作者：杨谦 王新琴 （江苏省南通市中级人民法院）
文章来源：中国法院网 2006-09-26
公司、企业或者其他单位（以下简称单位）的工作人员对外设立、变更、终止民事法律关系的行为是否为职务行为，这常常是法官在审理案件中所遇较为棘手的问题，我们如何判断？
行政法理论对职务行为的研究较为深入，学理将执行职务行为的标准分为两类：一类是实质内容理论，又称主观标准说，即采用行为人的主观意思表示判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。根据上述理论，有关学者归纳了以下标准以准确地判断某一行为是否为执行职务行为，“第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准；第二、时空标准；第三、名义标准；第四、目的标准。”①
在民事诉讼中，我们能否利用上述行政法理论对工作人员的行为进行界定呢？单位在民事案件审理中往往否认工作人员的行为是职务行为，而工作人员为原告等权利人（以下简称权利人）出庭作证的可能性很小，即使出庭，也往往会被单位指斥为双方串通，所以，主观意思说对职务行为的判明意义不大。客观标准说所借助的四个标准中仅有时空标准中的发生时间较容易举证，而发生场所则较难举证，单位在诉讼中不仅不会承认工作人员的行为是职务行为，一般也不会承认工作人员的行为是在单位发生，工作人员出庭作证若是为单位所请，更是语焉不详。至于其他几个标准，其重要性自不待说，权利人只要对其中一个标准尽举证责任，都会有较大胜诉可能，但它们恰恰是当事人举证之所难。所以，上述行政法理论是建立在法律明确规定行政机关对行政行为合法性等应负举证责任的基础上，如行政机关举证不能或者举证不充分，将承担败诉后果。而民事诉讼的举证责任分配原则一般是“谁主张，谁举证”，单位作为被告在此问题上常处于消极防御的地位，无须更多举证，权利人因无其他证据可以提供，致使客观事实无法完全显露。因而，权利人以上述行政法理论完成工作人员职务行为的举证责任是非常困难的。
民法理论对此常以代理学说或者委任学说作为判断标准。工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。代理权的授予以意思表示相对方的不同，又可分为内部授权和外部授权。前者是单位向工作人员作出授权的意思表示；后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示。从意思表示是否明确这一角度出发，代理权的授权还可分为明示授权和默示授权。明示授权应是明确作出意思表示的授权；“默示授权实为推定授权，如：本人前此曾经数次对于同一之契约相对人，以同一之人为其代理人；某种行为之委任，依该行为之性质，可推断其所应有之授权；屡次容许他人以其代理人之名义，为某种行为，或代收取债务，或代为签署商业信件，可推断其有与此相当之授权。”②在是否授权问题上，作为权利人的相对人在与单位的工作人员设立、变更、终止民事法律关系时，他们常常基于彼此之间的信赖利益而免除了要求作为委托人的单位提供外部授权的书面证据。最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第五条第三款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。该规定明确将举证责任分配给了相对人一方。司法程序是最为严谨的证明程序，在出现纷争时，相对人持有的权利凭证等证据中仅有工作人员的签字或所加盖的私章，若权利人不能举证证明工作人员有符合上述默示授权的情形，则事后要求相对人收集该工作人员是否得到单位授权的证据将是非常困难的，这实际是要求相对人对单位在经营活动中内部职权的分配、人员任免情况等进行举证。即使人民法院依当事人申请对此进行调查，也会陷入纷争之中而无法判断事实真伪。
在权利人不能达到实体法对职务行为的举证要求之下，我们能否以其现有证据运用证据法中证明标准和举证责任理论对待证事实的真伪作出判断呢？
