作者：肖晗

资料来源：《湖湘论坛》2003年第2期

研究非法证据排除规则的起点是非法证据。那么,何为非法证据?目前,我国诉讼法学界对其概念、范围尚未有明确、统一的界定。《牛津法律辞典》有“非法获得的证据”词目,释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”一目,其释义为“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料”。这两种解释虽在某种程度上揭示了非法证据的内涵,表明了非法证据的范围,但又不十分精当。在理论研究中,非法证据有狭义和广义之分。

有人认为,非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据。这一概念包括以下几个方面的内容:(1)非法证据产生于收集证据的过程中。(2)非法证据的“非法”是就收集证据的方法或程序而言的。(3)非法证据的收集主体是特定人员,即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员;收集证据的非法方法也是针对特定的对象,即犯罪嫌疑人。这个概念所界定的非法证据的范围是笔者所见中最为狭窄的。

也有人认为,非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其它不正当的方法获取的证据,简称为“非法证据”,确切地说,应为“非法取得的”证据。据此,非法证据被进一步具体界定为来源于以下违法取证行为所获得的证据:1 以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法取得被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据,具体包括以暴力方法取证、以胁迫方法取证、以利诱方法取证、以欺诈方法取证、以违法羁押的方法取证及以饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供的方法和以使用麻醉剂、违法窃听等非刑讯的方法取证。2 以违反法定程序的方法取得实物证据,诸如:(1)违反法定程序进行搜查所获得的物证、书证等证据;(2)违反法定程序扣押的物证、书证等证据;(3)违反禁止进入私人住宅的时间限制等法定程序而进行勘验、检查而取得的物证、书证等证据;(4)非法定主体取得的物证、书证等证据。应当说,这个解释对非法证据范围的界定是比较宽的,但它仍不是最广义的。

笔者主张更广义的概念,认为非法证据是合法证据的对称。凡是包含违法因素的证据就是非法证据,凡是符合法律要求的证据就是合法证据。一个证据材料,不是非法证据就是合法证据;反之亦然。

为界定非法证据,有必要先对合法证据作些论述。合法证据要求证据必须具有合法性。对此,我国刑事诉讼法作了一些规定,详略不一地规定了证据活动的各种要素必须合法。证据活动的要素包括证据的形成或来源、收集或提供证据的主体、证据材料的形式及内容、收集或提供证据的手段或方法、使用证据的诸环节(即举证、质证、认证及应用证据认定事实)等。在我国刑事诉讼中,确定和调整证据合法性的法律规范主要包括以下内容:首先,证据应当由法定人员依法定程序予以收集。我国刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第37条规定,辩护律师向被害人收集与本案有关的材料,要经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人同意等。刑事诉讼法还具体规定了讯问犯罪嫌疑人、被告人和询问证人以及勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、侦查实验等侦查取证行为的程序,收集证据必须符合这些法定程序。其次,证据的形式、内容、来源必须合法。我国刑事诉讼法第42条规定:“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。”法律之所以要对证据的表现形式作明确规定,是为了保障证据的实质内容的客观性。不属于这些法定证据形式的,不得采纳为证据。为保障证据形式和证据内容的合法性,证据来源必须合法。为此,刑事诉讼法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据。有关单位应当如实提供证据。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。”此外,还规定:证人证言必须出自合格的证人;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解必须由犯罪嫌疑人、被告人本人作出;讯问笔录应当由犯罪嫌疑人、被告人签名或者盖章;对精神病的鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行等。再次,证据必须经法定程序出示和查证。依照法律,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证;物证、书证、视听资料必须当庭出示让当事人辨认、对质;未到庭证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读,听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。一句话,只有经过法庭查证属实的证据,才能作为定案的根据。

根据这些规定,再结合宪法、民事诉讼法、行政诉讼法以及其他法律的相关规定加以综合考察,可以发现,证据的合法性实际上对证据有三个不同层面的要求:(1)须符合宪法的要求。例如,我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”这就规定了搜查取证必须严格依法进行,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。(2)须符合实体法的要求。这主要是指证据在表现形式上符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式(如书面证据、公证证据、登记证据等等)以及证据内容须符合实体法律规范。(3)须符合程序法的要求。这包含两个层次:一是符合程序法的原则规定;一是符合程序法的具体规定。前者如任何证据的收集都必须符合法定程序、必须依法收集,非法收集的证据不能成为定案根据等;后者如鉴定结论的收集过程、勘验笔录的收集过程、证人证言的收集过程等,都有具体的程序规定。此外,程序法还对证据的提供程序、证据质证程序、证据的认证程序作了具体规定,这些规定都是证据具有合法性的表现。例如,法律规定未经质证的证据不能作为证据使用。

如果某项证据材料有违于上述合法性内容和要求中的任何一项,即含有违法因素,因而构成非法证据。具体而言,非法证据包含以下几种情况:

(1)获取证据的手段(方法)违法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据,也即狭义的非法证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据,也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。例如,我国刑事诉讼法第43条第1款规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”又如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”若以这些非法方法收集证据,将因违背宪法和程序法的要求而成为非法证据。

