可见,辩证唯物主义认识论之所以“辩证”,是因为它看到了人类认识的两重性格,即至上性和非至上性,忽视其中任何一点都是片面的。在案件事实的认定问题上也是如此。一方面,案件事实发生之后,人们通过运用证据可以对其产生一定程度的认识,如果这种认识无限延续下去的话,人们甚至有可能无限接近案件事实的本来面目。但是另一方面,诉讼不能无限制地进行下去,当事人还在等待着最终的判决,法官对于案件事实的认识必须在法律规定的期限内完成。因此,通过诉讼活动认识案件事实注定只能是恩格斯所讲的“个别实现”和“每次实现”,由此获得的认识也只能是不至上的。客观真实论者仅仅抓住认识至上性的一面,断言通过诉讼可以而且应当认识到案件的客观真实,这种以辩证唯物主义认识论作为指导思想的理论恰恰是不“辩证”的。与其说它错了,倒不如说它没有搞清楚自己讨论问题时所处的位置和扮演的角色——将面对控辩双方的法官与处于历史长河中的整个人类等量齐观。
既然诉讼中通过证据获得的对案件事实的认识是认识的“每次实现”和“个别实现”,是非至上的。那么,究竟是什么原因导致了这种认识的非至上性呢?换句话说,它与理想中的案件事实的本来面目之间的误差究竟缘何而起呢?
首先,法官个人的主观因素会影响到其对客观世界的认识。认识能力的欠缺,无意间形成的偏见,甚至某些时候一闪而过的感情因素,都有可能导致其认识偏离案件的客观真实。
其次,法官据以作出判决的材料常常是不完整的。案件发生之后就一去不复返了,遗留下来的一些蛛丝马迹,也就是被称为证据的东西,如同一个花瓶被打破后所留下的有限碎片。正像你很难寻找到所有的碎片,从而重新拼起一个完整的花瓶一样,根据有限证据重构的案件事实也常常与真实情况之间存在差距。诉讼在这一点上很像恩格斯在《反杜林论》里论述认识的相对性时所举的地质学的例子。
最后,正如有的学者指出的那样,现代诉讼包含着越来越多的价值选择过程。这一点虽然不能构成否定确认案件事实属于认识活动的理由,但是却为认识活动划定了范围。
如此看来,法官对案件事实的认识似乎是一种不折不扣的主观认识。如果我们的推理仅仅到此为止的话,那么审判的正当性将濒临破产。因为作为判决之基础的事实竟然是这样一些因人而异且毫无规律可循的东西,之所以以之作为判决的依据,只是因为碰巧审理此案的法官是这样认为的。应当说,这种担心可以理解,但却是没有必要的。因为通过诉讼认定案件事实这种形式从其产生之日起,就已经逐步建立起了一套将法官的主观认识法律化的机制。这种走向法律化的主观认识,我们可以把它叫做法律真实,它原本属于主观认识的范畴,但已经过了法律的加工。当这种主观认识脱胎换骨为法律真实之后,就不再是虚无缥缈的偶然,而具有了相当程度的确定性;它已不再是恣意的独断,其合法性从此即被认可。那么,这个将主观认识法律化的过程是如何完成的呢?
第一,构成一桩案件的事实可能包罗万象,但法律并不是对于其中的任何一个细节都感兴趣。比如,一个杀人犯,他在行凶时眼里是否布满了血丝?在作案之前,他经历了怎样的思想斗争?作案后,他是否又受到良心的谴责?这些事实常常都是不重要的。法律只是将其中某些被认为是具有决定性的情节规定为必须证明的对象,只要这些情节得到证明,就可以作出相应的事实认定。可以看出,在这种情况下,原本是一个整体的案件事实被法律按照一定的标准裁剪了、形式化了。
第二,法官认识案件事实除了受到来自于实体法关于证明对象的限制之外,还要受到证据法乃至程序法在证据范围上的限制。一方面,作为法官认识事实之依据的证据必须符合证据法有关证据能力的规定,不具有证据能力的事实材料即使在事实上可以证明某些重要情节,也一定要被排除在考虑范围之外。另一方面,程序法通常又规定法官必须以控辩双方提出的证据为依据,即使有的国家允许法官在一定程度上主动调查取证,但也往往受到一系列严格的程序性规则的约束。
第三,既然认识的非至上性决定了法官对于案件事实的认定不可能达到百分之百的客观真实,那么,其认识究竟要达到何种程度才可以作出相应的认定呢?这一问题也是由法律关于证明标准的规则来回答的。无论是英美法系著名的“排除合理怀疑”标准,还是大陆法系国家的“法官内心确信”标准,都起到了将法官对于案件事实的主观认识确定化、形式化的作用。
第四,如果法官认为现有证据对于某一事实存在的证明无法达到法律规定的证明标准,那么就出现了所谓真伪不明的状态。在这种情况下,关于证明责任的规则又指示法官应当作出该事实不存在的认定。此时所确定的“案件事实”,其法律真实的意味尤为明显。
第五,对于诉讼中经常出现的各种价值之间发生冲突的问题,也往往通过立法得到了解决。立法者对那些值得追求的价值按照被认为是普遍接受的标准进行权衡,并将它们之间的关系以法律的形式确定下来,法官在认识案件事实的活动中有义务遵守法律的此类规定。至少原则上,法官不得在个案中进行价值判断,这一工作在立法环节被视为是业已完成了的。这样一来,从理论上讲法官对于案件事实认识的确定性又有了更深层次的保障。
对诉讼事实观问题的讨论绝对不是一场无意义的文字游戏,它对证据规则的设置将会产生重大影响。
通过对诉讼中事实认定活动之特点的研究,我们有理由相信,客观真实理论尽管“看上去很美”,但注定只能是一个空洞的口号,它不具有法律所必须的、哪怕是最低限度的可操作性,在客观真实观的土壤里永远也结不出现代意义上的证据法的果实。因为证据法无力也根本无心去追求所谓的客观真实,它所能做到的仅仅是在承认法官对于案件事实认识的非至上性的基础上,尽可能地将这种非至上性认识法律化,使之具有能够被人接受的确定性,或者说合法性。换言之,客观真实观从来就是与几乎所有的证据规则格格不入的,以客观真实标准批评诉讼中的事实认定,尽管看上去非常有力,却不具有实际价值。
当然,客观真实观也可以被认为是使案件事实之认识正当化的一种更为振奋人心的手段,但实质上,它只不过是为我们画了一张无法聊以充饥的饼。在考虑刑事证据立法方向的时候,应当采取更为务实的法律真实观——在承认人们在诉讼中对案件事实认识的非至上性的前提下,通过各种有的放矢的规则使这种非至上性的主观认识走向法律真实。必须承认的是,在客观真实理论强有力的影响下,我国现行法律中的此类规则非常缺乏。这就造成了我国诉讼中所认定的案件事实名为“客观”,实为主观,确定性难以保障。而法律真实观恰恰为我们指明了走出这一困境的方向。证据立法应当以此为指导,在证据能力、证明标准、证明责任、证据调查以及诉讼中的价值权衡等问题上建立一系列完整的、可操作的规则,实现案件事实认定的法律真实。