证明标准是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。若当事人提供的证据达到了证明标准，就意味着当事人完成了证明责任，他提出的主张就会成立。我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实充分。即实行一元化的证明标准。但是近年来，民事诉讼证明标准已在改革，证据规定对民事诉讼证明标准进行了明确规定，确立了“优势证明”的标准，也称盖然性占优势的证明标准，它是指在民事诉讼中，双方当事人对同一案件事实的证明都达不到最高的证明标准的时候，法院应当认定证明程度较高的一方当事人主张的事实成立。这样，包括优势证明标准在内，民事诉讼的证明标准可分为三种样态，“第一种是达到了案件事实清楚、证据确实充分的标准；第二种即达到了优势证明标准；第三种是双方对案件事实的证明程度一样，无法确定哪一方的证明程度更高。对于第一种样态，人民法院显然应当支持达到该证明标准的一方当事人的主张，判决其胜诉。对于第二种样态，则应当根据优势证明标准确定哪方当事人胜诉。对于第三种样态，则只能根据举证责任分配的原则，确定哪一方当事人败诉。因此可以认为，案件事实清楚，证据确定充分的证明标准，是民事诉讼的最高标准；优势证明，是民事诉讼的最低标准。”③
在审判工作中，我们应充分利用优势证明标准判断工作人员的行为是否为职务行为，我们可将权利人持有的债权凭证等证据对案件事实的证明程度与单位提出的反驳证据或者证据反驳进行比较，看谁提供的证据或者证据反驳对待证事实发生或者不发生的证明程度更高，单位对权利人提供了有工作人员签名、盖章的债权凭证后，仅予以否认而未提供相反证据或者进行证据反驳，则应认定权利人所举证据具有优势证明力。工作人员的行为据此可以认定为职务行为。
若单位提供权利人知道或者应当知道该工作人员并无向其出具债权凭证代理权限的相应证据。我们可依代理学说审查判断工作人员是否享有代理权限。若单位提供工作人员与权利人串通的证据，以证明他们的行为意在损害单位的利益。我们可依代理权滥用学说审查串通行为是否成立。
若单位提供工作人员出庭作证的证言以支持其反驳主张，我们如何运用证明标准判断其行为性质？
证据规定第七十七条就数个证据对同一事实的证明力提出了若干判断原则。若所涉书证未经公证、登记程序予以证明，而工作人员所作有利于单位一方的证言又属直接证据，尽管其与单位之间因有密切关系而使得其证明力低于其他证言，但在双方不能提供其他证据时，上述证言与书证孰真孰假？证据规定第七十三条第二款和第七条对此提供了判断的基本原则，即：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
笔者认为，在赋予法官对此享有举证责任分配权利的同时，我们如运用民事诉讼举证责任理论中盖然性学说分配举证责任是否将更为科学、合理？该学说认为，“在具体进行举证责任分配时，必须以待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况为基础，才能正确进行分配，从而避免法院对事实的错误认定。因为，世界上任何事物都有其盖然性，作为法律上的案件事实，与客观事物体一样，也必然有其盖然性。而事物的原则和例外关系是识别盖然性的依据，从盖然性的角度将事物的原则视为正常（常态），将事物的例外视为非正常（非常态），在此基础上，通过公平性的实质考察，原告应当对正常（常态）情形承担举证责任，被告应当对非正常（非常态）情形承担举证责任。原因在于，事实存在与否真相不明，而当事人又无法举证，法院认定盖然性高的事实发生远比认定盖然性低的事实不发生更接近真实，从而避免误判。所以，在举证责任的分配设计上，应由主张事实盖然性低的当事人承担举证责任。对于权利的发生这一案件事实，从盖然性角度判断，不存在是其通常情形，存在是其异常情形。”④所以，在权利人是否享有权利的问题真伪不明时，举证责任应由主张权利一方承担，权利人应就该事实不发生进行举证。但在权利人已就权利发生举证后，若单位举证证明该工作人员的行为与单位无关时，即应分析该主张发生的盖然性高低，以判断谁应承担举证责任。
工作人员的证言往往证明该行为是其个人行为或他人行为，而非单位行为。就社会一般观念而言，工作人员个人进行交易与所在单位重合的情况确有存在，但出于竞业禁止的原则和忠诚履行职务的原则，工作人员出现上述情况并非通常情况，而属异常情况。因为，“工作人员与所在单位之间若存在劳动关系，其与用人单位应存在身份、人格和经济上的从属关系，须听从用人单位的指挥和调度，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。”⑤据此，单位明确分配工作人员职务权限的可能性较高，工作人员自行其是的可能性较低。根据上述分析，工作人员的证言所欲证明的待证事实应属异常情形。单位应进一步举证证明此异常情形出现的盖然性在本单位较高。如，工作人员与相对人恶意串通、欺骗单位；工作人员违反忠实履行职责的原则，在相对人明知的情况下，利用单位的职务便利或职权，对外设定义务关系后侵占单位财产等等。如单位对此不能举证，则应承担不利的法律后果。
