作者：奚玮（安徽师范大学 副教授）, 余茂玉（ 中国政法大学）

资料来源:《广东行政学院学报》2007年第2期

苏联解体后，俄罗斯一直沿用前苏联的法律，近些年来，随着国际化的发展，俄罗斯对其各项立法进行了不同程度的修订，其刑事诉讼立法的变化尤其之大。由于历史的原因，我国很多立法与前苏联立法具有密切的联系，因此俄罗斯立法发生的变化十分值得我国在修订刑事诉讼法时予以关注。2004年1月1日《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[1]（以下简称“新《法典》”）在俄罗斯全境生效，这部法典在价值取向上实现了从传统的打击、根除犯罪理念到人权保障理念的转换。我国《宪法》2004年修正案规定“国家尊重和保障人权”以后，刑事诉讼立法和司法领域，对人权保障理念的贯彻非常及时，正在进行的刑事诉讼法修订也不会例外，必将贯穿着“打击犯罪和保障人权相结合”的理念。基于俄罗斯刑事诉讼立法的“先行一步”，我们有必要对其变化进行研究，借鉴其有益部分以降低立法成本。

一、俄罗斯新《法典》关于非法证据排除规则的规定

新《法典》对非法证据排除规则有较多规定，但这些规定并非集中规定于新《法典》的某一章节之中，而是分散于部分章节之中，显得有些散乱，基于此，我们拟对这些分散的规定加以概括、理出头绪，以便进一步加以研究。这些规定包括：

第一，原则上，非法证据应当排除，即：在刑事诉讼过程中违反新《法典》规定所取得的证据不允许采信。1993年《俄罗斯联邦宪法》第50条规定；“在从事司法活动过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据。”为了体现宪法确立的非法证据应当排除的原则，新法典在总则部分第7条第3款就明确规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。”

第二，非法证据不具有证据能力，即不具有法律效力，不得作为指控的根据。新《法典》第75条“不允许采信的证据”第1款规定：违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为指控的根据，也不得用来证明本法典第73条规定的任何情况。该第73条规定主要是涉及犯罪事件、犯罪动机、犯罪情节等的情形的列举性规定。第88条“证据的评定规则”第3款规定：检察长、侦查员、调查人员有权根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的请求或者主动地认定证据的不允许采信。被认定不可采信的证据不得列入起诉结论或者起诉书。第89条规定：侦缉活动的结果，如果不符合本法典对证据所提有各项要求，禁止在证明过程中使用。对于不允许采信的证据，新《法典》则明确排除了其证据能力：既不得作为指控的根据，也不得用来证明应属证明对象范围内的任何情况。

第三，列举式规定了属于非法证据的情形。新《法典》采取列举式规定方式列明了属于非法证据的情形，第75条第2款规定不允许采信的证据包括：(1)犯罪嫌疑人、被告人在没有辩护人在场时，包括在他拒绝辩护人的情况下在审前诉讼过程中所做的，而没有被犯罪嫌疑人、刑事被告人在法庭上证实的陈述；(2)被害人、证人基于猜测、假设、传闻所做的陈述，以及证人不能指出其信息来源的证言；(3)违反本法典的要求所获得的其它证据。可以看出，被排除的证据非常广泛，尤其是其中第1项对所有辩护人不在场的证据均予排除在外。

第四，非法证据排除程序。新《法典》对非法证据的排除程序进行了较为详尽的规定，甚至细微到一些具体运作，使得法官在对证据排除之时不能“恣意”而为，同时该程序也注重对当事人权利的保障，体现了宪法的人权保障理念。新《法典》第229条规定：一方提出排除证据的申请时应进行庭前听证。庭前听证申请，可以由一方在了解刑事案件材料后或在刑事案件与起诉书一并移送法院后在自收到起诉书副本之日起的7日内提出。第34章还在“庭前听证”中专门规定了如何排除证据的程序。该章第234条第5款规定：当一方申请排除证据时，法官应向另一方查明该另一方是否对该申请有异议。在没有异议时，如果不存在进行庭前听证的其它理由，法官应同意申请并做出开庭的决定。第235条之“关于排除证据的申请”规定分述如下（以法律文本之条款顺序列明）：1、控辩双方有权申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据。在提出申请时，申请的副本应在向法庭提交申请之日提交给另一方。2、要求排除证据的申请应包括以下内容：（1）该方要求排除的证据；（2）本法典所规定的排除证据的根据以及说明申请理由的情况。3、法官有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其它刑事案卷中现有的和（或）双方提交的其它文件。4、如果辩方提出排除证据申请的理由是证据的获得违反了本法典的要求，则在审议时，证明推翻辩方所提理由的责任由检察长承担。在其它情况下，举证责任在提出申请的一方。5、如果法院做出了排除证据的决定，则该证据即失去法律效力，便不得作为刑事判决或其它法院决定的根据。在法庭审理过程中也不得进行审查和利用。6、如果刑事案件由陪审法庭审理，则控辩双方或法庭审理的其它参加人无权通知陪审员存在依照法院决定排除的证据。7、在对刑事案件进行实质审理时，法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题。新《法典》第236条第4款规定：如果法官满足了排除证据的申请并在这种情况下决定开庭审判，则裁决中应指出什么证据被排除和刑事案卷中说明排除该证据理由的什么材料在法庭上不得再进行审查和宣读以及在证明过程中进行利用。有了这些规定使得新《法典》所规定的非法证据排除更易于操作，所谓“无规矩不成方圆”，有此规定就使得非法证据所损及一方的权利有了保障，因非法证据受损一方实现了“有章可循”，更易于保障权利。

