初查是对管辖范围内的案件线索在立案前依法进行的初步调查, 以判明是否符合立案条件的诉讼活动。最高人民检察院在1999 年1 月18 日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》( 以下简称《规则》) 对初查作了专节规定。由于职务犯罪侦查具有不同于普通犯罪侦查的诸多特殊性, 初查在职务犯罪侦查中起着重要的作用。首先, 初查提高了取证的成功率。初查是在不惊动犯罪嫌疑人的情况下秘密调取犯罪嫌疑人有罪和无罪的证据, 不受犯罪嫌疑人及其社会关系网的干扰, 取证相对容易, 并且所取的证据真实性高。其次, 初查提高了立案的准确性。初查的目的是为了判明案件线索是否符合立案条件, 如果初查收集到足够的有罪证据, 则为准确立案打下了良好的基础, 同时初查获取的各种信息和有罪证据也是顺利侦查的有力保证。第三, 初查维护了犯罪嫌疑人的基本权利。经过初查如果证实犯罪嫌疑人无罪,犯罪嫌疑人的工作和生活不会因秘密初查而受任何影响; 如果证实有罪而立案侦查, 则立案的准确同时意味着对犯罪嫌疑人采取措施的慎重与正确, 而且初查中有罪证据的取得减少了侦查人员对犯罪嫌疑人口供的依赖性, 从而更有利于在侦查中平衡打击犯罪与保障人权的价值取向, 有利于维护犯罪嫌疑人的权利, 更有利于社会的稳定。目前, 公安机关在办理经济犯罪案件中, 也较多地适用初查制度。但是, 初查阶段收集的证据(下称初查证据①)是否具有证据能力, 在理论界和司法实践中都存在较大的争议, 导致侦查人员在立案后为转化证据而重复工作,尤其在短短的数天刑事拘留期间, 为使立案后收集的证据符合逮捕的法定条件而匆匆转化初查证据,既增加了侦查人员的工作量, 也分散了精力、浪费了宝贵的司法资源, 影响了侦查的法律效果和社会效果。

一、有关初查证据之证据能力的不同观点

初查证据是否具有证据能力问题, 理论界和实务界存在不同的观点。一种观点认为立案才是刑事诉讼的起点, 刑事诉讼法没有明确规定立案前的初查制度, 故初查缺失法律依据, [1]从而初查证据不具备刑事诉讼的证据能力。第二种观点认为, 对于初查证据中的物证、书证, 可以赋予证据能力, 因为物证、书证稳定性强, 不管在初查阶段收集还是在立案后的侦查阶段收集, 其真实性一般不受影响; 而证人证言等言词证据具有易变性, 需在侦查阶段予以转化,并同转化后内容不变的证据一起使用才具有证据能力。第三种观点认为, 初查证据具有证据能力, 其法律依据是《规则》第六章第二节规定的初查, 依法初查收集的证据具有刑事诉讼的证据能力, 能够作为定案的根据。

二、初查证据的证据能力分析

上述三种观点中, 第一种观点与第三种观点截然相反, 但都是以采纳证据的合法性标准来衡量的,即初查是否具有法律依据, 初查证据是否“依法”收集, 这直接影响证据的合法性, 从而影响其证据能力。但第一种观点仅以刑事诉讼法没有明确规定初查制度而否定初查的合法性, 进而全盘否定初查证据的证据能力, 是不合理的, 其实质否定了最高人民检察院的司法解释。第二种观点则强调了证据的稳定性, 认为证人证言等言词证据具有易变性, 初查阶段所作的陈述是否真实值得怀疑, 如果同一证人在侦查阶段作了相同的陈述, 则证明其陈述的内容是真实的。该观点实质上是以采信证据的真实性标准即审查证据的证明力标准来衡量的, 而证据的采信是在承认证据能力的基础上进行的, 故以此来评断其证据能力并不科学。笔者较为赞同第三种观点, 认为初查阶段依法收集的证据具有证据能力。下文中,笔者将在区分证据能力与证明力的基础上, 具体论证初查证据的证据能力, 同时也分析其证明力, 以进一步厘清初查证据的证据能力。

