作者：赵永柯

资料来源：《国家检察官学院学报 2003年 第11卷第2期70-76页

一、非法证据概念的界定

何谓非法证据,我国诉讼法学界并没有明确的界定。《牛津法律词典》有个关于“非法获得证据”的词目,释义为“通过某些非法手段而获得的证据”,我国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”词目,释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。另有学者认为,非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。据此,它包括四种非法情形:证据内容不合法,证据表现形式不合法,收集或提供证据的人员不合法,收集、提供证据的程序、方法、手段不合法。也有学者认为非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序,或以违法方法取得的证据材料。

笔者无意对各种定义作优劣评判,在此对非法证据所下的定义,仅为明确本文中所论述的对象。在本文中,所谓的非法证据是指在刑事诉讼中,法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序,以违法的方式取得的证据材料。这一定义包含以下几个方面内容:第一,本文非法证据仅产生于刑事诉讼的证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。非法证据只能产生于这个过程中。第二,非法证据的“非法”是针对收集证据方法和程序而言。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求,如果违反了这些要求,收集的证据就属于非法证据。第三,非法证据的收集主体是特定人员,即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员,收集证据的非法方法也是针对特定人员,即犯罪嫌疑人和被告人。本文中所谓的非法证据包括非法取得的口供和非法取得的实物证据。可见,并非所有违反合法性要求的证据都属于本文所要论述的非法证据,那些证据收集提供主体不合法,内容不合法,表现形式不合法的证据,虽然不是合法证据,但也不属于本文所要论及的非法证据。

二、我国法律的规定及学界的争论

依据《中华人民共和国宪法》规定,公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯,禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅,任何公民非经人民检察院批准或决定,或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利,规定了禁止非法取证。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于实施非法取证行为的主体,有关实体法如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国法官法》等均规定了相应的制裁措施。

对于非法证据能否在程序上加以排除,否定其证据资格,《刑事诉讼法》并没有做明确规定,相反该法第42条规定,“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定,而对于非法取得实物证据的采纳与否则未作出任何规定。《最高人民法院执行若干问题的解释》第62条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回补充侦查。”可见,检察机关对非法取得的言词证据也持否定态度,但同时规定,可以依法重新取证。这与人民法院的规定相比,对非法言词证据的排除较为松动。与法院、检察院的司法解释相比,公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据,而对非法证据的效力没有涉及。

可见,我国现行立法对非法证据的效力规定得十分简单,不仅对非法实物证据的取舍未做任何规定,就是针对非法言词证据,公、检、法机关的规定也不一致,因此也带来了许多问题,使得实践部门在实际操作中无章可循,拥有过大的自由裁量权,导致各地各部门做法大相径庭。据此,我国诉讼法学界有不少学者对于在我国应如何看待非法证据的效力问题纷纷提出了自己的构想,主要有以下五种理论:

1、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实,并于证明案件真实确有必要,则可予以采信。

2、区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离《刑事诉讼法》第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实,就可以采信。

3、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活地运用非法证据。

4、排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“(1)案件的危害程度;(2)司法官员的违法程度。”“设定例外的情形可以从犯罪性质方面分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”

5、全盘否定说。该说认为我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用。从而认为应立法予以严格排除。

在我国究竟应该采纳何种观点,对非法取得的刑事证据的效力究竟应当如何认定?这就涉及到非法证据背后的文化价值取向。在此,我们不妨先研究一下国外的立法与实践对非法证据效力的态度,以及影响其各自态度的背景因素。

三、国外非法证据的排除规则及其制约因素

原则上,现代国家均禁止非法取证。对于非法取证的主体的处理一般都通过实体法和内部的职业道德、纪律规定予以制裁。对于言词证据,英、美、法、德、日等国均明确规定:非法取得的言词证据一律不能进入诉讼程序,不得作为定案根据。但对于非法取得的实物证据在程序上的处理则大相径庭,即便是同一法系的国家,做法也各不相同。下面介绍几个主要国家的做法。

1、美国。采取严格排除法。即法律授权的官员违反联邦宪法的有关规定取得的证据在审判时一律不予采纳。又根据“毒树之果”理论,用最初非法获得的证据提供的线索再获得的证据同样也在排除之列。1984年增设了两项例外,即“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”,之后又有了“独立来源”、“削弱因果关系”、“质疑”等例外,但无论是理论上还是在司法实务中。例外的适用均很少,严格排除非法证据的基本立场没有松动。