作为哲学概念的价值,是指客体满足主体需要的有用性。价值在本质上来源于客体,取决于主体,产生于实践。[1]它是由主体基于各种目的而人为选择的结果。如何在各种同时存在且彼此冲突的价值取向之间进行权衡和选择,是法律面对的一个永恒课题。
就刑事证据法而言,可能涉及到的价值也是多方面的。第一,刑事证据法是适用于刑事诉讼过程中案件事实之证明活动的法律。因此,它对于刑事案件事实的证明必须具有有用性。第二,现代社会的刑事诉讼奉行无罪推定原则,犯罪嫌疑人、被告人在被正式作出有罪宣判之前,在法律上是无罪的。因此,他作为一个普通公民所应当享有的包括自由、生命、财产等在内的各项权利都应当得到保障。刑事证据法对于这一目标的实现,也应当具有有用性。第三,刑事诉讼是一个立体的过程。尽管表面看来,它是控辩审三方在法律所确立的一套封闭的流程之中展开,但实际上刑事诉讼作为一个整体,又是在整个社会的大背景下存在的,它只是整个社会生活的一个方面。因此,如何保障在刑事诉讼活动运行的同时不损害社会生活其他方面的正常运作,就是在设计刑事诉讼各项制度的时候不得不考虑的问题,而刑事证据法在实现这一目标上的有用性也不容忽视。
上述三个方面的价值在证据法中并非“井水不犯河水”,相反,它们彼此之间相互冲突的现象经常发生。而且,刑事诉讼直接关系到国家安全、社会稳定和公民自由,因此,相对于其他领域而言,在适用于刑事诉讼领域的刑事证据法中,各项价值之间的冲突就显得更为激烈。那么,当两种同样可欲的价值之间发生碰撞,且二者不可兼得的时候,就必须作出舍鱼而取熊掌的选择。
各种可欲的价值构成了整个社会得以存在和延续的基础,它们之间应当维持一种均势。如果打破这种均势,过分强调其中某一方面的价值而完全不顾其他方面的价值,将会导致整个社会的畸形发展,甚至崩溃。在证据法中对查明案件事实的追求也应当保持一个合理的限度,从而为其他价值留出实现的空间。当然,对于刑事证据法来说,案件事实的查明仍然是值得追求的目标之一。法律要赋予追诉机关在调查取证过程中各项必要的权力。但是,这些权力在令追诉机关如虎添翼的同时,法律也应当为其设立种种限制,使其不得为所欲为。
刑事证据法作为刑事法的组成部分,控制犯罪自然是它最为明显和直观的价值。在这一问题上,它的独特性只是在于其发挥作用的范围主要集中在案件事实的确定过程中。但是,在理解刑事证据法的这一价值的时候,需要特别注意的是,刑事证据法是适用于刑事诉讼活动的法律,这个特点决定了它的价值只在于“控制”犯罪,而非“惩罚”犯罪。通过对刑事诉讼理论发展历史的考察可以发现,人们对于刑事诉讼目的的认识经历了由“惩罚犯罪”向“控制犯罪”演变的过程,而这种演化当然不仅仅是概念的简单替换。
本世纪60年代,美国学者帕卡(H·Packer)第一次将犯罪控制(Crime Control)作为一种同正当程序(Due Process)相对应的诉讼模式正式提出来。[2]他用“犯罪控制”代替“惩罚犯罪”可以说具有划时代的意义。因为他是从刑事诉讼的过程和结果的统一上认识刑事诉讼的目的,而不是仅仅从刑事诉讼的结果上认识刑事诉讼的目的,而后者正是“惩罚犯罪”目的论的缺陷。所以,自从帕卡提出犯罪控制的概念以后,便得到了国际社会的普遍认同,许多国际性的文件中都使用了“犯罪控制”一词。
我们认为,对于刑事证据法的价值也要放在刑事诉讼过程中去理解,强调其对犯罪的“控制”而非“惩罚”作用。明确这一点可以对证据在刑事诉讼中的意义有一个更为清醒的认识。那就是:证据是刑事诉讼中确定案件事实的唯一依据,在没有证据或证据不足的情况下,不得为了达到惩罚“事实上”存在的犯罪,凭借任何形式的臆想、推测来认定案件事实。公安司法机关在刑事诉讼过程中收集证据、运用证据证明案件事实的行为应当也只能以“控制”犯罪作为基本价值追求之一。
基于获得事实、控制犯罪这一价值追求的考虑,证据立法应当在合理的程度上确定一系列有利于国家查明犯罪事实的证据规则,为国家证实犯罪、控制犯罪提供便利。台湾学者李茂生先生曾经对所有诉讼程序的规定进行了划分,其中第一部分是“由实际上的诸种行动模式中,选出最合理、最有效率的模式,并将之统一化,以期行动的划一性以及最高效率化(国权的积极效率化)”。[3]证据法基于获得事实、控制犯罪这一价值追求的考虑所确定的诸项规则大抵属于此类。
现行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定的追诉机关收集证据的方法主要体现为“侦查”一章中所列的各种侦查手段,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、扣押、鉴定、辨认等。另外,作为我国刑事诉讼的一大特点,法院也可以根据案情的需要,采取勘验、检查、讯问等方法收集证据。我们认为,为适应当前犯罪的新特点,应在法律中增加诸如诱惑侦查、监听、采样、警犬识别等证据收集手段。这样做,一方面固然可以增强追诉机关收集证据的能力,符合证据法之获得事实、控制犯罪的价值追求。另一方面,对于我国现实情况来说更重要的是,它还可以以确定的方式将追诉机关收集证据的方法严格限制在法律明文规定的范围之内,以适应刑事法治的需要。因为此类证据法则对于国家追诉机关来说,属于授权性法律。换句话说,法律关于追诉机关权力内容的规定,同时也意味着为其权力的行使限定了范围。
从司法实践来看,由于《刑事诉讼法》正式认可的证据收集方法面对日益严峻的犯罪形势,显得不敷需要,上述诱惑侦查、监听等手段实际上一直以一种“非法”的面目悄悄存在。这样一来,使得在此类问题上出现了一个法律的真空,失控现象在所难免。与其如此,倒不如通过证据立法来填补这一真空,既适应实践的需要,又可以使追诉机关的行为严格依照法定的渠道展开。
(三)证据法价值之二——保障犯罪嫌疑人、被告人的人权
刑事诉讼中遭遇的价值冲突,在犯罪控制与犯罪嫌疑人、被告人人权保障之间无疑得到了最为明显的体现。如何实现二者的平衡是近现代刑事诉讼法学的首要课题。在这个问题上,十七、十八世纪的资产阶级革命被认为是刑事诉讼历史的分水岭。封建社会被颠覆之后,资产阶级在刑事诉讼领域处处反其道行之,他们提出的无罪推定、控审分离、审判公开等项原则经过数百年的检验已经被普遍接受为刑事诉讼文明的底线。特别是近几十年来,由于二战中纳粹法西斯恣意践踏人权给人类带来的巨大恐惧,各国刑事诉讼制度在人权保护的道路上更是以前所未有的速度大步前进,经历了一场被称为“刑事司法革命(criminal justice revolution)”的洗礼。这场变革背后所体现的理念是资产阶级革命之后人们对于国家与个人之间关系的再认识。具体到刑事诉讼领域,根据贝卡利亚的理论,刑事诉讼程序中的各项规则,是被告人抵御毫无限制的国家权力的第一道防线。从这个意义上讲,刑事诉讼的基本特征是:通过程序量化、分散和规范司法权;实行无罪推定;尊重被告人的权利;实行公开、公平、合理的审判。
