内容提要：在中国目前的法学研究中，理论与实践完全形成了“此案”与“彼岸”的两个世界。我们的学术研究不存在缺乏资料的问题，而缺少的是一种科学的研究证据法学问题的方法。对于证据立法运动、法律移植运动和思辨法学，我们要反思和辨证看待。证据法学的发展从方法论的角度看，需要关注以下三个问题：一是必须关注中国现实中出现的问题，二是必须对问题的成因进行分析，三是必须从经验和教训的角度出发，发现中国存在的深层问题和制度问题，总结出深层的结构，上升到概念化，从而提出自己的理论。
关键词： 证据法学/方法论
一、引言
证据法学目前处于一种十分尴尬的境地，这主要表现在以下3个方面：第一，证据法是一个独立的学科吗？不论是刑事诉讼法学者、民事诉讼法学者，还是行政诉讼法学者都是在各自的学科体系之内来专门研究本领域的证据规则。从立法的角度来看，三大诉讼法都是将证据规则作为各自法典的专章予以简单规定，尤其刑事诉讼法中规定的证据规则区区不过八条。从司法解释的角度来看，最高人民法院就民事诉讼证据和行政诉讼证据制定了专门的司法解释，而刑事诉讼证据的司法解释至今仍然没有得到制定。证据法的法律地位不明确可谓尴尬之一。第二，迄今为止，证据法学科的理论体系、理论基础、知识体系、具体的框架结构还处于尚待建设之中，没有形成比较成熟的体系。第三，我国证据法中的许多命题、概念、理论、甚至思维方式都来自于西方，学习西方的证据法学理论可谓每一位法学院学生的必经之路。
中国自清末沈家本法制变革以来一直是在学习西方，所不同的是，清末法制改革学习的主要是欧陆法；建国之后我国开始学习苏联法律；70年代末我国的法制改革开始学习英美法；现在不管是大陆法还是英美法，其相关理论都能在中国学界和学术中找到影子。需要指出的是，证据法这门学科可能比其他学科受国外法学的影响更加深远。从英美证据法中的可采性、相关性，大陆证据法上的证据能力、证明力，司法证明的基本概念，包括证明对象、证明责任、证明标准、替代证明的几种方式到证据法的基本原则，包括无罪推定、自由心证、直接言辞等几乎都是来自于西方的法学理论。
当然这本无可厚非，一个法制后进的国家，许多概念、理论相应缺乏，这时我们需要借鉴法制先进国家的一些有益经验来帮助发展和完善我国法制。但是问题的关键在于，我们从西方引进的概念、原则、理论、思维方式是学院式的，这套学院式的思维方式有其存在的特殊空间。在我国大学法学院、科研院所，凭借这套思维方式作研究，产生了许多论文，产生了一大批硕士、博士、专家、教授、学者。然而，在中国的另外一个领域，即广大的司法实践中，这套学院式的思维方式以及这些来自于西方的话语又有多少能被人们所接受呢？中国的法官、检察官、警察到底能接受多少？中国的律师能用这套“法律人的思维方式”从事法律实践活动吗？我的总体判断是，法学院接受的这套思维方式、话语体系，每每到实践中、到办案的第一线，会让人产生一种沮丧的感觉。以下试举数例。
法学院每每告诉我们，英美法中的传闻规则是规范证人作证、规范证人证言可采性的一个非常重要的规则，传闻证据一般予以排除，当然存在诸多例外。欧陆法与此规则对应的是直接言辞原则，强调案卷笔录不能作为定案的根据，证人原则上要出庭作证，法官原则上要亲自审理，直接接触最原始的证据材料。这些规则或原则，从理论上看，都是一种不证自明的、带有普适性的真理。但是在中国的司法实践中，只要我们旁听一个案件的审理，我们就会对中国的法庭审判有比较深刻、直观的理解。在中国的法庭审判中，一个案件，甚至是死刑案件，可能在几个小时内就审理完结，整个庭审活动就是公诉人宣读侦查人员在侦查阶段单方面制作的笔录；笔录宣读完毕之后，法庭听取辩护方对上述宣读笔录的意见，这就是所谓的质证。也就是说，三个小时就可以完成整个法庭调查和法庭辩论，最后几乎所有的定案根据都是笔录。我不禁要问：在中国的法庭审判中有传闻证据规则的身影吗？直接言辞原则有其在存的空间吗？
笔者去年在《法学研究》上发表了一篇论文——《案卷笔录中心主义》，在这篇论文中，我将这种现象概括为“案卷笔录中心主义”，这是我对中国的审判方式研究的一点最新的心得。近十年的审判方式改革中，我们移植了英美的对抗式审判方式，创造了一种抗辩制或辩论制的审判方式。一直以来，我们试图改造我国的审判方式，但是实际上中国并没有审判，案件中证据的采纳、事实的认定、法律的适用根本不是在法庭上解决的，法庭这种独特的空间只是一种审判的形式而已，法官最终是通过庭后阅卷和庭外调查来产生内心确信，实现对事实的认定、证据的采纳、法律的适用等问题作出裁判。从理论上说，证据法是规范法庭审判的法律，但是我们在实践中发现，在很多情况下，中国的法庭审判流于形式。