综上，新《法典》对非法证据排除规则作了周密的规定，上面的概括选取的标准或角度实际上显现出俄罗斯刑事诉讼法中的非法证据排除规则的立法模式即为：一律排除式。排除的运作模式为：庭前听证程序和主动排除。该程序赋予控辩双方在法定的期间内提出排除证据的申请的权利，并基于此进行听证，并且控方负有对证据获得符合法典规定的证明责任（除此之外的证明责任由提出申请一方承担）。我们之所以认为还有“主动排除”，是因为俄罗斯的非法证据排除并不是绝对地被动等候申请，对于属于法律明确规定的非法证据，是直接“不允许采信”，如法官已发现属于新《法典》第7、75条所规定的“非法证据”时可主动予以排除，而无需等待申请，所以庭前听证的运作模式只是一方申请排除证据的一项程序而非所有非法证据排除的运作程序，法官在符合法定情形时应当主动排除。

二、俄罗斯新旧非法证据排除规则之比较

原《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[2]（以下简称“旧《法典》”）对非法证据规则并非完全没有规定，只是规定的内容较少且不完善而已。所以应该说新非法证据排除规则是对旧非法证据排除规则的进一步确立。旧《法典》第69条第3款规定：“违反法律所取得的证据被认为没有法律效力，不能作为控诉的根据和用于证明本法典第68条所列举的情况。”新法典在此基础上,进一步确立了证据可采性和非法证据的排除规则。“俄罗斯联邦最高法院早在1995年10月31日的决议第16条指出:如果证据收集和确认程序，以及如果收集证据的不是具有此种权力的人员和机关，或者证据的收集是通过非诉讼立法规范所规定的行为，证据就被认为是非法收集的，是不具有良好品质的（不可采信的）。”[3]上面对俄罗斯现行立法进行考察时提到新《法典》通过第7、75、88、89条等条款对非法证据排除规则进一步予以确立，而且在此基础上还设计了证据排除的程序。这些规定于旧《法典》到底存在多大差异呢？下面我们来一一分析。

第一，新《法典》第75条第1款是在旧《法典》第69条第3款的基础上发展而来的，但差别明显。前者涉及到非法证据可采性问题，直接指出：违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。而后者并未涉及非法证据可采性问题。前者在指出非法证据不允许采信的基础之上，又进一步解释：不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为控诉的根据，也不得用来证明本法典（新《法典》）第73条规定的任何情况。后者尽管表述类似，其后半部分为：非法证据不能用本法典（旧《法典》）第68条所列举的情况。旧《法典》中的第68条规定和新《法典》中的第73条规定有重合之处，两者虽然都是非法证据不能证明的证明对象，但并不完全相同，差异表现在：新《法典》在旧《法典》规定的基础上增加了一些涉及“情节”的规定，即：排除行为有罪性质和应受刑罚性质的情节；减免和加重刑罚的情节；可能导致免除刑事责任和免除刑罚的情节。这种差异一方面反映了旧《法典》较为注重打击、根除犯罪，而忽视对犯罪情节的考察和犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，新《法典》则更注意“注意被追诉人和被害人权利的同等保障，立法宗旨为刑事追究和保障人权并重与平衡”。[4]另一方面也反映了新《法典》所规定的非法证据排除得较为彻底，甚至收到“斩草除根”之效，使得非法证据“无处藏身”，从而有效实现非法证据排除的功能。