刑事诉讼对于人权保障的价值追求目前已经得到我国理论界的认同。1996年《刑事诉讼法》修订时在这个问题上也作出了有限度的推进。但个中局限仍然无庸讳言,犯罪嫌疑人、被告人在我国现行刑事司法体制下,各项权利仍然难有切实保障。撇开理念上的缘由不谈,我们认为,现行制度层面的种种缺漏亟待弥补,而证据立法恰恰是其中的一个重要方面。
当然,证据裁判主义本身就意味着对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重,因为它禁止恣意出入人罪,将犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的结论建立在以证据为基础的理性判断之上。但是,对于犯罪嫌疑人、被告人人权保障来讲,仅仅强调在裁判时以证据为依据是远远不够的。事实上,证据裁判主义这项原则经过几百年的发展,其含义早已超出了字面意义。现代刑事诉讼中的证据裁判主义更加强调的是其规范意义,即被用来认定案件事实的证据必须具有法律所要求的证据能力。而证据能力规则一个主要关注点恰恰就是追诉机关在证据收集和运用过程中对于犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重。易言之,证据裁判主义不仅要求裁判的理性,而且要求追诉机关在证据的收集过程中也要保持一种理性的克制。这一点正是证据立法必须解决的问题之一。具体而言,证据立法应当就追诉机关针对犯罪嫌疑人、被告人取证的行为设置各项明确有效的人权保障规则。
此类规则中首当其冲者当属禁止以违反犯罪嫌疑人、被告人意志自由的方式获取口供,以保障口供的任意性。
口供的任意性是当今世界各国的证据规则普遍关注的焦点之一。它的出现来自于对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位的承认。作为独立的人格实体,犯罪嫌疑人、被告人在是否作出供述的问题上享有完全的自由选择权。以强迫、引诱、欺骗等手段获取口供的行为是与这种理念背道而驰的。在这一问题上,最具特色的无疑是西方国家已经普遍通行、且在我国引起激烈论战的沉默权规则。当然,是否应在我国确立这一制度是一个需要专门研究的问题,在此无法展开论述。我们认为,将“沉默权”三个字明确写入证据法典,并不是最重要的;按照口供任意性的标准,完善各项配套制度才是证据立法中的当务之急。为此,应当确保犯罪嫌疑人在侦查阶段接受讯问过程中获得律师在场帮助的权利;应当建立非法取证的排除规则;应当完善相应的羁押制度。此外,证据立法中还应当就追诉机关对犯罪嫌疑人人身、住宅的搜查,对其物品的扣押等取证行为设置相应的限制,以保障其作为在法律上无罪的公民所应当享有的权利。
刑事诉讼只是社会生活的一个方面,法律在对它的运作提供空间的同时,也要注意为其划定范围,使之适可而止。这样才能维护整个社会的稳定和协调发展。实质上,这一点所关注的已经是超出了刑事诉讼本身范围的一种价值追求,可以概括为刑事诉讼的社会价值。这一价值追求在证据法上主要体现为对追诉机关以及法院向有关公民调查取证行为设置的限制性规则。此类规则是随着社会文明程度的进步不断发展的。就当前而言,应当引起证据立法关注的,是证人特免权规则的建立。
从世界范围来看,主要存在三种类型的证人特免权,即反对强迫性自我归罪特免权、维护身份关系的特免权和维护职业关系的特免权。其中,第一类特免权体现的是一种“人格独立的个人不得被强迫反对自己”的理念,而后两类特免权,按照西方学者的解释,其存在的理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[4]
我们认为,证据立法也应当从上述三个方面设置证人特免权的规则。当然,其范围要根据我国具体情况慎重考虑。比如,由于我国传统上家庭观念较强,家庭稳定对于社会和谐的作用举足轻重,因此可以考虑将第二类特免权的范围划定为所有共同生活的家庭成员。另外,基于职业关系的特免权的设立也应当根据我国相关行业的特点进行取舍。比如在医生与病人的问题上,由于我国实行公共医疗制,与西方国家比较普遍的、特别强调相互信赖关系的家庭医生制不同,因此,不宜完全照搬国外的做法。
按照我国理论界通行的思维模式,研究证据法学,首先必须对什么是证据给出一个明确的解答。1979年和1996年两部《刑事诉讼法》分别在第31条和第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”法律的这一规定将证据概念落脚为一种客观事实,而且是“一切”对案件真实情况有证明作用的事实。长期以来,这一思想在证据法学理论中成为一种挥之不去的思维定式,有的学者甚至将其直接拿来,不加任何修饰地用于学术研究。
陈光中教授的观点略有不同。他认为,“刑事诉讼中的证据就是在一定的诉讼形式下,确定犯罪事件是否发生、被告人是否有罪、被告人罪责轻重及其他有关案件事实情况的客观的事实材料。”[5]此概念强调证据是用于“一定诉讼形式”的,这无疑在认识诉讼证据的道路上前进了一步。因为“证据”一词并非诉讼领域中独有的概念,无论是学术上的立论还是日常生活中的摆事实、讲道理,都会涉及到证据问题。因此,离开一定的诉讼形式谈证据,至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义。但是,这个概念对于诉讼证据本质的揭示也只是前进了一小步。
用于诉讼之中的证据相对于其他证据来讲,到底具有哪些特征呢?近年来,理论界在这一问题上的探索一直没有停止过。王国枢教授指出:“刑事诉讼证据是侦查、检察、审判等人员依法收集和查对核实的,同刑事案件有关并能证明案件真实情况的一切事实。”[6]此概念在收集和审查判断的主体方面指出了诉讼证据的特征。他认为,侦查、检察和审判人员在履行各自职责过程中收集到的与案件有关联的事实都是证据,而且这三类人员对于证据都要进行审查判断。这种观点正确与否姑且不论,但从收集和审查判断主体上界定诉讼证据,不失为一个值得考虑的方向。
沿着这个方向走下去,接下来要问的问题是:究竟哪些主体有权对诉讼证据进行收集和审查判断呢?是不是像上述概念中指出的那样,公检法三机关都包括在内呢?如果答案是肯定的,那么三机关对证据的收集和审查判断活动是完全一致,还是各有特点呢?如果三者之间存在差别,那么我们的证据立法是否可以在一套逻辑体系之下将它们完全涵盖,抑或只能选择其中之一作为基本的视角或者说出发点呢?