(一) 证据能力和证明力

根据证据法理论, 证据能力和证明力是审查证据的两项主要内容。证据能力指的是证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求, 即证据是否具备诉讼的“准入资格”, 大陆法系多称之为证据资格, 英美法系则称之为“证据的可采性”, 我国有的学者又将之称为“证据的采纳标准”。不管使用哪一称谓, 都是指证据是否具备诉讼的准入资格, 其主要内容包括证据的客观性、关联性和合法性。证明力指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量, 即证据能否达到法定标准地证明待证事实, 也称为证据效力或证据力, 其主要内容是证据的真实性和证明价值, 也即证据的可靠性和充分性。[2]

在刑事诉讼中, 证据的审查可分为法官的认证和其他证据使用者对证据的审查。司法证明包括取证、举证、质证和认证四个环节, 其中法官的认证包括对证据的采纳和采信, 采纳解决的是证据能否进入诉讼的问题, 即对证据能力的认定; 采信解决的是能否用这些证据定案的问题, 即对证明力的认定。除了法官的认证对证据进行审查外, 刑事诉讼各环节的证据使用者如侦查、侦查监督、审查起诉等部门的办案人员和犯罪嫌疑人、被告人的律师等也需要对案件的证据进行审查, 以判断其证据能力的有无和证明力的大小, 但只有法官的认证具有终局性和决定性, 其认证的内容也是其他证据使用者审查评判证据的标准。

(二) 初查证据之证据能力分析

相对于证明力的审查评断而言, 对证据能力的审查评断是初始的和形式上的审查, 以具体的法律规定为依据, 对审查者的主观能动性依赖较少, 审查的内容是证据的客观性、关联性和合法性, 其中合法性是最主要的内容, 可以说, 实践中对证据能力的审查主要是对其合法性的审查。

1.初查证据具有客观性。客观性是某一材料容许被采纳为证据的第一项资格标准, 它包括内容与形式上的客观性。内容的客观性要求证据必须是对客观事物的反映, 而不是纯粹的臆断或猜测; 形式的客观性要求证据必须具备客观存在的形式, 能够以某种方式为人们所感知。理论界也有“真实性”标准的提法, 如果以“真实性”一词来替代“客观性”标准,则指证据形式上或表面上的真实, 如果系完全虚假或伪造的, 则不得被采纳。初查是一种初步的调查,它是对报案、控告、举报和自首材料进行书面审查后尚无法确定是否符合立案条件时才进行的调查, 即对案件线索相关的人员、场所进行访查、了解, 收集有关的证据。初查证据给办案人员提供了判断是否有犯罪事实并需要追究刑事责任的依据, 因此初查本身就是为了提高立案的准确性, 防止案件线索的虚假和审查判断案件线索时的主观臆断和凭空猜测, 初查收集的证据同侦查收集的证据一样, 具备形式上的真实性, 即具有客观性。

2.初查证据具有关联性。关联性是证据能力的基本内容, 与案件事实没有关联性的材料不具有证据能力。初查是为立案服务的, 其围绕案件的犯罪事实展开调查, 所收集的证据也都用来证明是否有犯罪事实发生、是否为犯罪嫌疑人所为、犯罪行为与犯罪后果是否具有刑法上的因果关系、是否需要追究刑事责任等, 其具有实质上的证明意义, 以判明该线索是否符合立案条件。故初查证据具备证据的关联性。