再比如被告人口供问题。一直以来，许多学者，尤其刑事法领域的学者都认为，被告人口供是刑事证据法中所要解决的核心问题。围绕着被告人的口供，我们试图制定或已经制定了许多规则，比如被告人口供的自愿性规则、沉默权规则、禁止强迫自证其罪，非法证据排除规则以及一系列与此配套的规则。但是中国法庭审判的现实是：只要被告人向警察做了有罪供述，并通过笔录、录音、录像等方式固定下来，被告人在法庭上的翻供根本就不能撼动被告人口供笔录的效力。有时候法庭审判会让我们感叹，中国法庭审判中有证据能力这个概念吗？对于许多笔录型证据资料，检察官在法庭上一旦予以宣读，那么被告人或其辩护人即使当庭加以反驳也不会起任何作用。实践中被告人在法庭上的翻供被法庭当作了一种辩解，而不是证据，与辩护人的辩解别无二致。只要被告人举不出有力的证据证明原来的口供是虚假的，那么原来的口供就是有效的，就具有证据能力，甚至对证明力的审查过程也被法庭省略了。由此可见，在证据能力的审查过程中，中国的司法实践中有多少实实在在的证据规则可言？甚至像证据能力、证明力这样的概念，在中国的司法实践中具有多大的生存空间？
通过以上所举的两个例子，笔者想说明的问题是：在中国目前的法学研究中，理论与实践完全形成了“此案”与“彼岸”的两个世界。法学院的“这套”话语系统与司法实践的“那套”话语系统从概念、推理方式到其基本理念都形成了两套阵营、两个各自独立存在的世界。这种现象不能说是绝对的对，也不能说是绝对的错，但它却是一种客观的存在。所以我觉得“证据法这一学科要往何处去”，是摆在所有关心证据法学研究的学者、老师、同学们面前挥之不去的重大理论问题。
我们也可以从另外一个角度来考察我国证据法学研究的现状。法学研究中有两个值得我们关注的问题：其一是价值判断，其二是对策研究。打开证据法的教科书、专著和论文，铺天盖地而来的都是一些应然的价值判断。价值判断是关于“什么是好的”、“什么是正确的”、“什么是有益的”、“什么是我们所追求的”等问题而为的判断。真实性、公正性、效率、实体正义与程序正义等价值，都是我们所需要和追求的，因此价值判断本无可厚非。对策研究指的是研究者将改进立法、推进司法改革作为法学研究的目的，以提出立法建议为其最终归宿，为推动法制改革献言献策的一种研究方式。在的很多论文中，都会对我国未来证据法的建构提出立法建议的设计方案，从中可以看出，现今证据法学的研究盛行着对策学的思路。
笔者认为，我们没有完善的证据规则和证据法，我们的证据规则非常落后，有的时候确实让人慨叹和疑惑，在这样一个法制落后的国家会不会诞生出先进的法学理论？法制相对落后的国家会不会产生比较发达的证据法学？法制与法学紧紧纠缠在一起，没有彻底分开，这可谓中国法学研究的一大误区。我们的许多论文都为立法改革提出方案，为法制献言献策，这本无可厚非，我自己写的很多文章也曾提出过一些改革法制的对策和立法建议。但是当对策研究达到一定程度之后，我们会产生以下几点反思和疑问：第一，我们提出的主观对策、主观改革方案实现的可能性有多大？法学研究的一个致命局限是没法试验，这与物理学、化学这些可以通过反复检验、试验来论证一个命题是否正确的科学截然不同，所以我们提出的许多改造立法的结论往往具有主观性、带有假设的性质。第二，这种对策研究到底能不能达成共识？能够达成多少共识？客观性能达到什么程度？
通过以上反思，我又发现了另一对“此案”和“彼岸”世界：“此岸”世界是一堆以应然的价值判断为基础提出的立法对策和立法建议；而在“彼岸”世界，大量的问题层出不穷，对这些问题的研究、解释却非常薄弱。试举3例。
刑讯逼供在我国司法实践中时有发生，在有些地方甚至非常严重。刑讯逼供问题靠对策研究能获得解决吗？目前按照我们的通常理解，解决刑讯逼供问题的途径是确立被告人口供的自愿性法则，确立沉默权，确立非法证据排除规则，引入《联合国公民权利、政治权利国际公约》中的禁止强迫自证其罪原则，以及再设定一些配套性的法律条文。至于刑讯逼供发生的原因究竟是什么，却很少有人进行深入的研究。我们提出大量的对策是建立在应然层面上的，价值判断是应然的、立法条文是应然的。但是在另一个世界中，存在如此多的实然层面上的问题，这些问题产生的原因究竟是什么，却很少有人进行研究。如果不对实然层面的问题以及其产生的原因进行深入的研究和认真的分析，我们提出的应然层面的解决方案到底具有多大的客观性？
记得一位硕士研究生撰写论文，起初确定的论文题目是《论沉默权确立的必要性》。这个题目一开始就被我否定了，我建议他去实践中调研，两个月后再重新选择论文题目。经过调研，该同学最后选择以研究刑讯逼供为什么在实践中广泛发生作为论文的主题。这篇论文写作之初，作者选择了多个角度，但后来我建议他只选择一个角度，即侦查人员通过刑讯逼供有多少投入、多少风险、最后获得多少收益。确定了这一思路之后，他继续调研和查阅资料，最后写成了一篇5万字左右的论文，并获得了答辩委员会的一致好评。
