作者：韩昌言
文章来源：《人民法院报》2005年7月15日
证据开示制度的意义
若从其制度化的普遍推行算起，证据开示制度在普通法系国家的历史不算久远。不过，它与陪审团制度、集中庭审制度被并称为普通法系诉讼制度的三大支柱。二次世界大战以来，随着英语国家（当然主要是美国和英国）在世界经济、政治格局中地位的不断上升、英语在世界范围内的普及，尽管证据开示制度在普通法系国家本国内一直处在“争议—调试”的状态，在全球性司法危机推动的民事司法改革浪潮中，它对民法法系国家诉讼制度的重新调整还是形成了强有力的冲击波。
以竞技理论为其基本宗旨、以法官的消极中立为其基本特征的传统对抗制在法制史上创造了独特的诉讼文明，是程序正义的承载者。在工业社会晚期和后工业社会，诉讼数量的激增、争议类型的复杂化使传统对抗制非正义性的一面凸显出来，竞技理论受到抨击，法官消极中立的正当性受到质疑。传统对抗制在现实和舆论的诘难中进行转型。这种转型是由一系列的程序改革在潜移默化间推进的。其起始标志就是证据开示程序的推行。证据开示制度使竞技型对抗制转向公平型对抗制（或信息对称的对抗制）。不是说，竞技是不公平的；而是说，体育竞技的规则与当事人实施诉讼行为的能力的现实差异相结合会产生不公平，会产生证据突袭和程序技巧湮灭实体正义的弊端。公平型对抗制导入了当事人作为公民在诉讼中的社会义务因素，这是一种在诉讼过程中对话、沟通、诚信、合作的义务；同时，公平型对抗制也导入了法官的诉讼指挥权与和解促进权的因素。这两种因素的导入，在很大程度上缓解了竞技型对抗制下易产生的程序正义与实体正义的冲突，使对抗制渐趋整体正义（追求对立价值取向冲突最小化，整合效益最大化的正义状态），使对抗制从信息不对称状态步入信息对称状态。
证据开示制度也使纠纷解决方式发生变化，由诉讼中心的一元化纠纷解决方式转向以诉讼为终极保障的多元化纠纷解决方式。证据开示的促进和解功能为纠纷的合意解决疏浚了渠道。诉讼时代以证据判断为中心的事实认定方式与后诉讼时代的多元纠纷解决方式实现了平滑的对接。
另一方面，证据开示与对抗制的结合是一种“嫁接”，两者之间构成一组悖论。证据开示程序倡导当事人之间的合作，传统对抗制的本质在于通过当事人之间的对决展现案件的是非曲直。合作与对抗的悖论关系，在给证据开示程序功能的实现打上问号的同时，也使对抗制本身的正当性受到质疑。为了破解这组悖论关系，英国和美国都进行了证据开示改革。
英美证据开示的异同
首先需要明确的是，美国民事诉讼制度承袭了英国传统。不过，美国民事诉讼制度在诸多方面进行了发展和创造，这一点在证据开示制度的具体程序设置方面体现的很明显。
上个世纪80年代，学者朱利耶斯·拜伦·列文对英国证据开示和美国证据开示进行过比较，虽然时过境迁，但是，其真知灼见对于我们全面、深入地理解两国证据开示的异同仍不乏启示价值。经过缜密研究，朱利耶斯·拜伦·列文得出如下结论：
第一、美国证据开示包含了与诉讼相关的全部信息资源，而在英国证据开示中缺少三种证据开示机制：身体状况和精神状态检查、口头证言录取、对非当事人的证据开示。具体而言，1983年以前，在英国，通过法庭令状，可以使用质询书进行质询、对不动产与动产进行检查；一般不允许进行口头证言录取、对身体状况和精神状态的检查；通过任何方法对非当事人的证据开示也不被允许。而在美国，书面质询、对不动产和动产的检查、口头证言录取、文件的提供、对文件和事实的承认都可以通过司法程序外的请求获得；对身体状况和精神状态的检查可以通过法院的命令取得；对于非当事人的证据开示一般也可以通过法庭外程序获得。