在运用上述证明标准和举证责任分配理论的同时，我们已自觉地运用了证据法中一个重要法则即推定法则。学理认为，“推定乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”⑥推定可分为事实推定和法律推定。在权利凭证本身并不足以证明待证事实时，运用民事诉讼证明标准和盖然性的举证责任理论，判断得出工作人员在单位从事活动应遵循常规这一前提事实，继而推定其行为应为代表单位的职务行为。当然，该前提事实允许对方当事人证伪，只要对方当事人就前提事实或者推定事实提出反证或者对证据本身进行反驳，其反证或者证据反驳的举证程度仅需使相关证明对象处于真伪不明状态即可。否则，该推定事实应为成立。
如单位否认出具权利凭证者（以下简称出具者）为其工作人员，我们如何判断其陈述真伪？权利人在事后欲举证证明出具者即为单位工作人员是相当困难的。而单位提出消极事实的抗辩，一般无须承担举证责任。这实际包含由法院确认出具者是否为单位工作人员之诉。在凭证内容无法判断事实真伪之下，权利人如与出具者恶意串通，以诉讼方式诈欺单位财产，单位可以请求刑事侦察机关介入以明真相；在数额或者其他情形尚未达到刑事犯罪追诉起点标准时，即使依据盖然性学说，也很难判断出具者为单位工作人员的可能性一定较高。民事诉讼证明责任中利益较量说理论认为，“在解决具体案件的证明责任分配问题时，应当考虑下列三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近；二是举证的难易程度；三是诚实信用原则。参考这三个因素，看哪一方当事人对案件享有更大的利益，再决定利益较小的一方当事人负证明责任。”⑦若出具者并非单位工作人员，则单位并不接近证据，所以不能先入为主，一概认定应由单位承担举证责任。而权利人举证证明出具者是单位工作人员也极为困难。根据形式逻辑基本规律中的排中律原理，即：“对同一对象作出两个具有矛盾关系的判断不能同假，其中必有一真。”⑧可以确认，出具者要么是单位工作人员，要么不是。为此，考虑双方当事人所持利益相当，对有利于已方的证据距离相等，我们应根据诚实信用原则，综合当事人举证能力，要求双方分别为自己的主张提供证据。依据盖然性学说，并根据日常生活经验法则，自然人生活在社会中，其所从事的职业能被与其有一定交往、联系的人或者有关职能单位、组织所熟知的可能性较高。鉴此，双方均可到出具者居住地、该单位所在区域等与其存在最密切联系的场所调查了解其人从事社会活动的情况。单位可以依据间接证明原理中的反证法，即：“证明与原论题有矛盾关系的反论题的虚假性的办法，来确立原论题的真实性。”⑨单位若能举证证明出具者在此期间的从业情况，则可以反证自己主张的真实性。权利人若举证证明出具者确为单位工作人员，则通过直接证明的方法，对权利凭证的真实性进行了补强。这样，法院可以通过合理分配举证责任，促使当事人双方分别利用直接证明和间接证明的方法，从相关群体中举证证明出具者的真实身份。必要时，可由法院依据证据规定调查核实。
盖然性高低的确定，具有随案而定的特征，不具有规范性条文所具有的稳定性和指引性。但运用上述民事诉讼证据理论判断工作人员的行为属性，将有利于维护社会诚信、维护交易安全，维护裁判的权威。它将会对法官合理分配当事人的举证责任，迅速而准确地认定有关事实提供方法性的贡献。
注释：
①引自应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》第531页，法律出版社2005年3月第1版。
②引自史尚宽著：《债法总论》第45页—第46页，中国政法大学出版社2000年1月第1版。
③引自樊崇义主编：《证据法学》（第3版）第315页，法律出版社2003年9月第3版。
④引自陈界融著：《证据法：证明负担原理与法则研究》第94页 中国人民大学出版社2004年12月第1版。
⑤引自舒国滢等合著：《国家司法考试辅导用书》（2005年修订版）第一卷第313页至第314页，引文由金英杰撰稿。
⑥引自樊崇义主编：《证据法学》（第3版）第338页，法律出版社2003年9月第3版。
⑦引自上书第285页。
⑧引自吴家麟等合著：《法律逻辑学》第283页，群众出版社1988年4月第2版
⑨引自上书第305页。