3.初查证据具备合法性。如前所述, 证据的合法性是某项证据容许被采纳的主要资格标准, 其以各种证据规则的规定为前提, 包括主体合法、形式合法和程序合法。不具有合法性的证据不能被采纳, 但具体的处置方式是“转化使之合法后再采纳”还是“绝对地排除”, 与一国的非法证据排除规则密切相关。在我国, 只有符合最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条和《规则》第二百六十五条规定的以非法手段收集的言词证据, 才予以绝对地排除, 其它不具有合法性的证据可以通过转化, 如补签姓名、依法重新取证等方式使其合法后再予以采纳。

初查证据的合法性是其具有证据能力的关键,也是最具争议的问题, 反对者往往以刑事诉讼法没有“明确”规定初查制度而否定其合法性, 并进而否定初查证据的证据能力。笔者认为, 这是以国际上的“程序法定原则”来衡量的, 而我国现行刑事诉讼法并没有明确规定该原则, 况且初查具有刑事诉讼法的法律依据, 具有刑事诉讼活动的性质, 初查行为也符合刑事诉讼行为的基本特征, 故初查具有合法性,初查证据即依法初查收集的证据, 也相应地具有合法性。

(1) 初查具有刑事诉讼法的法律依据。“初查是审查的一种方式, 是对管辖范围内的线索进行调查,以判明是否符合立案条件的诉讼活动。”“刑事诉讼法第八十六条规定, 人民检察院对于报案、控告、举报和自首材料, 应当迅速进行审查。这里的‘审查’,有两种方式: 一种是书面审查, 即对报案、控告、举报和自首的书面材料所作的审查; 另一种是调查, 即向有关人员和场所访查、了解, 收集证据。由于这种调查发生于立案前, 所以叫立案前的调查; 又由于这种调查相对于立案后的侦查来说还是初步的, 所以又叫初查”。[3]《规则》是检察机关执行刑事诉讼法的具体规则, 其制定依据主要是刑事诉讼法, 该规则第六章“立案”分受案、初查、立案三节对刑事诉讼法第二编第一章“立案”作了详细规定, 其中“初查”一节是对刑事诉讼法第八十六条的详细规定, 故初查的法律依据是刑事诉讼法第八十六条的规定。有观点认为刑事诉讼法第八十六条并没有出现“初查”两字,《规则》规定初查是对刑事诉讼法的扩张解释, 检察院无权作这种扩张解释。笔者认为这种理解是片面的, 脱离了司法工作实践。首先“审查”是指“检查核对是否正确、妥当”, [4]而检查核对的方式可以多种多样, 既可以是书面的静态审查, 也可以是访查、了解等动态审查。而且刑事诉讼法明确规定, 审查的目的是判断是否认为有犯罪事实需要追究刑事责任, 而职务犯罪往往没有犯罪现场、没有特定的受害人等特殊性决定了控告和举报的内容有时并不详细, 故在书面审查无法判断案件线索是否符合立案条件时, 自然需要进一步调查了解, 不能弃之不管, 也不能在立案依据不充分的情况下轻易立案侦查, 造成案件大立大撤, 影响无辜者的工作和生活。故初查是对控告、举报认真负责的需要, 也是办案人员具备执法为民法治理念的体现, 更是办案人员加强犯罪嫌疑人人权保障意识的体现。所以《规则》规定“初查”并非为扩张解释, 而是符合刑事诉讼法的规定, 符合立法意图和刑事诉讼的价值取向。

(2) 初查具有刑事诉讼活动的法律性质。立案有广义与狭义之分, 广义的立案是刑事诉讼的一个阶段, 包括受案、初查和立案; 狭义的立案则仅指立案决定, 其包含于广义的立案阶段中。“刑事诉讼法第二编及其第一章标题中的‘立案’, 都是指广义上的立案。”“整个立案阶段的活动都是刑事诉讼活动。”[5]初查处于刑事诉讼的立案阶段, 是受案的延续、立案决定的基础, 因此, 其性质是一种刑事诉讼活动。

