践中部分检察官的追诉倾向相当明显,有些检察官为胜诉而故意隐瞒对被告人有利证据的情况也时有发生。此时,法官主动查证以平衡双方能力之不足显得相当必要。第三,法官的查证有利于提高诉讼效率。法官主动查证对诉讼效率的作用是公认的事实。有关试验表明:“就审判的法庭时间,全部法官、五分之四以上的辩护人,皆表示试行的审判(注:当事人举证)比较费时,至于多出多少时间,则无法量化。” 为程序公正目的,无疑应承受当事人承担举证责任所引起的时间耗费。但在某些情形中,如当事人显见纠缠于细枝末节、拖延诉讼,法官查证并不见得损害程序公正,反有助于效率的提高。此时,法官查证是必要的。
三、法官查证责任的新趋势
刑事诉讼的世界发展趋势是混合发展,特别是大陆法国家更多的吸收当事人主义的因素,形成了一种以当事人主义为主兼具职权主义特征的混合型诉讼模式。典型的如日本、意大利等国的刑事诉讼。日本刑事诉讼法确立了当事人为举证主体的证据调查制度,但出于对实体真实的追求,保留了法官依职权调查证据的权力,调查证据的范围不限于现有证据。法官是否依职权调查证据,由法官自由裁量,其认为“有必要时”即可。但法院在作出依职权调查证据的裁定时,应当听取检察官和被告人或者辩护人的意见。这种调查“对于当事人请求调查而言,只起补充作用,一般应在当事人请求的证据调查完毕后,法庭对于有关事实是否存在及状况如何仍未能取得充分心证的情况下进行,并应注意对双方当事人保持公平” 。但“审判长认为必要时,可以随时中止诉讼关系人对证人、鉴定人、口译人或者笔译人的询问,亲自对该事项进行询问” 。意大利也没有采纳完全的对抗式审判程序,而保留了部分审问式审判的本质要素。这主要表现在,主持法庭审判的法官在提出证据和调查事实方面仍处于积极主动的地位。在庭审过程中,法官有权对当事人提出的调查证据的要求进行审查,如果认为某一证据为法律所禁止或者属于明显多余或意义不大,就可直接作出不予采纳的裁决(第190、495条)。在由当事人主导进行的交叉询问程序中,主审法官根据法庭其他成员的请求,或基于在法庭调查中获取的证据等,可以向当事人提出有助于全面调查情况。依据意大利刑事诉讼法,法官的查证要在当事人结束询问之后,基于在法庭调查中获取的证据,或者根据法律规定对证据宣读后,庭长可以向当事人提出有助于全面考查情况的新的或者更为广泛的证据;可以向已接受过询问的证人、鉴定人、技术顾问和有关当事人提出问题。在当事人取证结束后,如果有必要,法官可以主动地决定调取新的证据材料 。应当说,这种规定对法官查证的限制要严于日本,但由于法官要求加强职权的倾向,宪法法院对法官在审判结束时传唤证人的权力的含义作了宽泛的解释。结果,法官不仅在检察官未能或尚未提出听取证言的要求时可以传唤证人和收集证据,甚至在检察官根本不提出任何请求时也可以这样做 。在意大利和日本的混合式模式中,对抗式的因素占据了较大比例,审问式因此仅起着辅助或补充的作用。法官在控制证据的提出和事实调查方面的作用受到很大削弱,控辩双方事实上对证据调查拥有了较大的权力,并能够对法庭的裁判结果发挥更大的影响力。被告人在庭审程序中也可以更加充分有效地进行防御。
四、余论
当事人责任和法官责任的分配在两大法系的迥然不同有着复杂的历史和现实因素,并在各自国家得到支持,诉讼的结果的公正性也为民众所认可,获得了正当性的基础。从两大法系国家法官在刑事审判中的查证功能看,我们可以有以下几点结论:第一,在两大法系国家法官或多或少都参与证据调查,法官在审判中完全消极的纯粹的竞技式诉讼已不存在。第二,两大法系国家法官的查证功能仍有根本性的区别,当事人和法官在证据调查中的作用难以平分秋色。混合模式也没有对二者均等分配,二者总有一个居主导地位。第三,在同一法系内部或同为混合模式,由于历史背景、社会状况的差异,法官的作用仍有相当的差别,并没有一个统一的模式。英国的法官显然要比美国的法官积极些,而与法国相比,德国法官查证受当事人的制约更多些。审判既然是三方共同参与的过程,当事人举证和法官查证目的都在于使法官形成正确的心证,是法官认识案件事实的手段,而法官查证和听证的利弊恰恰互补,因而,如能使三者的功能合理发挥,取其利而抑其弊必是最佳的。
注 释:
①卞建林.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[Ｚ].北京:中国政法大学出版社,1996.116.
②[美]乔治·Ｗ·皮尤.美国与法国刑事司法制度之比较[Ｊ].法学译丛,1984,(3).
③赫尔曼.中国刑事审判改革的模式———从德国角度的比较观察,1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文.
④⑥陈敏.程序模式的实验效应分析[Ｊ].中外法学,1992,(3).⑤[英]丹宁.法律的正当程序[Ｍ].群众出版社,1984.55.
⑦⑩ 王兆鹏,吴周.板桥地方法院实验“当事人进行主义”之实证研究[Ｊ].台大法学论丛,30(5).
⑧德国刑事诉讼法典[Ｚ].李昌柯译.北京:中国政法大学出版社,1995.155.
⑨法国刑事诉讼法典[Ｚ].余叔通,谢朝华译.北京:中国政法大学出版社,1997.124. 即刑法上的因“不得力代理”而提出重新审查的要求。
孙长永.日本刑事诉讼法导论[Ｍ].重庆:重庆大学出版社,1993.240.
日本刑事诉讼法[Ｚ].宋英辉译.北京:中国政法大学出版社,2000.182.
意大利刑事诉讼法典[Ｚ].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1994.181.
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