论文中他使用了经济学的成本—收益理论、投入—产出原理，较好地解释了刑讯逼供发生的原因。在他的论文中有这样一段简单的分析：刑讯逼供的发生成本极低，风险很小。据最高人民检察院的统计，每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件。根据实践中的情况，追究刑讯逼供罪一般发生在以下3种情况：第一，将犯罪嫌疑人打死或打伤；第二，将案件办成了冤假错案；第三，案件的影响比较重大，已经惊动了某些权威人士、或引起了媒体报道，社会反响剧烈。除了上述这三种情形之外，只要侦查人员没有将案件办成错案，要想就他们的刑讯逼供行为追究刑事责任、行政责任和纪律责任将是非常困难的。按照刑讯逼供的黑数来估计，这可能连1%都难以达到，换句话说，有99%以上的刑讯逼供没有受到刑事追究、行政责任追究和纪律追究。所以说，刑讯逼供的风险极低，成本极小。然而从收益的角度看，一个案件中侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。口供成为破案之源、证据之源，再加上公安机关内部诸如“限期破案”、“命案必破”等政策的指引，刑讯逼供便登堂入室，成为中国刑事诉讼中最大的、具有极强生命力的潜规则。
我们需要反思的是，基于这一层面上发现的刑讯逼供产生的原因，证据法上原先设计的那套解决刑讯逼供的对策还有多大的合理性？换句话说，如果这个层面的原因没有被发现，那么根据原先那套“主观认为”的原因来设定的方案，即使实施，恐怕也解决不了这个问题。许多现实存在的问题仅仅通过规则的制定来加以解决，在当下可能会存在许多困难。
从这个例子我们可以看出，“此岸世界”中充斥的是“任何人不得被强制自证其罪”等基本原则，很多学者对此大加论证，立法建议层出不穷：“彼岸世界”则是关于刑讯逼供产生的原因缺乏研究，尚待发掘。
再比如“案卷笔录中心主义”。“法庭审判以案卷笔录为中心”这一现象，表面看来可以用证据法的基本理念来予以解释，比如中国刑事证据法中没有规定传闻证据规则、没有确立直接言辞原则、缺乏强制证人出庭作证规则、国家对证人保护不力、证人不出庭没有法律后果等。针对这些原因学者们曾提出过一系列的立法对策，甚至有学者提出让证人在自己家中通过双向传输设备进行作证，改变证人的容貌，改变证人的姓名或声音，甚至在幕后作证等建议，立法建议中的这些手段和方法都是西方国家和法制发达地区惯常使用的。“此岸世界”存在如此之多的应然判断、价值判断：“彼岸世界”的问题何在？在彼岸世界存在一个问题尚待研究和发掘，即“控方的证人什么不出庭作证”。
一位律师朋友告诉我，他最近写了一篇小文章，是关于证人为什么不出庭作证的问题。他选取的角度是，在中国目前的公检法关系的格局中，证人出庭是一种反常现象，不出庭才是正常现象，他的论文中没有得出任何的应然判断，而仅仅是对现实状况的一种描述。在中国目前的公、检、法关系中，侦查秘密进行，整个刑事诉讼以案卷笔录为中心。获取口供并将其予以固定，然后围绕口供获取其他证据，并使证据形成闭合性锁链，一旦证据能够形成闭合性锁链，那么案件的侦查到此结束，批捕即告结束，定罪量刑也即告结束。很多刑事案件中，一旦犯罪嫌疑人被批准逮捕，公安机关便认为案件已经告破，立功大会、嘉奖大会就可以在公安机关内部召开，有时候甚至连收缴的赃款赃物都处理了。侦查程序结束之后，公安机关将案件移送检察院审查起诉，检察院审查起诉后再移送法院审判，在这种流程中，检察院、法院只是对侦查结论进行确认而已。如果法院经过审理认为证据不足，或认为侦查程序中存在违法行为，甚至胆敢认为证据不足需要做无罪判决，那么它首先需要考虑的是自己与公安机关、检察机关的法律关系。考虑到我国公安机关的政治地位较高，是法院的实际领导者，检察院的宪法地位比较高，是法律监督者，让法院担当排除非法证据、做出无罪判决的角色，缺乏足够的政治权威、宪法权威，中国证人出庭作证就是在这样的背景中被搁置了下来。中国的刑事审判中，如果证人证言前后矛盾，法院为避免节外生枝，宁愿相信证人所作的庭前笔录，也不愿让证人出庭并做出与先前笔录相矛盾的当庭证言。这位律师从这样的角度揭示了证人为什么不出庭，或者说法庭上为什么见不到证人的原因。
这篇文章中的观点不一定能够被所有人接受，但是它却揭示了“彼岸世界”中的一个常见问题，即为什么证人不出庭作证，难道证人不出庭作证的原因真的像我们许多学者指出的那样简单吗？刑事证据法中缺少相关规则的设置导致证人不出庭作证，如直接言辞原则、传闻证据规则，这是对问题产生原因所作的一个简单的逻辑判断，其实问题远远没有那么简单。
这里给各位举的两个例子试图向各位说明，中国目前的法学研究面临着一种两个世界的困境：一个是价值判断的世界，一个是客观存在着的问题世界。可惜的是，我们现在大多数学者都是在第一世界中奔波挣扎，在第二世界中辛勤耕耘并作出自己学术贡献的学者少之又少，甚至连具有这种意识的学者都不是太多。
这是一个不短的开场白，现在我有必要做一个简要的归纳。我是想说明一个问题，即证据法学科的研究不管是从规则的制定、学科的构建，还是从两对世界的客观存在都向我们展示了一个问题，即我们未来的证据法学往何处去？未来的证据法学应该选择怎样的道路？这是困扰当今学界的一个重大问题，因此我选择了证据法学研究的方法论问题作为今天演讲的主题。