(3) 初查符合刑事诉讼行为的基本特征。首先,初查的主体与犯罪侦查的主体是相同的。《规则》第六章第二节对初查的规定, 是针对检察机关直接受理立案侦查的职务犯罪案件作出的, 根据刑事诉讼法的规定, 职务犯罪侦查的主体是检察机关, 故初查的主体也是检察机关, 具体由检察机关侦查部门的侦查人员根据检察机关的指派履行初查职责。根据《规则》第一百二十七条的规定, 对于少数性质不明、难以归口处理的案件线索也可以由举报中心初查,这也是根据检察机关的指派进行的, 初查的主体还是检察机关。实践中, 承担经济犯罪侦查职能的公安机关在侦查经济案件时, 也往往适用初查制度, 初查主体是公安机关, 具体由经济犯罪侦查部门的侦查人员负责。故不管是法律规定还是司法实践, 初查的主体是刑事诉讼法规定的犯罪侦查主体。

其次, 初查的方式属于刑事诉讼法规定的不限制被查对象人身、财产权利的侦查措施。根据《规则》第一百二十八条的规定, 初查方式包括“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施, 不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”

第三, 初查的对象是刑事诉讼法规定的侦查机关管辖范围内的案件线索, 初查的内容是案件事实本身和涉嫌犯罪人员的相关情况。根据刑事诉讼法第十八条的规定和《规则》关于初查的规定, 职务犯罪案件由人民检察院立案侦查, 人民检察院初查的对象是职务犯罪案件线索。实践中公安机关在办理经济犯罪案件时适用初查制度, 初查的对象也是其管辖范围内的经济犯罪案件线索。初查的内容包括两个方面, 一是案件事实本身, 即是否有犯罪事实和需要追究刑事责任, 如初查收集相关证据以判明案件线索反映的情况是否属实, 是否符合犯罪构成要件, 是否具有依法不需要追究刑事责任的情况等。二是涉嫌犯罪人员的相关情况, 如其个人基本情况、家庭背景情况、工作情况等。

第四, 初查的结果是由犯罪侦查机关依法作出立案或者不立案的决定。根据刑事诉讼法第八十六条和《规则》第一百二十九条的规定, 检察机关对案件线索初查后, 认为符合立案条件, 即认为有犯罪事实需要追究刑事责任的, 应当作出立案的决定; 认为没有犯罪事实、事实不清证据不足或者具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的, 则作出不予立案的决定。具体由侦查部门制作初查结论报告, 提出处理意见, 报检察长决定。实践中, 公安机关在办理经济犯罪案件时适用初查制度, 初查的结果也是由公安机关依法作出立案或者不立案的决定。所以, 依法初查收集的证据具有合法性, 也符合客观性和关联性标准, 其具有证据能力。

(三) 初查证据之证明力分析

证明力是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量, 即证据能否达到法定标准地证明待证事实,其主要内容是证据的真实性和证明价值, 与刑事诉讼法规定的证明标准的内容“证据确实、充分”相符。对证明力的审查评断是在证据具有证据能力的基础上进行的, 它不仅针对单个证据, 还要针对一组证据乃至全案证据, 是一个从单独审查评断到比对审查评断, 再到综合审查评断的复杂过程, 也是一个遵循逻辑规则的逻辑思维过程。与证据能力的审查评断相比, 证明力的审查评断强调充分发挥司法人员的主观能动性, 因为基于司法理性的考虑, 立法一般不对各种证据的证明力大小预先作出规定。

对于初查证据的证明力而言, 争议焦点在于其内容的真实性。证据形式的真实性是评断证据能力的内容, 不具备形式上真实的证据不得被采纳; 而证据内容的真实性是证据证明力的评断内容, 不确实的证据不得被采信。有观点认为初查阶段收集的言词证据是否真实值得怀疑, 但是言词证据容易受各种主客观因素的影响而出现虚假或失真的情况, 是言词证据本身的一大特点, 并不因收集证据的阶段不同而改变。因为陈述人与案件的利害关系、陈述者个人的认识能力、心理倾向或道德品质, 以及陈述时的环境等各种主客观因素都会影响言词证据的真实性。因此, 以收集证据所处的刑事诉讼阶段为标准来评断初查证据的真实性是不科学的。