2、英国。衡量采证法。以公证原则为出发,授予法官较大自由裁量权,对于非法取得的证据以是否维护了公正进行取舍。法官的职责,一方面,“对于在法庭上提出的证据,不应就警察或起诉方获得证据的方式问题,对他们施加惩罚权力。如果证据是非法取得的,可以按民法实行民事补偿;如果证据是合法取得的,但违反了警察行为准则,这是由警察当局去处理的问题。”另一方面,法官的自由裁量权在“女王诉桑”的判例中确立在刑事审判中,如果初审法官认为证据不利作用,超过了它提供证明的价值,那么,法官享有不采纳这种证据的自由裁量权。”

3、德国。部分排除法。以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的规定为基点,德国逐步确立起非法证据的排除规则,在具体适用时,法官对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据原则上予以禁用,只有对于重大犯罪,才有可能让步。法国的做法与德国较接近,在此就不阐述。

4、日本。限制排除法。日本最高法院在战后相当长的一段时间内对排除规则的适用一直持消极态度。但在1978年最高法院依据宪法通过判例确认了非法收集的证据的有条件的排除规则。该判例规定:“在证据物的收集过程中违反宪法第35条以及以该条为根据的刑事诉讼法第218条第一项所规定的令状主义的精神,构成重大违法时,在如果容许将这种材料作为证据,从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合,应当否定其证据能力”。

以上各国对非法证据排除规则的不同规定,并不是出于立法者或司法者的任意妄为,而是与各国的法律文化传统、社会犯罪状况、刑事政策以及刑事诉讼目的等相联系的。

第一,一国法律文化传统对确定该国非法证据排除规则具有深层次的影响。何谓法文化?学界有着不同的理解,在此我们认为法文化是指不同国家和民族所形成的“具有定势化的有关法和法律生活的群体性的认识、心理状态、价值观念和行为模式,……直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立,从而也决定着其刑事诉讼法律价值的取向,在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用。”美国对非法证据的效力持否定态度最为坚决,从法文化的角度来看,原因有二:其一,美国从建国开始就是由一些逃避专制统治和宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦国家,由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感,使他们的理念扎根于个人本位主义之中,对国家和政府、司法官员持不信任态度。美国整个政治体制设计的根本思路是不信任而限制国家权力的运用,只有当为开展社会性工作的情况下政府才可干预公民个人的权利。其法律设置的起始原因是为了控制国家政府的权力,而非控制社会中的个人。其二,自然权利观念在美国社会中居于牢固地位。美国公民普遍认为个人权利是与生俱来的,且不受非法剥夺,其中以生命权、自由权和财产权最为基本。美国宪法修正案第4条规定:任何公民人身不受非法搜查拘留或监禁。且公民的财物、文件、住所不受非法搜查和扣押。他们主张人生而平等,应享有同等的权利,不能以牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益。所以美国在刑事诉讼中特别注意保护很有可能侵犯社会公共利益,但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告人的权利。在由于实行非法证据排除而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与忍受滥用国家权力给公民利益造成损害之间,他选择了后者。

其他国家则与美国有着很大的不同,尤其是欧洲大陆国家,在历史上曾经经历了长期的封建割据和分裂。这一时期,经济发展缓慢、社会动荡不安、公民的生命、财产极易遭到损失。此后各国相继建立了封建中央集权国家,实行中央集权统治。与此相适应,人们逐渐以国家权力本位主义为理念,在保护人权和惩罚犯罪相矛盾时,大陆法系做出了牺牲后者的必要选择。后来,这种局面虽然受自然法学派和正当程序观念的影响,但并未从根本上得到改观。因此,这些国家在对待非法证据排除问题上的态度远没有美国坚决。

第二,一国犯罪状况和政治因素对确定该国非法证据排除规则有着直接的影响。如果说法文化传统是制约非法证据效力的最深层次因素,那么一国的犯罪率高低,政治上的需要则是直接的制约因素。当一国犯罪率较低,改变现行制度和体制呼声不高时,该国的刑事程序设计和刑事政策将比较宽松,偏重于公民个人权利的保护,非法证据排除规则就可能得到确立和强化;反之,当犯罪率较高,以各种方式要求改变现行政治制度和体制的呼声较高时,该国刑事程序设计和刑事政策就会侧重于对犯罪的惩罚的制裁,非法证据排除规则就可能被弱化甚至遭到废弃。这一点在美国非法证据排除规则在不同时期的适用情况便可见端倪。