对此我有两个基本的判断：第一，我国现今面临的最大问题，与其说是法制问题，不如说是法学问题。我们一方面应当看到，证据法在法制的层面上没有形成一个完整的体系，很多司法实践缺乏规则的指引；但是我们也不要忘记硬币的另一面，即我们证据法学的学术研究本身也存在重大问题，值得反思。第二，到目前为止，我们的学术研究不存在缺乏资料的问题，我们缺少的是方法，缺少一种科学的研究证据法学问题的方法。到现在为止，来自西方的资料越来越多，仅证据法学教科书已经翻译了多本；各国的刑事诉讼、民事诉讼教材都已经被翻译成中文而纷纷进入中国市场；如果各位还需要了解更多的关于证据法学方面的知识，还可以去国家图书馆，证据法方面的本月新书在那里都可以找到；再加上我国相关学者走出国门赴外讲学、访问带回的书籍资料。从另一个角度看，中国司法实践中的资料收集更是不成问题。法院的案例、判例、判决书大量在互联网以及相关刊物上出现；法官的访谈，办案资料、律师的办案心得、访谈纷纷出版；我们可以随意到任何一个法院调研，了解实践中存在什么问题。总之，今天的研究资料早已不是问题，但是我们的学术研究为什么裹足不前？我们的学术研究缺什么呢？其实我们的学术研究缺少的是方法，缺少一种科学的研究证据法学问题的方法。迄今为止，研究方法的限制决定了证据法这个学科最后能走多远。没有科学的方法，没有恰如其分的方法论加以指引，我们会在众多的、浩瀚的资料面前望洋兴叹；会面临中国的问题我们会发出慨叹，问题为什么如此之多以至于层出不穷，解决的方案却又捉襟见肘呢！
最近，一位在中国做了4年法律援助的美国女律师在《北大法律评论》上发表了一篇研究中国刑事辩护问题的论文。同学们有兴趣可以查找《北大法律评论》第8卷第2辑（2007），作者叫詹尼佛，论文题目为《实现正义——公平审判权在中国的发展》。一个美国的女律师写了一篇关于中国刑事辩护的论文，这引起了我的极大兴趣。我仔细拜读了她的论文后有两个发现：第一，这位女律师对中国资料的掌握几乎与中国学者不相上下；第二，她得出的许多结论让我感到惊讶，十分新颖。她抛弃了中国学者以往的那种对策法学的思路，没有动辄大谈律师在场权、会见权问题，她始终在描述、揭示问题的原因，解释问题形成的模式，没有做任何应然的判断，也没有给出任何立法的建议或者改革方案，最后作者得出的结论是，中国的刑事诉讼制度没有律师存在的空间。论文中的许多观点我们不一定都能够赞同，但是她的文章却让人耳目一新。
2002年我在美国耶鲁大学作了半年的访问学者，该大学的中国法研究中心中有两位美国学者，他们对中国的情况非常了解，经常和我谈论中国劳动教养存在的问题和中国刑事司法改革的问题，后来他们在美国国内非常权威的刊物上发表研究中国问题的论文。令我觉得汗颜的是，作为一名研究中国刑事诉讼法的学者，他得出的许多关于中国刑事诉讼方面问题的结论居然比我更加深刻。后来我向他请教：我说你掌握的资料远远不如我，我生活在中国，我研究刑事诉讼也十来年了，我从律师界的朋友那里接触了许多案例，我也看了很多国外的书，应该说对各国的情况还有一个大致的了解，更是带着中国的问题去讲学访问，为什么我们的结论没有他们深刻？他笑着说出了原因：我们有一套科学的研究方法。
还有一次在最高人民法院的一次大会上，亚洲开发银行聘请了洛杉矶当地一所大学的法学教授，讲中国法院十几年来进行司法改革所获取的经验和教训。这位教授从政治层面、经济层面、社会层面、社会变迁的层面，对中国法院进行司法改革的经验和教训进行考察，得出了很多令人耳目一新的结论。而我国研究司法改革的学者不可谓不多，但是我们研究司法改革的最高成就就是“怎么改”，几乎没有人对中国司法体制的现状、深层次问题、深层结构提出了让人耳目一新的见解，提出崭新的概念，并将其上升到理论。我很赞赏黄宗智先生最近发表的一篇文章中提到的观点：“真正的中国学术最后的走向，要从中国的经验出发、提出中国的理论”。在这一方面我们现在做得远远不够，我们做的是将理论和经验两个世界相隔离，理论是来自西方的，经验是中国本土的，用西方的理论来解决中国的本土问题。但是真正的“中国式”学术是通过研究中国的问题，提出自己的理论，只有这样才能出现中国的法学理论，中国的法学大师。但非常不幸，当下学术研究的实际情况是两个世界，“此案世界”和“彼岸世界”各自存在，缺乏沟通，没有建立起实然的因果关系。
如此多的刺激使我感到方法论问题是我们需要解决的最大问题。研究方法的转型已刻不容缓。
二、证据立法运动的困境
证据立法运动是一种法学研究方法，一种思潮，即诸多诉讼法学者、专家、包括一些研究生、博士生对完善中国的证据规则所付出的艰苦努力，证据立法运动是目前客观存在的一种运动。
（一）证据立法运动取得的成就
到目前为止，概括说来，证据立法运动取得了以下三个方面的成就，其具有存在的必要性。