对于这些问题,目前学术界还缺乏深入的研究。普遍的观点是,公检法三机关由于其工作性质的需要,都有权收集和审查判断证据,法律对三机关的上述活动都要一视同仁地加以规制。然而事实上,三机关尽管在诉讼中都离不开证据,都要收集和审查证据,但具体情况又各不相同。这种不加分别,将三者笼而统之的做法导致了司法实践中一系列怪现象的出现,例如被告人翻供的问题、证人不出庭的问题、侦查终结、起诉和定罪的证明标准不分的问题等等。
那么,产生这些怪现象的根源究竟是什么呢?目前一些学者的研究已经使原因初露端倪。根据这些研究,我们认为,我国现行《刑事诉讼法》所确定的诉讼构造是产生这些怪现象的制度原因。
当我们讲到诉讼构造的时候,一般是从当事人主义、职权主义的角度而言的。但这只是视角之一。有的学者从纵向的角度对诉讼构造进行重新审视,提出了诉讼之纵向构造的命题。从纵向来看,我国实行的是一种被称为“流水作业式”的构造模式,与之相对的则是西方国家的“以裁判为中心”的构造模式。也有的学者将前者表述为“诉讼阶段论”,将后者称为“审判中心论”。[7]在以审判为中心的模式之下,侦查和起诉机关的活动都围绕将要进行的审判而展开,并受审判机关的制约,因此,在证据制度上也主要以法院的视角进行设计。而在我国这种“流水作业式”或者说“诉讼阶段论”的模式之下,公检法三机关各管一段,彼此界限分明,除了有限的几种情形之外几乎不发生联系,因此也就不存在像西方国家的审判机关那样一个统一的视角。诉讼构造上的现状不可避免地限制了我们的思维,在我们眼里,公检法三机关在收集和审查证据上的区别和联系也就从此难以厘清。
这种“诉讼阶段论”的构造所造成的后果决不仅仅是理论认识上的模糊,它还在实践中造成了整个诉讼过程向侦查阶段严重倾斜。因为既然侦查、起诉和审判三个阶段的活动在性质上没有严格区分,公检法三机关各自行使的都是国家刑事司法权,那么侦查工作的重要性也就不言而喻了,起诉和审判在一定意义上被公安司法人员视为一种重复劳动。仿佛编剧创作剧本一样,侦查机关的工作为整个刑事诉讼活动的展开奠定了基调,随后所进行的起诉和审判,很大程度上不过是根据这个基调进行的一场演出。正如有的学者指出的那样:“追诉机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响。”
在我们看来,尽管法律条文上确定的是一种“流水作业式”或者说“诉讼阶段论”的构造模式,但这一模式运用到实践中之后,早已悄悄地走了样,演变为“侦查中心主义”模式。
侦查中心主义模式招致实践中的困境是多方面的,决非仅仅体现在证据问题上。目前我国学者对从侦查中心主义向审判中心主义转变的研究已经取得相当的成果。[1]本文不准备系统研究诉讼模式问题,而仅就证据法上的相关内容展开讨论。
什么是证据?或者说,什么是证据法上的证据?这是证据立法首先需要解决的问题。前面已经提到,证据一词可以在不同的场合使用,它不是一个静止不变的概念。就一桩刑事案件来讲,至少具有三个层面的含义:一是作为记录犯罪过程的证据,也就是说,证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象;二是作为证明或者说“查明”案件过程中的证据,也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理、进行主观性理性思维过程中所运用的证据;三是作为定案根据的证据,也就是说,证据是法院进行裁判的根据。
从第一种视角看证据,其目力所及之范围已经超出了诉讼领域,它将犯罪行为当作一个纯粹的“事件”而非“诉讼案件”,因此对于证据法来说不具有实际意义。第二种意义上的证据则将关注点转向了诉讼,但大多适用于侦查、起诉活动,具体是指侦查人员、起诉人员用以形成自己对案件事实之看法的过程中所采纳的各项事实依据。第三种是从法官的视角来看证据,它是法官作出案件最终判决的事实依据。
显然,证据立法应当针对后两种意义上的证据展开。但是,在确定立法的根本立足点时,还必须在二者之间再做一个选择。[2]这就需要对侦查、起诉机关与审判机关在证据收集和审查上的联系与区别有一个比较清楚的认识。
首先,公检法三机关在诉讼中的不同职能决定了在证据法上采取审判中心主义的必要性。人民法院是我国唯一的审判机关,只有法院才可以决定一个人是否有罪,因此,法院对于证据的审查判断具有最高的权威性。
其次,公检法三机关在诉讼中不同的行为模式决定了在证据法上采取审判中心主义的可行性。包括我国在内的许多国家在刑事诉讼中一般采取一种兼有弹劾式和纠问式特征的混合式构造模式。在这种模式之下,侦查追诉阶段纠问式特征比较明显,而法庭审判阶段弹劾式特征则较明显。具体而言,在法庭审判阶段,始终保持着一种包括控辩审三方在内的正三角结构,并且在全面贯彻直接言词、中立、公开、对等辩论等原则的基础上展开对证据的审查判断活动。而在侦查起诉阶段,则一般由控方单方面进行诉讼行为,既不存在双方的对等辩论,也谈不上中立和公开。两相比较,法庭审判阶段的独特构造更有利于客观全面地查明案件事实,并保护当事人诉讼权利的充分行使。综上所述,我们认为,一部完整的证据法典应当有一套自己的逻辑体系,而这套逻辑体系应当站在法院的视角上来构建。当然,这并不意味着侦查起诉阶段的证据收集和审查不属于证据法的调整范围。但是在某种意义上可以说,证据法对侦查起诉阶段有关证据运用的行为采取的是一种间接调整。证据法还可以被看作是法院在审判案件时所适用的一套评价体系,而侦查和起诉活动则要依照这套体系展开。总之,证据法中所讲的证据,应当是给行使审判职能的法官看的证据,证据法也应当是“以审判为中心”的证据法。
审判的中心地位在证据法中应当得到全面的体现,这就要求证据立法以审判过程中法官的行为模式和视角构筑规则。其内容纷繁庞杂,在此仅举两例加以说明。
根据德国学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭开庭审理时,被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判,而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据。言词审理原则也有两方面的含义:一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为;二是在法庭上提出和调查任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。
在证据审查过程中全面贯彻直接言词原则对于突出审判在证据法中之中心地位的最大意义就在于,强调法院在证据审查判断上的权威。因为根据直接言词原则,侦查起诉机关制作的案卷将不会对法院产生决定性影响,相反,侦查起诉机关要以法庭进行直接言词审理时的要求准备证据材料,包括人证、物证在内的各类证据都要呈上法庭,在控辩审三方均在场的情况下,接受以言词辩论方式进行的质证。这样法官将会对证据形成自己的判断,而不必处处受制于侦查起诉机关反映在案卷中的意见。
我国目前屡遭非议的司法鉴定制度中存在的问题是多方面的,在此要提出的是诉讼中决定鉴定和选任鉴定人的问题。
控辩双方在这一问题上的权利应当保持一种以司法权为中心的对称性。因为双方当事人对鉴定的决定和鉴定人的选任之影响力的明显差异,意味着强势一方在专门性问题上对知识的垄断,而弱势一方由于知识的欠缺则必然在诉讼过程中陷于被动地位。
我国在决定鉴定和选任鉴定人方面采取的显然是一种不平等模式。第一,在侦查过程中,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题,侦查机关应当根据《刑事诉讼法》第119条指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;第二,《刑事诉讼法》第158条规定,法院在审理过程中,为调查核实证据可以进行鉴定;第三,当事人无权自行聘请鉴定人,而只能依据《刑事诉讼法》第121条和第159条申请补充鉴定或重新鉴定。另外,当事人还有权申请鉴定人回避。可见,在决定鉴定和选任鉴定人问题上,侦查机关和法院享有几乎相同的权力,而当事人的权利则微乎其微。