第三,对于言词证据,早在1897年美国联邦最高法院就确立了“违反自白排除规则”,规定了排除非法获得的口供。对于实物证据,最初美国依照英国的做法,对非法获得的证据加以采用,而以对违法官员追究责任的办法加以补偿,但因实效不大,于20世纪就很少采用了,非法取得的证据的排除规则在1914年由美国联邦最高法院确立。众所周知,20世纪初,美国的资本主义社会正处于经济繁荣时期,广大人民要求享有宪法规定的权利,政府在当时推行了一系列改革措施,其中包括废除“带有特权色彩的东西”。在这样的形势下,联邦最高法院认为有必要限制政府法律实施官员任意搜查、没收的非法行为,因而制定了排除规则。第二次世界大战之后,即40年代末50年代初,美国对外实行“马歇尔计划”,对内实行“麦卡锡主义”,刑事诉讼理论上保守派的观点也随之抬头。就在这种形势下,1951年联邦法院在沃而夫诉科罗拉多案的判决意见中声明,不要求各州法院排除非法取得的证据,出现了所谓的“银盘理论”。在美国,州法院审判的刑事案件远多于联邦法院,公然声明排除规则对各州不适用,其结果是使美国人民的人身自由、住宅和财物安全等权利受到更大的侵犯。自艾森豪威尔当选总统后,美国黑人争取民权运动蓬勃发展,美国人民对宪法权利受到侵犯强烈不满,迫使政府作出某些让步。艾森豪威尔总统任命的首席大法官厄·沃伦,在他就职期间对美国刑事司法制度进行了改革,有“正当程序革命”之称。著名的曼普诉俄亥俄州案的判决否定了沃而夫诉科罗拉多案的决定,要求各州也要严格排除非法取得证据,即废除了“银盘理论”。这一案在当时的九位大法官之间就有争议,但由于当时自由派的观点占上风,所以仍然以多数通过了扩大适用排除规则的决定。与此同时还出现了“毒树之果”的理论,依照这一理论,违法收集的刑事证据均为“毒树”,从“毒树”中获得的证据被称为“毒树之果”,在司法实践中也要予以排除,使得非法证据的排除程序达到了极致。60年代末以后15年内,一直由尼克松总统任命的伯格担任联邦最高法院的首席法官,他在刑事司法制度中进行了许多有利于控制犯罪的改革,也曾提出限制排除规则的意见,但遭到多数法官的反对。后里根任美国总统,政府有关部门也提出了类似意见,国会、司法部及理论界形成了一股强烈的反对排除规则的潮流。在这样的形势下,多数法官才同意对非法证据的排除规则有所松动。1984年,美国联邦最高法院通过判例对这一原则增加了两项例外:其一,通过Ｃ·Ｗ·早请人诉威廉斯一案确认了“最终或必然发现的例外”。即不采用非法途径收集证据,证明被告人有罪的这种证据最终或必然也能够被发现,只要起诉方能够以优势证据证明这一点,法庭对这一种证据不应当排除。其二,通过合众国诉李昂一案确立了“善意例外”。即当侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的,出于善意的行为而取得的证据不应当排除。之后又有了“独立来源”、“削弱因果关系”、“质疑”等例外,这些例外使得排除非法取得证据的范围有所缩小。

从日本的有关立法的实践中也可以看到刑事政策对非法证据的取舍产生重大的影响。如:1951年8月,日本共产党8名干部在房间开会,警察安装窃听器窃听他们的谈话,日共发现后将其拆下。警察指控日共犯有盗窃罪,日共则指控警察犯有滥用职权罪。东京高等法院判决认为:日本宪法确认“主权在民”,对国民的居所、言论、集会、结社和政治活动等基本人权要予以特别尊重,但这些权利应该在维护公共利益的必要限度以内。警察为了“公共利益”,即以镇压日共为目的所采取的“合法”的侦查行为,不能认为是滥用职权。其实,在日本,窃听不仅是涉及诉讼法问题,而且也涉及宪法问题。日本宪法第11条规定:国民享有一切基本人权不能受到妨碍。窃听侵犯个人隐私,个人隐私属于基本人权的范畴。法院的解释明显倾向政治需要,即使这种解释有违立法的初衷。可见刑事政策对非法证据的取舍在特定时期起到了关键性和导向性的作用。

第三,刑事诉讼的目的是制约非法证据排除规则的制度性因素。刑事诉讼目的是指国家建立刑事诉讼制度、进行刑事诉讼活动所要达到的预期的理想结果。与潜在的法律文化传统、指导性的刑事政策相比,刑事诉讼目的被直接规定在刑事诉讼法典或有关刑事诉讼规则和判例之中,成为设计和运用各项刑事诉讼制度、原则、规则包括对非法证据的具体对策的归依。刑事诉讼的基本目的有二:一是惩罚犯罪,另一是保障人权。当代刑事诉讼法均兼两者,但侧重点有所不同。英美法系国家侧重保障人权,尤其是美国,对涉讼的个人权利予以充分肯定,对国家权利则有较多限制,强调程序的正当性。大陆法系国家则侧重于惩罚犯罪,对涉讼公民,特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利有较大限制,而对国家机关的权利则予以肯定和维护,以增强其揭露、追究犯罪的能力。各国刑事诉讼目的的侧重点不同导致各国非法证据排除规则也各不相同。美国侧重于正当程序,因而采用严格的非法证据排除规则,规定了少数例外兼顾惩罚犯罪。大陆法系国家由于更注重于惩罚犯罪,因而对虚伪性较大的非任意自白或陈述予以排除外,对其他非法证据,一般予以采纳。