1.没有证据立法运动，没有证据规则的制定，证据法这个学科在未来是难以建立起来的。
我非常赞同张保生校长的一个判断，即一个法学学科的建立和健康发展有赖于法典、法律条文和法律规则。试想一下，如果没有《刑法典》，刑法学研究能走多远？没有《物权法》，学者对物权的研究能走多远？没有《刑事诉讼法典》，刑事诉讼法学研究又能走多远？……所以说，证据法学研究将来可能出现的一项重大成果便是制定出证据规则。虽然刑事证据规则的制定现在还不甚明朗，统一证据规则的制定目前仍在努力之中，但是我们可以欣喜地看到两个证据规则业已制定，即《最高人民法院关于民事诉讼的证据规则》和《最高人民法院关于行政诉讼的证据规则》。掌握这两个证据规则再来观察和研究中国的司法实践，我们就会发现很多问题。在此试举两例。
首先是“举证不能就要败诉”的规则。“举证不能就败诉”，是“谁主张、谁举证”这一证据规则的延伸，该规则为最高人民法院这两个证据规则所确立。但是这条规则在实践中实施的情况如何呢？坦率地说，实践中，该规则在大部分案件中都能够得到实施，但是在有些案件中却难以贯彻，因为“举证不能就败诉”在当下中国不能被普通民众、普通百姓所接受。我在一些地方进行调研时，很多法官告诉我，如果举证不能就判一方败诉，很多老百姓会认为自己有理为什么还打不赢官司，认为司法不公。只要法院判处举证不能者败诉，败诉方就会立刻上访，一旦上访，地方的政法委便出面进行干预，于是普通的法律问题便上升到了政治问题的高度。在这种情况下，哪个法官能够承受得起这样的后果呢？有时候败诉方上访到北京，办案的法官甚至亲赴北京将其接回当地，这也可以说是和谐社会语境对法官的要求。基于此，法官认为“与其按照法律规定的证据规则办理，还不如自己亲自调查”，所以法官亲自调查便悄然流行。法官一旦亲自调查，另一个问题即便呈现，法官如果代表原告调查，被告便提出抗议，一旦被告败诉，被告方也要上访。面对这种情况，法院的判决一旦产生，要么上访、要么闹事，极端的个案甚至出现败诉方死在法院门口的情况。
轰动全国的广东法官莫兆军案件就是一例。该案中，法官莫兆军运用了法定的相关证据规则，判处举证不能方败诉，因“举证不能”而被判败诉的那对夫妇最后在法院门口喝药自杀，当地政法委协调希望莫兆军“勇敢地”承担刑事责任。结果一审法院判处莫兆军玩忽职守罪，广东省高级人民法院二审最终判处被告人无罪，广东省高级人民法院作出的那份判决书长达五六十页，可谓有史以来最好的判决书，并为最高人民法院的公报所刊登。判决生效后，莫兆军也离开了法院。中国民事法官所面临的这种社会环境，中国民众对司法存在的这种传统心理，使得这种“谁主张、谁举证”，“举证不能就败诉”的规则在司法实践中遇到了极大的障碍，这些问题都是值得我们认真研究的。
再比如非法证据排除规则。民事诉讼证据规则、行政诉讼证据规则都规定了两种情况下要排除非法获取的证据：一是获取证据的手段侵犯了重大的利益，二是获取证据时违反了法律明文规定的禁止性规定。坦率地说，经过我的调研，在民事和行政诉讼的法庭上，真正做出将非法证据予以排除的案件非常罕见，原因在于这两条证据规则具有极大的不可操作性。从理论上，我们可以探讨绝对的排除、自由裁量的排除，大陆法上的诉讼行为无效、诉讼瑕疵等证据排除方面的问题。而实践中的情况如何呢？我曾经在一个法院调查过民庭的一位法官，主要问题是“为什么非法证据排除规则在民事诉讼实践中难以执行”。他提出了一个我们在法学院里难以听到的观点，即非法证据的规则面临的一个难题就是，如何对非法证据进行调查。到目前为止对非法证据的调查，对证据能力的调查和审查问题一直困扰着中国的法院，证明责任由谁来承担，证明标准如何，这些问题都没有任何规则可循。另外，问题的关键还在于或不仅仅在于标准如何确定，比如有人欠我1万元钱，没有字据，我偷偷带一个录音机找到他，并就此事问他，他回答说“我就是欠你钱我也不还你”，我偷录了下来，这个录音带能不能作证据？在刑事诉讼中，如果是警察偷偷进行的录音可能就不能作证据使用，在民事诉讼中能不能作证据，实践中执行得非常不一致。有的地方可以使用，有的地方却不可以使用。出现这种争议的根本原因在于，中国的法官总习惯于寻求一个固定的、规定得十分清楚的法律条文。孟德斯鸠当年讽刺法官就像机器一样，吃进去的是条文和案件事实，吐出来的是判决。现在看来，中国的法官却宁愿当机器而不愿享有过多的主观能动性，这其中当然存在法官害怕承担责任的原因，但是另一个重要的原因在于中国法官多年来积累形成的习惯，习惯于从法律和其他规范中查找明文的法律依据，而不愿对一个模糊的成文法做出自己的价值判断。
我举这两个例子是想告诉各位：问题的出现总是在规则制定之后。举这两个例子同样想论证一个观点、一个判断，即要想让证据法学进入正常的发展阶段、进入繁荣时期，确实需要条文和规则，没有条文和规则，任何证据法学的研究都可能会面临一个极限。
2.证据法的规则是对法官的自由裁量权进行约束和规范的。