与这种不平等模式相呼应的是一套“多元”的鉴定体制。我国目前的鉴定体制主要由三种鉴定机构组成:公检法司各部门自设的专门鉴定机构,经授权成立的面向社会的专职鉴定机构,经授权成立的面向社会的兼职鉴定机构。其中,鉴定力量最强的是第一类,尤其是附属于公安机关的鉴定机构,可以承担各类主要的鉴定工作。[3]
公安机关在鉴定权力上与法院的一致性,以及鉴定实力上相对于法院的优势地位必然导致诉讼中心由审判向侦查的转移。因此,我们认为,证据立法在鉴定问题上应当采取一种平等的模式,主要通过减少控诉方的权利,同时在一定程度上增加辩护方权利,最终达到双方的平等。即通过鉴定机构的社会化,鉴定人的考试、考核和鉴定人名册,将鉴定的决定实施权和选任鉴定人的权力统一归法院行使,控辩双方只在同等程度上享有申请或建议的权利。同时建立当事人指派技术顾问制度,实现鉴定问题上控辩双方的平等参与。
(一)中国式的“对抗制”——从1996年修订《刑事诉讼法》说起
1996年《刑事诉讼法》的修订被认为是我国刑事诉讼由职权主义向当事人主义转变的起点,然而,数年来的实践表明,改革并没有收到理想的效果。审判并没有变得“实质化”起来,充其量不过是换了一种走过场的方式。控辩双方只是按照新《刑事诉讼法》规定的形式履行了一套与从前不同的程序而已,从实质上来看,辩方面对强大的控方,仍然一如既往地不堪一击。
那么,究竟是什么原因导致了改革目标的落空呢?如果仅仅从制度层面考察的话,我们认为,根源就在于制度设计时对对抗制的误解。首先,真正意义上的对抗制决不仅仅体现为一种审判方式,控辩双方的对抗要贯穿于整个刑事诉讼过程的始终。从侦查阶段开始,犯罪嫌疑人就应当享有充分的权利,与控方对抗。而我国《刑事诉讼法》在对抗制问题上的修订仅仅以审判阶段为着眼点,对于侦查和起诉阶段则基本维持现状。虽然也规定犯罪嫌疑人在第一次讯问或被采取强制措施之日起可以聘请律师,但又规定律师此时的活动仅限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等内容,以此去对抗握有强大资源的侦查机关无异于螳臂挡车。因此,我国法庭审判过程中控辩双方所谓的“对抗”,从一开始就注定先天不足。
其次,控辩双方的对抗并不是一场真空中的较量,它必然要在一定的制度空间之下,运用一定的手段展开。但不得不承认的是,现行《刑事诉讼法》为对抗制之运作提供的配套措施严重不足。如此一来,让控辩双方,特别是辩方怎样去对抗?拿什么来对抗?事实上,目前控辩双方的对抗也仅仅是有关人员按照法律规定的顺序在法庭上发发言便草草收场罢了。
总之,对抗制在我国刑事诉讼过程中的贯彻目前还仅仅停留在表面,是一种形式上的对抗制。如果要实现对抗制从形式向实质的转变,必须将关注点从庭审阶段扩大到整个刑事诉讼过程的始终,同时还要完善相应的配套性措施。而证据法在这一转变过程中将起到非常重要的作用。因为证据是双方当事人进行对抗的最重要的武器,这种武器如何获得,怎样运用,都需要证据法的相关规则加以规定。
不言而喻,对抗必然是一种包括双方主体在内的关系,而在对抗的双方之间如果不存在一个中立的裁判者的话,不论何种对抗都有升级为“战争”的危险,其结果大多为一方将另一方完全压服或消灭。对抗制诉讼作为一种理性的制度,自然少不了法官的居中裁断。因此,如果对抗制要在侦查阶段确立的话,就必然也要在该阶段设置相应的司法控制机制。许多学者在这个问题上已经进行了有益的探索。[4]在此,我们仅就其中的证据法问题进行讨论。
我们认为,证据的收集应当是证据法对于侦查阶段关注的焦点。确立侦查阶段证据收集的司法控制机制,应当明确以下几个方面的问题:
第一,证据法所确立的对侦查阶段证据收集的司法控制主要是针对侦查机关,而非犯罪嫌疑人一方。
第二,侦查阶段证据收集的司法控制之主要模式是:当侦查机关要采取某些关系到当事人或其他公民之重要权利的取证行为时,必须由法官授权。按照西方各国通行的做法,此类行为主要包括搜查、扣押、监听、逮捕等。[5]
第三,证据立法要为法官的司法控制提供可以操作的规则。当侦查机关申请采取一定的取证行为时,法官自然不得恣意决定,批准与否必须依照规则行事。
证据开示这项要求控辩双方在庭审前相互出示和提供证据的制度,随着对抗制改革的提出和运作,已经逐渐引起我国学者的注意。证据开示制度是对抗制刑事诉讼中一项独有的证据制度。因为在这种通过两方对抗而推进的诉讼程序中,如果对抗的双方对对方掌握的证据情况一无所知,法庭上打冷拳、放空枪的现象便在所难免;另外,由于辩方在证据收集方面的能力明显不及控方,如果再不给他以了解控方证据的机会,对抗也难以落到实处。通过证据开示制度,可以使控辩双方对彼此掌握的证据事先做到心中有数,从而使法庭上的对抗能够切实、高效地展开。否则法庭审判要么完全演变成一场纯粹的司法竞技,要么将呈现纯粹的一边倒局面。[6]
证据开示制度是对抗制得以推行的一项重要配套措施,是使刑事诉讼从形式上的对抗制走向实质上的对抗制的一个重要环节。我们认为,证据法关于证据开示的规则至少应当包含以下几个方面:[7]
第一,证据开示范围的规则。证据开示是一种双向性的开示(Reciprocity Doctrine),即控辩双方互相,而非单纯由控方向辩方开示证据。但是双向开示并不等于对等开示,基于控辩双方在诉讼地位、诉讼职能以及实力对比上的差距,法律应当原则上要求控方向辩方全面开示证据,而辩方则仅向控方开示一定范围内的证据。
第二,证据开示的程序规则。此类规则要对证据开示的主体、时间、地点和方式等几个方面的问题作出规定。
第三,法官在证据开示过程中进行裁判的规则。证据开示是在控辩双方之间进行,且以双方的信任与合作为基础。一旦双方发生分歧,以至证据开示不能顺利进行时,中立的法官就应当成为证据开示制度的最终维护者,此时法官就以裁决者的身份发挥着独特作用。因此,在设立证据开示制度时,必须同时赋予法官以司法审查权。我们认为,法官在证据开示中的司法审查权可以概括为两个大的方面:一方面是对证据开示本身的司法审查权;另一方面是对证据开示后出现的违法行为的审查、认定和处理权。
交叉询问是典型的对抗制诉讼在审判阶段最重要的体现。我国1996年修订《刑事诉讼法》也借鉴了交叉询问的一些因素。但是在我们看来,这种新的审判程序,且不说离真正意义上的交叉询问制度还相差甚远,即使对于控辩双方在法庭审判中最低限度之对抗局势的形成与维系来说,也尚嫌不足。
对抗制下的法庭审判方式,理论上至少要解决三个问题:第一,谁来对抗?答案显然应当是具有平等的诉讼主体地位的控辩双方当事人。但实际操作起来并非如此简单。首先,它强调控辩双方之平等的诉讼主体地位的重要性。在对抗制审判中,被告人不应当是被追究、被讯问、被调查的角色,否则他根本没有资格与控方展开对抗。其次,它要求法官在控辩双方的对抗过程中保持一种中立、克制、观望的姿态,而不得随意介入双方的对抗之中。第二,控辩双方拿什么对抗?答案应当是证据,证据是双方对抗的武器,对抗最终的胜负之数也尽在证据之中。第三,控辩双方怎样对抗?这一点我们在前文已经提到,即要通过言词辩论的方式展开对抗。言词辩论的方式要求人证和物证都要上庭,而且关于二者的质证辩论不可割裂开来,物证要结合相应的人证进行质证。
从上述三个角度来看,我国现行法庭质证规则存在的问题就非常明显了。首先,被告人的诉讼主体地位没有切实保障。根据《刑事诉讼法》第155条规定,被告人仍然要接受公诉人的讯问,甚至审判人员也可以直接讯问被告人。其次,审判人员还可以询问证人、鉴定人,并根据情况决定采取勘验、检查、搜查、鉴定等方式调查核实证据,从而使对抗制审判方式所必须的二元化对抗格局难以维系。再次,言词证据和实物证据的质证被人为地割裂开来,先讯问被告人和询问证人之后,再“出示”和“辨认”物证。最后,将法庭审判过程人为区分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。这种设计的潜台词是,控辩双方的对抗仅仅体现为言词辩论,殊不知,这种言词辩论恰恰是以证据为内容的,证据与辩论是彼此依存、不可分割的。