四、对我国证据排除制度的设想

可见,一国究竟确立什么样的非法证据排除规则,受制于一国法律文化传统、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉讼目的等各种因素。其中刑事诉讼的目的对一国非法证据取舍问题具有最直接影响,而刑事诉讼的目的又受一国的法律文化传统、政治因素、犯罪现状所制约,不同时期有着不同的价值取向,不是恒定不变的,这从美国本世纪以来对非法证据排除规则所做的多次修改就可以看出。在此,笔者想分析一下我国的法律文化传统、政治背景和犯罪现状,进而分析一下学界所提出的我国可以适用的证据排除规则的种种观点,并提出笔者认为现阶段比较可行的观点。

从我国的法律文化来看,在我国采用“全盘否定说”是不可能的,受几千年封建专制统治和儒家文化的影响,我国公民普遍接受了“个人服从集体,集体服从国家”的观念和思想。普通民众对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全寄托着较高的期望,而对犯罪分子,则表现出深深的憎恶和恐惧。在这样的背景下采用“全盘否定说”,能否被大多数公民所理解与接受是很值得怀疑的。另外,从我国现行的刑事诉讼制度来看,我国的刑事诉讼制度虽面临改革,但主要还是以职权主义为基础,吸收了部分当事人主义中的某些内容,我国刑事诉讼的目的主要还是侧重于惩罚犯罪,再加上我国现阶段的犯罪率在不断地攀升,完全彻底的非法证据排除规则,离我国的国情还是有一定距离的。

但“真实肯定说”显然也不符合我国的国情。第一,不符合“宪法至上”的法治原则。我国确立了依法治国方针,“宪法至上”是这一方针的基本要求。这首先就要求我们维护宪法尊严,切实保障宪法赋于公民的权利得以维护和实现。我国宪法明文规定,公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利,其他任何组织、个人,包括国家机关及其工作人员均负有“不得侵犯”的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了这一义务,损害了公民的宪法性权利,如果对这一行为不严加禁止,就会使宪法在国民中丧失应有的威信和尊严,进而阻碍我国依法治国方针的实现。第二,不利于司法公正的实现。司法公正是人们对司法制度和由此确定的诉讼关系是否公正、合理的观念和行为的要求,是一种观念形态,它不仅是人们对司法机关执法活动的期望,也是司法本身应达到的目的。侦查人员以非法手段取得证据,法院再依据这些证据定案,极大地损害了公安司法机关的威信,使公众对执法司法活动的公正性、合理性产生怀疑。同时,对刑事诉讼中的非法取证行为姑息、纵容,也不利于执法人员树立公正的诉讼意识。第三,容易导致冤假错案的产生。这也是我国一开始要求确立非法证据排除规则最强有力的理由。刑事诉讼发展的历史证明,依靠刑讯、诱骗等不正当手段获得证据定案,容易使犯罪嫌疑人或者被告人在精神和肉体的折磨下,向着侦查人员要求的方向做虚假陈述,以致失实而造成冤假错案。第四,不利于纠正“重实体、轻程序”的错误观念和做法。我国长期以来,对程序法的独立价值没有充分认识,程序法被认为是实体法得以实现的辅助性工具,只要实体处理得正确,程序错了无所谓。近年来,随着对程序法价值的重新认识,特别是对其独立价值的进一步明确,要求“程序法与实体法并重”的呼声越来越高,继续允许或默认非法证据不受限制的使用显然不利于纠正“重实体、轻程序”的法制顽疾。第五,不符合世界刑事民主化的潮流,不能与国际刑事诉讼人权保障最低标准接轨。随着社会的进步和人们对刑事诉讼规律认识的提高,各国对违法取证的危害性有了更深刻的了解,在一些原则和制度上已经达成共识,这不仅体现在各国宪法和刑事诉讼法中,也体现在一些联合国的有关文件中,如《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚的宣言》、《禁止酷刑的其他残忍不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》。如果我国仍然坚持使用非法证据,显然有违世界潮流,难以与国际接轨。