从英美法系国家到大陆法系国家，制定证据规则的主要目的都是为了约束法庭审判，防止法官滥用自由裁量权，不管证据法的功能有多少，这种功能基本上都是固定的和普遍的。如果不制定证据规则，那么法官可能在没有规则约束下滥用自由裁量权。将来一旦制订了规则，如果法官再滥用自由裁量权，那便是另外一个问题了。
以我最近接触的一个案件为例。山西某地最近发生了一起杀人案，案情暂且不谈，这里重点讨论案件中出现的两份重要的鉴定结论。其中一份是由当地县公安局法医所做的鉴定结论，该鉴定认为“被害人的伤口是由某某类型的刀造成的”，而该作案工具正是在被告人家中找到的那把刀，该鉴定结论对被告人极其不利。但是公安部物证鉴定中心的两名鉴定人员所作的鉴定则认为“被害人的致命伤口不是由那把刀造成的”，与当地公安机关法医所作出的结论截然相反。最后，当地中级人民法院在判决书这样写道：“县公安局两名鉴定人所作的鉴定结论与本案其他证据吻合，本院予以采纳；公安部两名鉴定人员所作出的鉴定结论由于缺乏足够的证据支持，本院不予采纳”。这完全是一种套话，当事人对此判决不服，赴北京上访，此案现正处于山西省高级人民法院的审理之中。被告人上访的理由是：公安部的两名鉴定人所作的鉴定结论为什么不予采纳？法院反而采纳县公安局法医所作出的鉴定结论，这其中一定存在黑箱操作的问题。对此，我的解释是：该疑问并不是问题的核心，公安部的两名鉴定人员在职务和地位上可能高于地方公安机关的鉴定人员，但是其所作出的鉴定结论并不一定就是真理。问题的关键在于，判决的这种说理能让人心服口服吗？这里体现了一个难题，即两份就同一问题做出相反结论的鉴定，我们究竟采纳哪一个？对此我们的证据法设立标准了吗？如果连选择的标准都没有设立，那么法庭审判必然会走向自由裁量权的滥用。所以我的观点是：不建立一种完备的证据规则，要想限制法官的自由裁量权是非常困难的，并且也难以发现问题。所以，目前许多证据法学者关于中国证据法中存在的最大问题是没有证据规则的判断是成立的。没有规则必然会导致自由裁量权达到任意滥用的地步。
再以海南发生的一起抢劫案为例。海口市中级人民法院最近审理一起抢劫案，三名被害人先前向侦查人员所作的证言中证明，他们在凌晨两点遇见了被告人并当场抓住了实施入室盗窃的被告，本案证据可谓十分充分。法庭审判阶段，当辩护律师请他们出庭作证时，他们完全推翻了原来向公安机关所作的证言，当庭证明：自己在睡梦之中根本没听见或看见被告人，只是在被告人逃跑后才发现并喊叫了几声，当时那么说完全是由于公安机关让他们那样说的。最终法院的判决结果显示，法院采信了这三名被害人人向公安机关先前所作的笔录，理由在于它们有其他证据予以佐证、印证；没有采纳当庭的证言，理由是当庭证言没有其他证据加以佐证和印证。本案存在的问题在于，这三名证人在法庭上接受交叉询问了吗？三名证人的当庭证言与先前向警察所作的证言是否在法庭上进行核实了呢？实际上，法庭审判中都没有举行这些程序，只是让当事人和证人出庭作了简单的陈述。我的观点是，不管被害人先前向警察所作的证言和法庭审判中当庭所作的证言谁真谁假，这种采纳证人在庭外向警察所作的证言、而拒绝采纳证人当庭所作证言的做法能让人信服吗？基于这种审理所做出的判决能让人信服吗？
所以今天中国司法实践中所面临的是没有证据规则、自由裁量权被普遍滥用的问题。所以我的第二个结论是：只有建立证据规则才能有效地限制法官的自由裁量权，使整个裁判建立在理性的基础上，否则，一旦缺乏相应的证据规则，那么连现在的判决书都将缺乏评价的标准。
3.证据规则的建立为审判方式改革奠定基础。
有了一套证据规则，我们的审判方式改革才有了坚实的基础，原先以美国对抗制为蓝本而进行的审判方式改革才会有一套内在的基础，一套思维的方式。最简单的例子是，没有交叉询问规则，没有传闻规则等相关配套措施的保障，“对抗制”审判方式怎么运行？如何对抗？拿什么来对抗？审判方式改革后，原先由法官主导询问的职权主义审理方式改革为由控辩双方主导询问的对抗式审理方式，对抗制要求证人出庭，如果没有保障证人出庭的相关措施，那么这种审判方式的改革还有什么意义？所以我非常赞同这种观点，即证据规则的制定为未来证据法的发展提供了概念、基础和基本的思维方式。
（二）证据立法运动的反思
以上是对证据立法运动的成效所作的几点正面的肯定。尽管证据立法运动的前景比较可观，但是我认为证据立法运动的困境需要值得认真研究。下面我们有必要谈谈对当下中国证据立法运动的几点反思。
1.证据立法运动往往忽略了中国目前的诉讼形态、诉讼结构、诉讼状态，中国三大诉讼法存在的一个共同的难题使得整个证据法缺乏生存的空间。
证据法是约束法官自由裁量权的，其主要针对的是法律人；一个国家的诉讼制度要想运行良好，证据规则要想运作良好，其前提是这个国家存在良好的法官、检察官和辩护律师群体，在民事法庭上要有良好的法官、原告和被告双方的代理律师，他们用法律人的思维方式进行对话，进行逻辑推理。问题的关键就在于此，中国的三大诉讼法中有这样的诉讼形态加以保障吗？