第二次世界大战之后,世界范围内掀起了人权保障的浪潮,而刑事司法首当其冲地成为关注的焦点。一方面,各国以人权保障为主要着眼点,在刑事司法领域彼此借鉴、相互融合,改进自己的制度;另一方面,在融合的过程中又形成了一些得到国际社会普遍认同的理念,并通过以联合国为代表的国际组织制定和颁布的公约、文书等形式确认下来。处在这样一个大背景之下,作为中国刑事司法改革之重要组成部分的刑事证据立法就不能局限在一个狭小的范围内闭门造车,更不能固守以控制和惩罚犯罪为指针的老路,仅就其中出现的具体问题修修补补。证据立法应当以一种世界的眼光,为我国刑事司法制度的文明和发展“扩容”。
与刑事诉讼有关的国际公约、文件主要有《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》(我国于1998年3月签署)、《公民权利和政治权利国际公约》(我国于1998年10月签署)、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》(我国于1988年9月批准加入)、《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本原则》、《执法人员行为守则》等。除此之外,联合国预防犯罪和罪犯待遇大会历届会议还通过了一系列有关决议,并经联合国经社理事会或联合国大会批准。[8]这些文件中涉及到证据法的内容主要可以归纳为有关追诉机关取证、控辩双方质证以及法院采证这三个方面的规则。[9]应当承认,这些条约和文件中的规定代表了现代社会刑事诉讼制度的发展方向,且大多属于世界各国已普遍接受的刑事诉讼中最低限度的公正标准。因此,证据立法理应将其作为一个重要参考。
总之,处于酝酿之中的中国刑事证据法应当是以法律真实观和多元价值观为指导,适用于以审判为中心的对抗制诉讼中,以证据能力规则为主要内容的法律。这样一部法律的出台将使我国刑事诉讼制度在“从中国走向世界”的道路上迈出水到渠成的一步。
侦查中心主义模式招致实践中的困境是多方面的,决非仅仅体现在证据问题上。目前我国学者对从侦查中心主义向审判中心主义转变的研究已经取得相当的成果。[1]本文不准备系统研究诉讼模式问题,而仅就证据法上的相关内容展开讨论。
什么是证据?或者说,什么是证据法上的证据?这是证据立法首先需要解决的问题。前面已经提到,证据一词可以在不同的场合使用,它不是一个静止不变的概念。就一桩刑事案件来讲,至少具有三个层面的含义:一是作为记录犯罪过程的证据,也就是说,证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象;二是作为证明或者说“查明”案件过程中的证据,也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理、进行主观性理性思维过程中所运用的证据;三是作为定案根据的证据,也就是说,证据是法院进行裁判的根据。
从第一种视角看证据,其目力所及之范围已经超出了诉讼领域,它将犯罪行为当作一个纯粹的“事件”而非“诉讼案件”,因此对于证据法来说不具有实际意义。第二种意义上的证据则将关注点转向了诉讼,但大多适用于侦查、起诉活动,具体是指侦查人员、起诉人员用以形成自己对案件事实之看法的过程中所采纳的各项事实依据。第三种是从法官的视角来看证据,它是法官作出案件最终判决的事实依据。
显然,证据立法应当针对后两种意义上的证据展开。但是,在确定立法的根本立足点时,还必须在二者之间再做一个选择。[2]这就需要对侦查、起诉机关与审判机关在证据收集和审查上的联系与区别有一个比较清楚的认识。
首先,公检法三机关在诉讼中的不同职能决定了在证据法上采取审判中心主义的必要性。人民法院是我国唯一的审判机关,只有法院才可以决定一个人是否有罪,因此,法院对于证据的审查判断具有最高的权威性。
其次,公检法三机关在诉讼中不同的行为模式决定了在证据法上采取审判中心主义的可行性。包括我国在内的许多国家在刑事诉讼中一般采取一种兼有弹劾式和纠问式特征的混合式构造模式。在这种模式之下,侦查追诉阶段纠问式特征比较明显,而法庭审判阶段弹劾式特征则较明显。具体而言,在法庭审判阶段,始终保持着一种包括控辩审三方在内的正三角结构,并且在全面贯彻直接言词、中立、公开、对等辩论等原则的基础上展开对证据的审查判断活动。而在侦查起诉阶段,则一般由控方单方面进行诉讼行为,既不存在双方的对等辩论,也谈不上中立和公开。两相比较,法庭审判阶段的独特构造更有利于客观全面地查明案件事实,并保护当事人诉讼权利的充分行使。综上所述,我们认为,一部完整的证据法典应当有一套自己的逻辑体系,而这套逻辑体系应当站在法院的视角上来构建。当然,这并不意味着侦查起诉阶段的证据收集和审查不属于证据法的调整范围。但是在某种意义上可以说,证据法对侦查起诉阶段有关证据运用的行为采取的是一种间接调整。证据法还可以被看作是法院在审判案件时所适用的一套评价体系,而侦查和起诉活动则要依照这套体系展开。总之,证据法中所讲的证据,应当是给行使审判职能的法官看的证据,证据法也应当是“以审判为中心”的证据法。
审判的中心地位在证据法中应当得到全面的体现,这就要求证据立法以审判过程中法官的行为模式和视角构筑规则。其内容纷繁庞杂,在此仅举两例加以说明。
根据德国学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭开庭审理时,被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判,而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据。言词审理原则也有两方面的含义:一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为;二是在法庭上提出和调查任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。
在证据审查过程中全面贯彻直接言词原则对于突出审判在证据法中之中心地位的最大意义就在于,强调法院在证据审查判断上的权威。因为根据直接言词原则,侦查起诉机关制作的案卷将不会对法院产生决定性影响,相反,侦查起诉机关要以法庭进行直接言词审理时的要求准备证据材料,包括人证、物证在内的各类证据都要呈上法庭,在控辩审三方均在场的情况下,接受以言词辩论方式进行的质证。这样法官将会对证据形成自己的判断,而不必处处受制于侦查起诉机关反映在案卷中的意见。
我国目前屡遭非议的司法鉴定制度中存在的问题是多方面的,在此要提出的是诉讼中决定鉴定和选任鉴定人的问题。
控辩双方在这一问题上的权利应当保持一种以司法权为中心的对称性。因为双方当事人对鉴定的决定和鉴定人的选任之影响力的明显差异,意味着强势一方在专门性问题上对知识的垄断,而弱势一方由于知识的欠缺则必然在诉讼过程中陷于被动地位。
我国在决定鉴定和选任鉴定人方面采取的显然是一种不平等模式。第一,在侦查过程中,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题,侦查机关应当根据《刑事诉讼法》第119条指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;第二,《刑事诉讼法》第158条规定,法院在审理过程中,为调查核实证据可以进行鉴定;第三,当事人无权自行聘请鉴定人,而只能依据《刑事诉讼法》第121条和第159条申请补充鉴定或重新鉴定。另外,当事人还有权申请鉴定人回避。可见,在决定鉴定和选任鉴定人问题上,侦查机关和法院享有几乎相同的权力,而当事人的权利则微乎其微。
与这种不平等模式相呼应的是一套“多元”的鉴定体制。我国目前的鉴定体制主要由三种鉴定机构组成:公检法司各部门自设的专门鉴定机构,经授权成立的面向社会的专职鉴定机构,经授权成立的面向社会的兼职鉴定机构。其中,鉴定力量最强的是第一类,尤其是附属于公安机关的鉴定机构,可以承担各类主要的鉴定工作。[3]