另外,“区别对待说”虽然从口供和实物证据的不同性质,收集手段与证据的因果关系方面主张不同对待,但就其价值取向来看,同样走到了极端,因为这种区分的实质还是强调发现案件真实,其价值取向还是单纯地追求惩罚犯罪,在这一学说中有明显的“重实体,轻程序”的取向,如果在我国建立这样的非法证据排除规则,则更会强化人们固有的将程序看作实现实体的工具而忽视其本身价值的观点,不利于纠正我们长期以来的制度思维缺陷,在我国也是不可取的。笔者以为这种收集手段与证据本身的区分仅能作为设计具体规则的参考因素,而不可作为非法证据取舍的绝对标准。“线索转化说”间接地利用了或使用了非法证据,,从而让人们觉得其比较合理而自然,但是它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题,而是坚持如何用非法的证据来证明案情,可见,它的本质还是对惩罚犯罪单一价值的追求,同样也忽视了程序本身的价值,忽视了刑事诉讼目的中对人权的保障,因而也不可取。

那么在我国究竟应该确立什么样的证据排除规则呢?考虑到我国的法律文化传统、依法治国方针、刑事诉讼追究价值的均衡、与国际潮流相接轨等因素,笔者赞同在我国采用“排除加例外说”。从世界范围来看,各国都越来越重视对人权的保障,我国也正在适应这一潮流,开始注重对个人权利的保护。非法证据的取得是以牺牲犯罪嫌疑人的人权为代价的,是与保护人权这一世界潮流相背离的,刑讯逼供、诱供以及以其他非法方式取证一直是我国司法界屡禁不止的顽症,矫枉难免要过正,所以对非法证据在原则上应予以排除。而且这也是切实落实“依法治国”方针、保护犯罪嫌疑人权利、抑制非法取证行为、树立司法公正及保证案件真实和避免社会上的对立情绪的需要。但绝对的排除又是不可行的,取证人员无论出于故意还是过失、或者无主观过错的违反了取证程序取得的证据都一概被排除,真正有罪的人将在大量确凿可信的证据面前大摇大摆地走出法庭,诚然其人权得到了最大的保护,取证人员的执法观念也得到了加强,但惩罚犯罪,保护社会秩序这一价值被过多地破坏了,这也很难说是公正合理的,而且这与我们长期以来接受的法律文化相差太大,也很难为民众所接受。在这种情况下又要求对非法证据的排除规则还要有一些例外的限制,以使保护人权和惩罚犯罪这两项价值都得到一定的保护,不会对这一价值的片面追求造成对另一价值的极端破坏。

对例外的设置,可以考虑以下一些因素:(1)非法取证行为与刑事诉讼法所要求的标准之间的差距;(2)行为人的主观心理状态,是过失、故意还是无过失与故意;(3)非法行为的范围,是贯穿整个取证过程还是仅在某一环节;(4)侵害利益的性质与程度;(5)所获证据的重要性;(6)案件的性质及其危害手段;(7)行为时的条件;等等。以上因素,并不能单独决定非法证据的取舍,需要将其综合考虑。

具体而言,笔者认为可以将证据以其本身性质为标准,分为非法言词证据和非法实物证据两方面考虑。

1、绝对排除非法言词证据。我国于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,该公约第15条规定:“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供作为依据,但这类口供可以用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。第16条又规定酷刑应代之以其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。并且我国已有司法解释(如:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条与《人民检察院刑事诉讼规则》第265条)明确将非法言词证据排除在刑事诉讼程序的适用范围之外。对于非法言词证据的排除几乎成了各国的惯例,我国法律也明文规定,并且对言词证据的非法取证,往往是包含着对人权价值的极大破坏,所以应予以严格排除。

2、原则上排除非法实物证据,但允许一些例外。非法实物证据的作用同样也伴随着对人权价值的破坏,有违“依法治国”的方针,所以原则上也应当排除。但这种破坏有些是比较轻微的,如果全部排除,往往又会极不利于惩罚犯罪这一价值的实现,所以还应有一些例外,以保证社会价值均衡地得到实现。可以有以下一些例外,如:因取证时疏忽,缺少某种具体的手续,或因特殊情况未履行某种手续,不侵害犯罪嫌疑人人身权利的或侵害显著轻微的;非法证据涉及危害国家安全与统一或公共安全等国家社会重大利益的;在紧急状态下以非法行为所获的证据,如对正在行凶的歹徒采取一些紧急措施;等等。

另外,笔者在此探讨的仅是非法证据的问题,对于非法取证主体,笔者认为都应受到应有的责罚,可以按其性质分为民事赔偿、行政处分甚至于刑事处罚。