我们以刑事诉讼为例。刑事诉讼中最大的问题就是诉权难以制约裁判权，缺乏诉权制约的裁判权必然恣意行使，其表现主要有以下几点：第一，中国刑事诉讼中70%的案件没有辩护律师，缺乏律师的参与，控辩双方就证据进行的“对话”将如何进行？没有律师的参与，法律援助又不发达，作为法律人对话依据的证据规则有其存在的空间吗？第二，裁判权不受诉权的制约而恣意行使。比如就申请回避问题能不能真正地纳入到司法证明的范围，各国有不同的规定。比如德国法对此强调自由证明。而我国目前对此问题却连最基本的释明都谈不上，回避问题一般由法院院长决定，院长本人的回避除外。但是法院院长通常从行政效率的角度看问题，他本人不知道案情，此种情况下他又怎么能对回避做出正确的结论呢？在不开庭也不举行听证的情况下，法官决定回避问题的自由裁量权基本上不受诉权的制约，法官决定回避的问题上也不存在证明。同样，申请延期审理、申请变更管辖也难以纳入诉讼的轨道，审判中即使涉及延期审理、变更管辖问题，也是完全由法官自行决定，不受诉讼制约。再比如中国的量刑问题，中国目前有大约95%的刑事诉讼问题主要是量刑问题，因为有95%的案件做的是有罪辩护。而中国刑事审判中的量刑问题所采用的是典型的“办公室作业”形式，不存在专门的量刑听证程序，量刑阶段不受诉讼形态的制约，完全由法官独断专行。在这种情况下又怎么会存在司法证明的机制呢！还有一个是我过去研究比较多的程序性违法问题，程序性违法如何才能纳入裁判的范围呢？没有控、辩、裁3方的参与将无所谓证明，将不可能存在完整的证明体系。所以，在当下的中国，如果诉讼形态得不到建立，如果诉权不能对裁判权加以制约，如果裁判权可以独自行使自己权力而不受任何约束，那么证据法被搁置也是其当然的逻辑后果了。
2.从刑事诉讼中公检法三机关之间的关系来看，侦查中心主义的纵向构造可能成为困扰证据法发展的重大因素。
在我以前写的一篇谈公检法三机关关系的论文中，将这种关系概括为“流水作业”式的诉讼构造，也有人将其概括为侦查中心主义或者线性结构，大体意思都相差不远，这是中国刑事诉讼中面临的一大难题。这种“流水作业”式的诉讼构造，借用帕卡的话就是接力比赛，它是一种没有真正裁判者的制度。于是，以下几个问题便出现了：第一，在公检法三机关的这种关系框架下，案卷笔录能够在法院开庭之前被阻止在法院的大门之外吗？值得注意的是，我国刑事诉讼中从侦查、起诉、审判直至死刑复核，侦查笔录可以原封不动地交给最高人民法院，这种情况下，证据的证据能力、证明力接受过审查吗？即便进行了审查，这种审查也完全是走形式，不具有任何实质性意义。这种公检法之间的关系，决定了法院的审判绝对不是刑事诉讼的中心，审判只是对侦查笔录的一道确认程序而已，审判中心主义的诉讼构造无法形成。没有审判中心主义这一纵向的诉讼构造，证据法，至少是刑事证据法，将如何存在呢？
最近有些学者提出：不但要制定针对法官的证据规则，还要制定针对检察官和警察的证据规则。这种观点有一定的道理，因为证据规则仅仅规范法官，在中国将不会产生多少作用，但是证据法上的一个基本理论假定是：证据法是规范法庭审判的法律，证据法只能透过法庭审判来约束检察官和警察的行为。比如针对检察官、警察非法取得的证据，法庭通过将非法证据加以排除的方式来规范检察官和警察的未来取证行为。但是问题的关键在于，中国法院缺乏这种对检察机关、警察的侦查行为进行审查的权威，法庭也缺乏相应的程序性审理方式。所以有人建议将证据法前移，给警察和检察官设定“证据规则”。我的疑问是：给警察、检察官设定的“证据规则”能够称为证据规则吗？从本质上看，这难道不是一种对侦查程序进行约束的程序性规则吗？证据法天然是约束法院审判的法律，如果必须要对审判前的相关程序进行约束的话，证据法也只能够通过法庭审判的形式对审判前的侦查取证、审查起诉等行为进行约束。所以有人发出慨叹，中国的问题不是证据法的问题，而是公检法三机关的这种纵向结构问题，在这种结构之下，侦查往往成为诉讼的中心和重心，侦查程序中形成的案卷笔录往往因缺乏实质性审查而直接转化成定案的根据，法院的审查往往流于形式。
3.在证据立法运动中，发现真相、有错必纠的理念可能困扰着证据法。
我非常赞同以下观点：制定证据法时，我们不应忘记证据法确实具有发现事实真相的功能，但是证据法发现事实真相的功能，更主要的是一种消极而不是积极地发现真相。在诉讼法学研究中，多年来一直存在这样一种观点：发现真相有两种方式，一种方式是积极地发现真相，即积极主动地寻找大量的证明被告人有罪的证据；另一种方式是消极地发现真相，即避免错误的发生，防止冤枉无辜。证据法的功能主要在后者，即防止错误；对法院主动发现真相的预期既不现实，也违反了它本应担当的诉讼角色。