公安机关在鉴定权力上与法院的一致性,以及鉴定实力上相对于法院的优势地位必然导致诉讼中心由审判向侦查的转移。因此,我们认为,证据立法在鉴定问题上应当采取一种平等的模式,主要通过减少控诉方的权利,同时在一定程度上增加辩护方权利,最终达到双方的平等。即通过鉴定机构的社会化,鉴定人的考试、考核和鉴定人名册,将鉴定的决定实施权和选任鉴定人的权力统一归法院行使,控辩双方只在同等程度上享有申请或建议的权利。同时建立当事人指派技术顾问制度,实现鉴定问题上控辩双方的平等参与。
(一)中国式的“对抗制”——从1996年修订《刑事诉讼法》说起
1996年《刑事诉讼法》的修订被认为是我国刑事诉讼由职权主义向当事人主义转变的起点,然而,数年来的实践表明,改革并没有收到理想的效果。审判并没有变得“实质化”起来,充其量不过是换了一种走过场的方式。控辩双方只是按照新《刑事诉讼法》规定的形式履行了一套与从前不同的程序而已,从实质上来看,辩方面对强大的控方,仍然一如既往地不堪一击。
那么,究竟是什么原因导致了改革目标的落空呢?如果仅仅从制度层面考察的话,我们认为,根源就在于制度设计时对对抗制的误解。首先,真正意义上的对抗制决不仅仅体现为一种审判方式,控辩双方的对抗要贯穿于整个刑事诉讼过程的始终。从侦查阶段开始,犯罪嫌疑人就应当享有充分的权利,与控方对抗。而我国《刑事诉讼法》在对抗制问题上的修订仅仅以审判阶段为着眼点,对于侦查和起诉阶段则基本维持现状。虽然也规定犯罪嫌疑人在第一次讯问或被采取强制措施之日起可以聘请律师,但又规定律师此时的活动仅限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等内容,以此去对抗握有强大资源的侦查机关无异于螳臂挡车。因此,我国法庭审判过程中控辩双方所谓的“对抗”,从一开始就注定先天不足。
其次,控辩双方的对抗并不是一场真空中的较量,它必然要在一定的制度空间之下,运用一定的手段展开。但不得不承认的是,现行《刑事诉讼法》为对抗制之运作提供的配套措施严重不足。如此一来,让控辩双方,特别是辩方怎样去对抗?拿什么来对抗?事实上,目前控辩双方的对抗也仅仅是有关人员按照法律规定的顺序在法庭上发发言便草草收场罢了。
总之,对抗制在我国刑事诉讼过程中的贯彻目前还仅仅停留在表面,是一种形式上的对抗制。如果要实现对抗制从形式向实质的转变,必须将关注点从庭审阶段扩大到整个刑事诉讼过程的始终,同时还要完善相应的配套性措施。而证据法在这一转变过程中将起到非常重要的作用。因为证据是双方当事人进行对抗的最重要的武器,这种武器如何获得,怎样运用,都需要证据法的相关规则加以规定。
不言而喻,对抗必然是一种包括双方主体在内的关系,而在对抗的双方之间如果不存在一个中立的裁判者的话,不论何种对抗都有升级为“战争”的危险,其结果大多为一方将另一方完全压服或消灭。对抗制诉讼作为一种理性的制度,自然少不了法官的居中裁断。因此,如果对抗制要在侦查阶段确立的话,就必然也要在该阶段设置相应的司法控制机制。许多学者在这个问题上已经进行了有益的探索。[4]在此,我们仅就其中的证据法问题进行讨论。
我们认为,证据的收集应当是证据法对于侦查阶段关注的焦点。确立侦查阶段证据收集的司法控制机制,应当明确以下几个方面的问题:
第一,证据法所确立的对侦查阶段证据收集的司法控制主要是针对侦查机关,而非犯罪嫌疑人一方。
第二,侦查阶段证据收集的司法控制之主要模式是:当侦查机关要采取某些关系到当事人或其他公民之重要权利的取证行为时,必须由法官授权。按照西方各国通行的做法,此类行为主要包括搜查、扣押、监听、逮捕等。[5]
第三,证据立法要为法官的司法控制提供可以操作的规则。当侦查机关申请采取一定的取证行为时,法官自然不得恣意决定,批准与否必须依照规则行事。
证据开示这项要求控辩双方在庭审前相互出示和提供证据的制度,随着对抗制改革的提出和运作,已经逐渐引起我国学者的注意。证据开示制度是对抗制刑事诉讼中一项独有的证据制度。因为在这种通过两方对抗而推进的诉讼程序中,如果对抗的双方对对方掌握的证据情况一无所知,法庭上打冷拳、放空枪的现象便在所难免;另外,由于辩方在证据收集方面的能力明显不及控方,如果再不给他以了解控方证据的机会,对抗也难以落到实处。通过证据开示制度,可以使控辩双方对彼此掌握的证据事先做到心中有数,从而使法庭上的对抗能够切实、高效地展开。否则法庭审判要么完全演变成一场纯粹的司法竞技,要么将呈现纯粹的一边倒局面。[6]
证据开示制度是对抗制得以推行的一项重要配套措施,是使刑事诉讼从形式上的对抗制走向实质上的对抗制的一个重要环节。我们认为,证据法关于证据开示的规则至少应当包含以下几个方面:[7]
第一,证据开示范围的规则。证据开示是一种双向性的开示(Reciprocity Doctrine),即控辩双方互相,而非单纯由控方向辩方开示证据。但是双向开示并不等于对等开示,基于控辩双方在诉讼地位、诉讼职能以及实力对比上的差距,法律应当原则上要求控方向辩方全面开示证据,而辩方则仅向控方开示一定范围内的证据。
第二,证据开示的程序规则。此类规则要对证据开示的主体、时间、地点和方式等几个方面的问题作出规定。
第三,法官在证据开示过程中进行裁判的规则。证据开示是在控辩双方之间进行,且以双方的信任与合作为基础。一旦双方发生分歧,以至证据开示不能顺利进行时,中立的法官就应当成为证据开示制度的最终维护者,此时法官就以裁决者的身份发挥着独特作用。因此,在设立证据开示制度时,必须同时赋予法官以司法审查权。我们认为,法官在证据开示中的司法审查权可以概括为两个大的方面:一方面是对证据开示本身的司法审查权;另一方面是对证据开示后出现的违法行为的审查、认定和处理权。
交叉询问是典型的对抗制诉讼在审判阶段最重要的体现。我国1996年修订《刑事诉讼法》也借鉴了交叉询问的一些因素。但是在我们看来,这种新的审判程序,且不说离真正意义上的交叉询问制度还相差甚远,即使对于控辩双方在法庭审判中最低限度之对抗局势的形成与维系来说,也尚嫌不足。
对抗制下的法庭审判方式,理论上至少要解决三个问题:第一,谁来对抗?答案显然应当是具有平等的诉讼主体地位的控辩双方当事人。但实际操作起来并非如此简单。首先,它强调控辩双方之平等的诉讼主体地位的重要性。在对抗制审判中,被告人不应当是被追究、被讯问、被调查的角色,否则他根本没有资格与控方展开对抗。其次,它要求法官在控辩双方的对抗过程中保持一种中立、克制、观望的姿态,而不得随意介入双方的对抗之中。第二,控辩双方拿什么对抗?答案应当是证据,证据是双方对抗的武器,对抗最终的胜负之数也尽在证据之中。第三,控辩双方怎样对抗?这一点我们在前文已经提到,即要通过言词辩论的方式展开对抗。言词辩论的方式要求人证和物证都要上庭,而且关于二者的质证辩论不可割裂开来,物证要结合相应的人证进行质证。
从上述三个角度来看,我国现行法庭质证规则存在的问题就非常明显了。首先,被告人的诉讼主体地位没有切实保障。根据《刑事诉讼法》第155条规定,被告人仍然要接受公诉人的讯问,甚至审判人员也可以直接讯问被告人。其次,审判人员还可以询问证人、鉴定人,并根据情况决定采取勘验、检查、搜查、鉴定等方式调查核实证据,从而使对抗制审判方式所必须的二元化对抗格局难以维系。再次,言词证据和实物证据的质证被人为地割裂开来,先讯问被告人和询问证人之后,再“出示”和“辨认”物证。最后,将法庭审判过程人为区分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。这种设计的潜台词是,控辩双方的对抗仅仅体现为言词辩论,殊不知,这种言词辩论恰恰是以证据为内容的,证据与辩论是彼此依存、不可分割的。