第二、英国对文件的自动开示程序优越于美国的请求—回应型文件证据开示程序。在英国，当事人必须向对方当事人开示和提供文件证据。对文件的这种自动开示被认为是当事人诚信的公示。这种程序设计体现了英国通过证据开示促进公正判决的价值取向。确切地讲体现了这样的立法导向：依靠当事人的“竞技直觉”来使用证据开示这一工具，可能不一定会有助于公正地解决实际问题。当事人应从获取正义的社会利益的角度来使用证据开示的程序设置。
第三、不同的社会政策是两国证据开示差异的内在原因。英国人以社会政策为由来解释两种证据开示方式的缺位：他们认为非当事人的安宁和隐私不应被其他人的诉讼所打搅；国民自由足以免除一个人被进行身体状况和精神状态检查的义务。而缺少口头证言录取主要是因为质询书已经足以获得同类信息。美国也尊重自由和隐私权，不过尊重的力度、幅度及方式和英国有差异。美国对国民的自由和隐私权的尊重体现在：对身体状况和精神状态的检查要凭借法庭命令才能进行。美国证据开示程序相对少一些经济性方面的关注，这一概念的失效，大约可以归因于诉讼“竞技理论”强韧的吸引力。不过，不能说美国的社会政策中没有对诉讼经济性的考虑。它的证据开示程序设计中也蕴含了诉讼经济性的因素：除身体状况和精神状态的检查之外的其他证据开示机制统统采用最为经济的途径，即法庭外程序。
二者一致之处在于：对于证据开示的预期优点，英国和美国的认识是相同的；英国的“法律职业特权”和美国的“工作成果特权”都使证据开示程序没有阻碍律师的对抗功能。
英美改革的不同路径
美国联邦民事诉讼规则从上个世纪80年代到2000年的历次修订和世纪之交颁行的英国民事诉讼规则使两国的证据开示制度都发生了很大变化。
第一、就证据开示方式而言，美国原有的包含与诉讼相关的全部信息资源的证据开示方式没有缩减，英国证据开示中增加了笔录证言程序，取消了质询书程序。从总体上看，两国证据开示方式类别和适用范围仍维持在上世纪80年代的对比状态。
第二、诉讼费用高昂和诉讼迟延是两国共同关注的问题，但解决方式存在差异。美国通过构建自动开示程序、当事人会谈程序，完善审前会议程序、收缩证据开示范围等措施解决上述问题；英国的做法是确立法院对证据开示的全面和直接的控制。
第三、美国自1993年起形成自动开示与请求—回应型传统证据开示方式相结合的复合型证据开示体系；英国对文件的自动开示程序转化为文件的标准开示和特别开示程序，这两种程序都需要法庭的命令。
自动开示缘起于英国，在美国也得到了推广。尽管在美国对证据开示的实证研究中，对自动开示的功能与效果不乏争议，但总体上看还是肯定性评价占了上风。自动开示作为请求—回应性证据开示的前置程序，通过诉讼合作的义务驱动，降低了请求—回应型证据开示的使用率，具有控制证据开示滥用的功效。通过当事人法庭外的自主运作，从总体上降低了法院方面的司法成本，增加了诉讼外纠纷解决的机会。
英国证据开示改革中，取消了传统的质询书程序，窄化了当事人进行初步信息交流的渠道。原本可以通过自动开示获得的文件证据，也得通过法院的命令来获取。上世纪末英国司法改革的初衷是降低诉讼费用、遏制诉讼迟延、促进诉讼外纠纷解决。就其证据开示改革而言，似乎有些南辕北辙的意味，直线式取证方式被更具大陆法系特色的迂回式取证方式替代。学者罗伯特·汤姆斯曾经分析过英国公法中的大陆法原则，他认为欧洲层面实施的公共权力的增长促进了法律原则方面的交换（exchange）。尽管比较法没有直接地促使大陆法系的公法原则与英国法整合，不过事实证明，它已成为法院在实施同样功能时选择法律原则的常用工具。英国的证据开示改革也反映了同样的事实，审前证据准备正在朝大陆法系方向靠拢。因为有当事人法庭外自主运作的证据开示程序，普通法系审前程序呈现出“赋权性”的特征；与之相比，大陆法系的审前程序表现出“限权性”的倾向。英国与美国证据开示改革的路径歧异耐人寻味。