第二，新旧《法典》在“辩护人不在场的证据是否排除”问题上态度不同。新《法典》则明确规定律师不在场所获得的在法庭上不被犯罪嫌疑人、被告人证实的陈述都为不可采的非法证据，不能作为控诉方指控根据，这从新《法典》第75条第2款中可以看出。而“按照旧《法典》的规定，即使犯罪嫌疑人改变了侦查阶段没有辩护人在场时所作的认罪口供，并不禁止检察长将其作为指控根据和法院认定有罪的根据”。[5]这个差异仍然反映了新的立法较为注重辩护人的在场权问题，这是当前各国法学界探讨的热点问题。

第三，新《法典》规定的非法证据排除范围更为明确和广泛。从前面分析的新《法典》所规定的可采性规则和排除规则来看，其排除的范围是非常广泛的，其中“关于证据不允许采信的规定，使我们可以毫不犹豫地认为收集证据时的任何违法，都会导致在审理时将它们排除出证据的清单。”[6]如此宽泛的非法证据排除规则也产生了不同反响，许多学者认为对该条款应进行修改，以缩小不允许采信证据的范围；有人提出“第75条第2款第1项的规定不仅与法制原则、自由评价证据原则相矛盾，也和被告人的辩护权原则、公开原则相抵触，而且也与法典自身规定的可采性概念相矛盾。”[7]尽管对证据的可采性规则和排除规则有不同的看法和意见，但是新《法典》就犯罪嫌疑人、被告人陈述的排除规定的现实意义是显而易见的：它强调被法院直接采纳的被告人陈述具有一定的优势，在法庭上被告人的陈述才是最可信的；从而有利于保障审前程序中对犯罪嫌疑人、被告人进行询问的合法性，保障审前程序中获得有效的律师帮助，从而有效遏止违法行为的发生。[8]我们认为，新《法典》对非法证据排除的范围规定过于宽泛应从两个角度来看：一是从直接列明的条款来看，规定了诸多应当排除的证据；二是由于第75条第2款之第（3）项的“兜底条款”（违反本法典的要求所获得的其它证据）使得“不允许采信”的证据进一步扩大，如：新《法典》结构上的一个重大特点是将大量的附件列入法典，每个附件都是正式的、具有法律效力的诉讼文书表格文本，在办理刑事案件过程中实施某些行为时应制作这些诉讼文书。而这在旧《法典》中并无这样的附件。“诉讼文书表格法律意义上的重大变化表现在实现法律的要求，那就是它们不仅在内容上，而且外表上，即形式上、办理的手续都必须符合法律的要求”、“如果对硬性规定格式的偏离就是违反《刑事诉讼法典》的规定，那么许多刑事案件中就会失去重要的证据”。[9]这反映了俄罗斯新《法典》对非法证据的广泛界定和排除使得实务界产生了诸多困惑，他们往往看着那些因为“无关痛痒”的所谓“违反本法典的要求所获得证据”而被排除，尽管其具有极高的证明力，但因为法律的规定而失去了证据能力，也只能“望洋兴叹”。

第四，新《法典》更为重视当事人的意思自治，并注重程序选择权的赋予。这从前面谈到的新《法典》对非法证据排除程序中当事人申请权的规定可以看出。当事人享有对非法证据依照法定程序申请予以排除的权利，如果存有非法证据，当事人可以自身考虑，自由选择是否申请，这时就使得部分非法证据因为未被发现而获得了证据能力。而这一点在旧《法典》中是没有规定的，这也是新《法典》立法理念的转变和对控辩双方法律面前一律平等的诠释，是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的具体落实。所以赋予控辩双方提出申请排除证据的价值主要存在于辩方，因为对于控方来说传统立法本来赋予的权力就过大。从诉讼模式的角度来看，被追诉人的主体地位得以体现和较为充分地享有参与诉讼的权利是对抗式诉讼的重要特征，在对抗式诉讼中，“被追诉人不仅自身享有较多的权利，能够与侦控机关抗衡，积极通过自身的行为影响诉讼结果，而且通过中立第三者对侦控追诉行为进行审查来达到对其权利的保护。因此，被追诉人在诉讼中的尊严与自由得到较为充分的体现。”[10]从这个角度来看，被追诉人对非法证据申请排除的权利的赋予得益于对抗式诉讼在立法中的引进，因为在传统的职权主义诉讼下，被追诉人的主体地位以及参与诉讼的程度都比较弱，所以非法证据排除程序中，被追诉人被赋予的“申请排除权”并非毫无实践基础。

三、俄罗斯非法证据排除规则对我们的启示

我国现行刑事诉讼立法就非法证据排除规则的规定较少，因此已成为学者论证刑事诉讼法再修改时重点讨论的问题。通过以上对俄罗斯新旧非法证据排除规则的考察，我们可得出如下对完善我国非法证据排除规则有益的启示。文题所限此处不展开分析，仅提出启示点。