初查证据证明力( 真实性和证明价值) 的评断,应以评断刑事诉讼中其它证据相同的尺度来进行。对初查证据的真实性应从证据来源的可靠性与证据内容的可信度两方面着手。其中证据来源可靠性的评断主要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及其程度, 考察证据提供者的动机、能力、知识、身份等因素。证据内容可信度的评断, 主要分析证据内容的可能性、一致性、合理性与详细性等。一致性包括一份证据其本身内容的一致性、其与本案中其它证据内容的一致性, 以及其与本案中已知事实包括免证事实的一致性; 合理性包括证据所表明的情况是否合理、证据内容与其所要证明的案件事实之间的关系是否合理等。[6]对初查证据证明价值的评断, 则不仅需要评断其单个证据的证明价值, 还应结合全案证据来综合评断。

三、由初查证据能力问题引发的思考

案件的办理是一个司法证明的过程, 其四个环节取证、举证、质证和认证都是围绕证据进行的, 而取证是后三个环节的基础, 包含在刑事诉讼立案阶段的初查和立案后的侦查都是取证的重要环节。在论证了初查证据之证据能力后, 还应注意以下问题。

(一) 初查应与纪检监察机关和行政执法机关的“调查”相区别

根据《规则》关于初查的规定, 初查是检察机关对职务犯罪线索的初步调查。尽管从名称和调查手段来看, 其同纪检监察机关和行政执法机关的“调查”很相似, 收集言词证据的书面载体也都用调查笔录, ②但性质完全不同, 初查具有刑事诉讼法的依据,具有刑事诉讼的性质, 初查的对象是犯罪案件线索,内容是犯罪案件事实本身和涉嫌犯罪人员的相关情况, 目的是判明是否符合刑事立案的条件。但纪检监察机关和行政执法机关的“调查”, 其法律依据是中国共产党章程、中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例、行政监察法、行政处罚法等法律法规, 其不具有刑事诉讼的性质, 调查的主体也不是犯罪侦查机关, 调查的内容为行为对象是否违反党的纪律和有关行政法律法规, 故其调取的证据不具有刑事诉讼的性质, 不具有刑事诉讼的证据能力, 其收集的证据中涉及犯罪的部分, 应由犯罪侦查机关依法收集后才具有刑事诉讼的证据能力和证明力, 才能作为刑事案件定案的依据。

(二) 初查应予法定化并扩大其适用范围

初查具有刑事诉讼的性质, 符合刑事诉讼行为的基本特征, 但现行刑事诉讼法并没有明文规定, 故有必要借本次刑事诉讼法修改时在“立案”一章中明确规定初查的程序、方式, 并扩大其适用范围, 适用于所有基于案件线索材料无法判明是否符合立案条件的案件, 而不局限适用于职务犯罪案件。理由如下:

1.从我国司法实践来看, 初查是犯罪侦查的基础, 是防止刑事错案发生的一项重要保证。在刑事诉讼中, 错案可能发生在刑事诉讼的各个环节, 包括错误立案和错误不立案, 错误立案会导致无辜者被刑事拘留、逮捕, 甚至被错误起诉和判决的严重后果。错误不立案, 则放纵了犯罪, 使本应追究刑事责任者逃避了刑事处罚。而初查的目的是判明案件线索是否符合立案条件。司法实践中, 初查的适用范围已经超出司法解释规定的职务犯罪案件, 也适用于经济犯罪案件。实践效果表明, 初查不仅保证了准确立案, 而且为立案后顺利侦查起到了重要的作用, 为准确办案、防止错案发生打下了坚实的基础。