(2)获取、提供证据的主体违法的非法证据。这既包括非法定主体收集、提供的证据,也包括法定主体在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据。根据我国刑事诉讼法的规定,公安司法机关是主要的收集证据的主体;自诉案件中,自诉人是提供证据的主体;辩护律师在一定条件下有权收集证据,是收集和提供证据的主体。我国民事诉讼法第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”可见,在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人是收集和提供证据的主体,人民法院是调查收集和审查判断证据的主体。根据我国行政诉讼法第32、33、34条的规定,在行政诉讼中,当事人及其诉讼代理人是收集和提供证据的主体,人民法院是调查收集和审查判断证据的主体。如果不是这些法定主体收集、提供的证据,而是其他单位、人员收集、提供的证据,便成为主体违法的非法证据。例如,1998年公安部颁布了新的《公安机关办理刑事案件程序规定》,在该《规定》的说明中说:“经研究认为,未纳入公安序列的保卫处、科及公安处、局、分局不具有刑事侦查权的主体资格”,如果这些部门行使侦查权收集证据,便构成主体违法;又如联防队员代替侦查人员收集证据,纪检、监察部门人员参与侦查收集证据等。此外,我国诉讼法对证人资格、鉴定人条件亦作了明确的限制性规定,从而限定了作证主体和鉴定主体。

(3)证据内容违法的非法证据。其一是伪造或变造的证据,即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料,因其制作手段、目的具有非法性、虚假性而使其不具备证据的客观性、相关性和合法性特征,对案件真实情况的查明毫无意义甚至有可能引导司法人员走向真相的反面而为非法证据,如伪造的合同、被篡改的遗嘱、被涂改的发票和账簿等。其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料,如2001年被媒体炒作得沸沸扬扬、几近妇孺皆知的一位被继承人生前所立的将其财产遗赠给其情人的公证遗嘱,在遗产争夺诉讼中,便被法院以民事行为须符合社会公德为由而排除。我国《民法通则》第6条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”

(4)证据形式违法的非法证据。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。我国证据法规则所确定的证据表现形式有物证,书证,视听资料,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,当事人陈述,鉴定结论,勘验笔录,检查笔录,现场笔录。这些证据形式中,有的为刑事诉讼所独有,有的为行政诉讼所独有。不符合这些法定形式的证据材料即构成非法证据。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容,内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”[4]其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式,如法律规定某些合同必须公证或鉴证,但该合同却未经公证或鉴证,这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。如:没有犯罪嫌疑人、被告人及讯问人签名的书面供述和辩解;没有证人、被害人及询问人签名的书面证言、书面陈述;没有鉴定人签章和鉴定部门盖章的书面结论;没有勘验、现场笔录制作人、见证人签名或盖章的勘验、检查、现场笔录。

(5)其他程序违法的非法证据。这里的程序违法既包括证据形成的程序违法,也包括收集、提供证据的程序违法,还包括证据转化等其他程序违法情形。

此外,有的国家的法律中,非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据,即所谓“毒树之果”。

在界定非法证据时还有两个问题需要廓清:第一,非法证据失去合法性特征,不等于客观性和关联性特征也一并失去。首先,证据的客观性是由案件事实本身所决定的。证据是伴随案件事实的发生而形成的。案件事实发生时必然会在客观外界遗留各种物品、痕迹,或者在周围的人们头脑中留下反映形象,这是不以人的主观意志为转移的。当其形成之后,不管是依法收集还是违法收集,它都是一种客观存在。因此,对于非法证据,我们不能因为某些非法因素的存在而彻底否认其客观性。非法证据的非法因素只能说明非法证据的资格问题,而不能表明其完全不是客观存在的事物,根本不具有真实性。其次,证据的关联性是指证据同案件事实即证明对象之间的联系,也即证据可以证明案件事实为真或者为假。同合法证据一样,非法证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的。这种联系本身也是客观的,是证据客观性特征的一个具体体现;同时这种联系也是多样的,如有的是同案件事实存在条件联系,有的是同案件事实存在因果联系,有的是必然联系,有的则为偶然联系,无论它们之间怎样联系,都不能脱离案件事实。正因为这样,一些国家的法律并未完全摈除非法证据。换言之,对非法证据进行界定,并不意味着凡非法证据均须排除。第二,非法证据之“法”的范围应予明确。法律体系具有层级性,其结构犹如一个金字塔。高居金字塔顶端的为国家根本大法的宪法,具有最高法律效力,次之为基本法,再次之为一般法律,以下还有行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等。从广泛意义上讲,只要违反了这些法律规范,均属“非法”。由于我国法规、规章具有庞杂性、不规范性以及部门性或地方性特征,故这里所称的“非法”主要是针对违反宪法、诉讼法、证据法规范及其他相关的法律和行政法规、司法解释而言,对于违反地方性法规、行动规章的证据材料则可将其归为“瑕疵证据”,而不必将其纳入非法证据的范围。