第一，明确规定非法证据的范围，且规定非法证据原则上应当排除。明确规定非法证据的范围，不允许随意扩大或缩小，以免法制的不统一。可在原则规定的前提下，借鉴俄罗斯的列举规定方法列明属于非法证据的情形。非法证据原则上应当排除，凡是立法明确规定是“非法证据”的应一律排除，立法应当明确：非法证据不具有证据能力，不得作为指控犯罪的依据。

第二，辩护人不在场的证据应当排除。俄罗斯新《法典》明确规定辩护人不在场所获得的在法庭上不被犯罪嫌疑人、被告人证实的陈述都为不可采的非法证据，不能作为控诉方指控根据。我国法学理论界也一直在探讨并意欲推进立法规范“律师在场权”，但俄罗斯立法走在了前面，新《法典》对辩护人在场权的规定一方面具有使辩护人不在场的证据作为非法证据予以排除的功能，另一方面最为直接的一点是加强了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权保障。辩护权的强化使得律师突破了只能在侦查终结时参加诉讼的限制性规定，而且直接规定辩护人有权参加侦查行为和调查行为，询问犯罪嫌疑人、被告人时辩护人有权在场。我们认为，俄罗斯立法中的新的突破对我国《刑事诉讼法》的修订是极具参考价值的，为了保障犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，立法应当明确排除辩护人不在场的证据。当前学界有专家认为“对于应当指定辩护的案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当有律师在场”[11]，这实际上就将律师在场权局限于指定辩护案件中，从而缩小了此种制度的作用，同时也没有规定，没有律师在场时所取得证据的证据能力问题。我们认为这是不够的，应当对在律师不在场的情况下所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述予以排除。需要说明的是，由于在我国，俄罗斯法律中的辩护人和我国的辩护人在适用的诉讼阶段上还是有差异的，俄罗斯的辩护人在整个刑事诉讼阶段都可以适用，而依据我国现行法，在我国辩护人则仅适用于审查起诉阶段之后。所以，在我国，学者提出在场权问题时，总是用“律师在场权”，当然这样也排除了非律师辩护人在场问题，同时也将律师在场权局限于了侦查阶段，这些在立法中还是需要进一步改进的。

第三，赋予当事人一定范围的程序选择权。前面已经谈到俄罗斯在非法证据排除问题上较为重视当事人的意思自治，注重程序选择权的赋予。对当事人程序选择权的赋予，是对抗制审判方式的体现，而对抗制审判是当前各国刑事诉讼立法的共同趋向，当然在保障“程序选择权”的同时，还是需要明确“程序选择权”的范围，以提高诉讼效率，维护诉讼公正。

第四，明确规定非法证据排除程序。俄罗斯立法对非法证据的排除程序进行了较为详尽的规定。仅有非法证据的规定，还不能真正保障实现非法证据的排除。由于非法证据不具有证据能力，不能作为控诉根据，因此必须要有完善的排除程序保障，而不能由法官自由裁量。

第五，确立证据排除之救济途径。借鉴俄罗斯新《法典》第235条第7款之规定：“在对刑事案件进行实质审理时，法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题”，可确立证据排除的救济方式。为避免出现法官的一个决定就使得某项证据被“一裁终局”式地否定，且无任何救济方式可采用之窘境，庭审法官在对刑事案件进行实质审理时，应赋予一方申请庭审人员再次审议认定被排除的证据是否具有证据能力之权利。

注释:

[1] 参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版。下文所引新《法典》条文均引自此译本中的法条。

[2] 参见苏方遒等译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版。下文所引旧《法典》条文均引自此译本中的法条。

[3] 尹丽华.俄罗斯联邦刑事诉讼法的创新发展[J].当代法学,2004,4:138.

[4] 陈光中.俄罗斯联邦刑事诉讼法典简介[A]. 黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，2003.1.

[5] 尹丽华.俄罗斯联邦刑事诉讼法的创新发展[J].当代法学,2004,4:139.

[6] 尹丽华.俄罗斯联邦刑事诉讼法的创新发展[J].当代法学,2004,4:139.

[7] 尹丽华.俄罗斯联邦刑事诉讼法的创新发展[J].当代法学,2004,4:139.

[8] 尹丽华.俄罗斯联邦刑事诉讼法的创新发展[J].当代法学,2004,4:139.

[9] ［俄］古岑科.中文版序言[A]. 黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，2003.5.

[10] 汪海燕.刑事诉讼模式的演进[M].北京：中国人民公安大学出版社,2004.245.

[11] 陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社,2006.478.