2.从世界其它国家刑事诉讼法的规定和犯罪侦查实践来看, 初查是犯罪侦查的重要组成部分。《法国刑事诉讼法典》第75 条明确规定, 司法警察警官,或者依据共和国检察官的指令, 或者依职权, 进行“初步调查”。“初步调查”的目的是为了判断是否有必要提请预审法官受理案件, 判断某一告诉是否属于虚假不实之词, 以避免发生令人遗憾的“不当追诉”, 判断构成犯罪的某些要件是否已经具备, 以避免后果严重的侦查程序。[7]《意大利刑事诉讼法典》规定, 司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后, 应当在48 小时内进行“初步侦查”, 并向检察官提出报告, 随同移送初步侦查所收集的材料, 由检察官开始正式侦查。[8]德国刑事诉讼法规定, 检察机关开启刑事侦查必须有初期的怀疑。为界定“初期怀疑”, 德国警察法和警察实务尝试“前置侦查”来解决该问题。[9]这些国家关于初步调查、初步侦查或者前置侦查的规定, 虽然称谓不同, 但都是正式侦查的基础, 具有刑事诉讼的性质。所以, 初查并非我国独创,我国刑事诉讼法在规定初查时也可以借鉴这些国家相关的法律规定。

3.从刑事诉讼基本原则来看, 初查的法定化是程序法定原则的迫切要求。程序法定原则是现代诉讼的一项重要法律原则, 美国、法国、日本、德国等国家都明文规定了程序法定原则, 而且该原则也得到联合国有关重要法律文件的承认, 已发展为一项重要的国际刑事司法准则。我国现行刑事诉讼法虽没有明文规定程序法定原则, 但2003 年全国人大将刑事诉讼法的修改列入其“五年规划”后, 程序法定原则已经被列入刑事诉讼基本原则的第一项原则。同时, 非法证据排除规则也将被规定在证据制度一章中。[10]从而在程序法定原则下, 以司法解释规定的初查制度其法律地位将受到质疑, 初查收集的证据也有被排除使用的危险。因此, 程序法定原则迫切要求初查制度的法定化。在刑事诉讼法中具体规定初查制度时, 除了详细规定初查的程序、方式等内容外,应扩大其适用范围, 对那些仅靠案件线索材料无法判明是否符合立案条件的, 都可以适用初查, 以保证准确立案和顺利侦查犯罪, 并维护犯罪嫌疑人的基本权利。

参见：

①初查证据是指在刑事诉讼立案阶段依法初查所收集的证据, 本文中简称为初查证据。

②实践中, 犯罪侦查机关在初查阶段收集言词证据的载体都是调查笔录, 立案后侦查阶段则不再使用调查笔录, 而是根据言词证据提供者身份的不同而使用两种不同的笔录, 即询问笔录和讯问笔录, 前者适用于证人证言, 后者适用于犯罪嫌疑人的供述和辩解。

参考文献：

[1] 姜焕强. 论初查在刑事诉讼中的法律地位[J] . 河北法学,2005, (1) : 146.

[2] [6] 何家弘, 刘品新. 证据法学[M] . 北京: 法律出版社,2004. 256 , 389. 390.

[3] [5] 朱孝清. 职务犯罪侦查学[M] . 北京: 中国检察出版社,2004. 100.

[4] 现代汉语词典[Z] . 北京: 商务印书馆, 1992. 1021.

[7] [法] 卡斯东. 斯特法尼等. 罗结珍译. 法国刑事诉讼法精义[M] . 北京: 中国政法大学出版社. 1999. 357. 359.

[8] 程味秋, 黄风译. 意大利刑事诉讼法典简介[A] . 意大利刑事诉讼法典[Z] . 北京: 中国政法大学出版社. 1994. 4.

[9] [德] 克劳思·罗科信. 吴丽琪译. 刑事诉讼法(第24版)[M] . 北京: 法律出版社, 2003. 357.

[10] 樊崇义. 刑事诉讼法修改专题研究报告[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 115.

（文章来源：人民检察2007年第18期）