但是“发现真相，有错必纠”这套理念却深深地影响了当今刑事诉讼法和证据法中的许多条文。比如犯罪嫌疑人的如实陈述义务，即嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述的规定，就是打着“发现真相”的旗号。被告人有权享有辩护权，但是辩护还要求“如实辩护”吗？如实陈述义务在客观上等于扼杀了辩护权，它的本质是“辩护从严”。如果站在发现真相的角度看问题，尤其是积极地发现真相，被告人口供的自愿性有多大的生存空间？对于被告人口供，有两个基本的属性，一个是自愿性，一个是真实性，自愿性表明了被告人的当事人属性，而真实性则代表其证据属性，整个人类诉讼的发展过程就是一个从真实性走向自愿性的发展过程。如果仅仅强调口供的真实性，自愿性岂不会受到损害？
我们再以证人作证为例。从理论上讲，证人出庭作证有利于真相的发现，但是实践经验表明，证人不出庭更加有利于真相的发现。在没有见证人在场的情况下，侦查人员直接对证人采取一种引诱、胁迫的方式进行询问，证人提供了自己的证言。但是一旦进入法庭审判，当面对被告人进行作证可能使自己陷于不利时，证人反而开始不说实话了。我的意思是，仅仅站在发现真相、有错必纠的认识论立场上，证据法的许多规则会有多大的生存空间？
4.证据立法运动深深地受困于我国刑事诉讼中不发达的救济制度。
英国有一句古老的谚语：“没有救济就没有权利”，“一项没有救济的权利根本就不是权利”。在救济法比较发达的英美国家，宪法权利被侵犯时，当事人可以获得救济；实体权利被侵犯时，当事人可以获得救济；诉讼权利被侵犯时，当事人也可以获得救济。但是在当下的中国，刑事诉讼法的制定在立法技术上存在的最大难题就是缺乏救济，包括实体性救济和程序性救济。前者指的是对侵犯当事人权利的行为，法律中需要设定一定的否定性后果；而后者指出要有一定的程序后果来保证这种诉讼程序的进行。那么，即使我国刑事诉讼中增列了权利、增加了相应的证据规则，但是如果缺乏了救济，那么任何权利、任何规则都将成为水中月、镜中花，不可能具有任何的实质意义。中国刑事诉讼中对违反相关程序的某些行为也规定了相应的法律后果，但是问题的关键在于，程序意义上的被害人一旦向法院起诉，法院会受理吗？即使受理，法院会对这些问题启动程序性审判吗？救济机制的不发达深深地影响着中国证据法发挥作用的空间。
大家可以研究一下四川、河北、湖北这三个地方制定的证据规则。我们应当关注的是，四川、河北、湖北三地高级法院制定的证据规则为什么得不到实施，原因何在？其中原因尽管很多，但是有一点可能最为关键，那就是没有救济。缺乏救济有两个原因：第一，不实施或违反这种规则没有任何法律后果；第二，一审法院在一审中没有实施该规则，二审法院在二审中仍然不能对一审中存在的错误进行程序性审查。一个没有救济的条款或程序性权利，怎么能够期待它的实现呢？
再比如最高人民法院最近进行了死刑案件二审开庭的改革。我曾去过很多地方的高院并就死刑的二审开庭进行调研，普遍反映的是：“证人在某些案件中确实出庭了，但是比较随意”。最高法院二审开庭的规则是这样规定的：“只要控辩双方对证人提出疑义，该证人原则上就要出庭”，这意味着只要被告方要求证人出庭，证人就有必要出庭作证，但是这种规则在当下中国的司法实践中真的能够得到实施吗？在一审中，证人该出庭不出庭有后果吗？如果一审法院出现了程序性违法行为，我能够向上级法院提出控告吗？即使能够提出控告，上级法院能对这个问题进行裁判吗？
下面我将就证据立法中存在的困境作三点概括。需要说明的是，证据立法面临的困境不是为了抹杀它的正当性和合理性，我想表明的仅仅是其所遇到的困难。第一，证据立法运动触动了中国司法体制中深层的问题与结构。但是在深层问题没有解决的情况下，它往往会对证据立法运动产生很大的阻碍。刚才提到的诉权和裁判权的关系、公检法三机关的关系，都表达了这个层面的意思。第二，证据立法运动在研究方法上面临的最大困境，是我们多年来形成的以价值判断为主要内容的哲学观念没有得到认真的清理，也即建立在发现真相、有错必纠基础上的一套认识论话语没有受到任何实质性的挑战。我不否认认识论应当作为证据法学发展的一个理论基础，但是我们今天的问题在于，我们并不缺乏认识论，我们生活在一个认识论泛滥的年代。我从来不认为存在着绝对的价值判断，而今天问题严重的是认识论的泛滥，动辄发现真相、有错必纠，在这样一套话语体系中，非法证据排除、证人特权规则、被告人口供的自愿性规则、沉默权规则等诸如此类的重要的刑事诉讼规则，有多大的存在空间呢？第三，证据立法运动还受制于当下立法技术，尤其是不发达的权利救济机制。同学们知道，中国存在着失地的农民、下岗的工人、环境污染的受害者，这些人的权利在当今中国难以获得有效的保护，甚至连公民的宪法权利被侵犯都没有任何救济，更何况是保护和救济那些其中有95%是罪犯的犯罪嫌疑人群体的权利呢！我们的刑事司法深深地受制于当今社会的发展状况，受制于社会转型期出现的问题。我的观点是：嫌疑人、被告人权利的保障到底能走多远，深深地受制于权利救济，也深深地制约了证据立法运动。