第二次世界大战之后,世界范围内掀起了人权保障的浪潮,而刑事司法首当其冲地成为关注的焦点。一方面,各国以人权保障为主要着眼点,在刑事司法领域彼此借鉴、相互融合,改进自己的制度;另一方面,在融合的过程中又形成了一些得到国际社会普遍认同的理念,并通过以联合国为代表的国际组织制定和颁布的公约、文书等形式确认下来。处在这样一个大背景之下,作为中国刑事司法改革之重要组成部分的刑事证据立法就不能局限在一个狭小的范围内闭门造车,更不能固守以控制和惩罚犯罪为指针的老路,仅就其中出现的具体问题修修补补。证据立法应当以一种世界的眼光,为我国刑事司法制度的文明和发展“扩容”。
与刑事诉讼有关的国际公约、文件主要有《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》(我国于1998年3月签署)、《公民权利和政治权利国际公约》(我国于1998年10月签署)、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》(我国于1988年9月批准加入)、《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本原则》、《执法人员行为守则》等。除此之外,联合国预防犯罪和罪犯待遇大会历届会议还通过了一系列有关决议,并经联合国经社理事会或联合国大会批准。[8]这些文件中涉及到证据法的内容主要可以归纳为有关追诉机关取证、控辩双方质证以及法院采证这三个方面的规则。[9]应当承认,这些条约和文件中的规定代表了现代社会刑事诉讼制度的发展方向,且大多属于世界各国已普遍接受的刑事诉讼中最低限度的公正标准。因此,证据立法理应将其作为一个重要参考。
总之,处于酝酿之中的中国刑事证据法应当是以法律真实观和多元价值观为指导,适用于以审判为中心的对抗制诉讼中,以证据能力规则为主要内容的法律。这样一部法律的出台将使我国刑事诉讼制度在“从中国走向世界”的道路上迈出水到渠成的一步。
侦查中心主义模式招致实践中的困境是多方面的,决非仅仅体现在证据问题上。目前我国学者对从侦查中心主义向审判中心主义转变的研究已经取得相当的成果。[1]本文不准备系统研究诉讼模式问题,而仅就证据法上的相关内容展开讨论。
什么是证据?或者说,什么是证据法上的证据?这是证据立法首先需要解决的问题。前面已经提到,证据一词可以在不同的场合使用,它不是一个静止不变的概念。就一桩刑事案件来讲,至少具有三个层面的含义:一是作为记录犯罪过程的证据,也就是说,证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象;二是作为证明或者说“查明”案件过程中的证据,也就是说司法工作人员用以进行逻辑推理、进行主观性理性思维过程中所运用的证据;三是作为定案根据的证据,也就是说,证据是法院进行裁判的根据。
从第一种视角看证据,其目力所及之范围已经超出了诉讼领域,它将犯罪行为当作一个纯粹的“事件”而非“诉讼案件”,因此对于证据法来说不具有实际意义。第二种意义上的证据则将关注点转向了诉讼,但大多适用于侦查、起诉活动,具体是指侦查人员、起诉人员用以形成自己对案件事实之看法的过程中所采纳的各项事实依据。第三种是从法官的视角来看证据,它是法官作出案件最终判决的事实依据。
显然,证据立法应当针对后两种意义上的证据展开。但是,在确定立法的根本立足点时,还必须在二者之间再做一个选择。[2]这就需要对侦查、起诉机关与审判机关在证据收集和审查上的联系与区别有一个比较清楚的认识。
首先,公检法三机关在诉讼中的不同职能决定了在证据法上采取审判中心主义的必要性。人民法院是我国唯一的审判机关,只有法院才可以决定一个人是否有罪,因此,法院对于证据的审查判断具有最高的权威性。
其次,公检法三机关在诉讼中不同的行为模式决定了在证据法上采取审判中心主义的可行性。包括我国在内的许多国家在刑事诉讼中一般采取一种兼有弹劾式和纠问式特征的混合式构造模式。在这种模式之下,侦查追诉阶段纠问式特征比较明显,而法庭审判阶段弹劾式特征则较明显。具体而言,在法庭审判阶段,始终保持着一种包括控辩审三方在内的正三角结构,并且在全面贯彻直接言词、中立、公开、对等辩论等原则的基础上展开对证据的审查判断活动。而在侦查起诉阶段,则一般由控方单方面进行诉讼行为,既不存在双方的对等辩论,也谈不上中立和公开。两相比较,法庭审判阶段的独特构造更有利于客观全面地查明案件事实,并保护当事人诉讼权利的充分行使。综上所述,我们认为,一部完整的证据法典应当有一套自己的逻辑体系,而这套逻辑体系应当站在法院的视角上来构建。当然,这并不意味着侦查起诉阶段的证据收集和审查不属于证据法的调整范围。但是在某种意义上可以说,证据法对侦查起诉阶段有关证据运用的行为采取的是一种间接调整。证据法还可以被看作是法院在审判案件时所适用的一套评价体系,而侦查和起诉活动则要依照这套体系展开。总之,证据法中所讲的证据,应当是给行使审判职能的法官看的证据,证据法也应当是“以审判为中心”的证据法。
审判的中心地位在证据法中应当得到全面的体现,这就要求证据立法以审判过程中法官的行为模式和视角构筑规则。其内容纷繁庞杂,在此仅举两例加以说明。
根据德国学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭开庭审理时,被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判,而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据。言词审理原则也有两方面的含义:一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为;二是在法庭上提出和调查任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。
在证据审查过程中全面贯彻直接言词原则对于突出审判在证据法中之中心地位的最大意义就在于,强调法院在证据审查判断上的权威。因为根据直接言词原则,侦查起诉机关制作的案卷将不会对法院产生决定性影响,相反,侦查起诉机关要以法庭进行直接言词审理时的要求准备证据材料,包括人证、物证在内的各类证据都要呈上法庭,在控辩审三方均在场的情况下,接受以言词辩论方式进行的质证。这样法官将会对证据形成自己的判断,而不必处处受制于侦查起诉机关反映在案卷中的意见。
我国目前屡遭非议的司法鉴定制度中存在的问题是多方面的,在此要提出的是诉讼中决定鉴定和选任鉴定人的问题。
控辩双方在这一问题上的权利应当保持一种以司法权为中心的对称性。因为双方当事人对鉴定的决定和鉴定人的选任之影响力的明显差异,意味着强势一方在专门性问题上对知识的垄断,而弱势一方由于知识的欠缺则必然在诉讼过程中陷于被动地位。
我国在决定鉴定和选任鉴定人方面采取的显然是一种不平等模式。第一,在侦查过程中,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题,侦查机关应当根据《刑事诉讼法》第119条指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;第二,《刑事诉讼法》第158条规定,法院在审理过程中,为调查核实证据可以进行鉴定;第三,当事人无权自行聘请鉴定人,而只能依据《刑事诉讼法》第121条和第159条申请补充鉴定或重新鉴定。另外,当事人还有权申请鉴定人回避。可见,在决定鉴定和选任鉴定人问题上,侦查机关和法院享有几乎相同的权力,而当事人的权利则微乎其微。
与这种不平等模式相呼应的是一套“多元”的鉴定体制。我国目前的鉴定体制主要由三种鉴定机构组成:公检法司各部门自设的专门鉴定机构,经授权成立的面向社会的专职鉴定机构,经授权成立的面向社会的兼职鉴定机构。其中,鉴定力量最强的是第一类,尤其是附属于公安机关的鉴定机构,可以承担各类主要的鉴定工作。[3]
公安机关在鉴定权力上与法院的一致性,以及鉴定实力上相对于法院的优势地位必然导致诉讼中心由审判向侦查的转移。因此,我们认为,证据立法在鉴定问题上应当采取一种平等的模式,主要通过减少控诉方的权利,同时在一定程度上增加辩护方权利,最终达到双方的平等。即通过鉴定机构的社会化,鉴定人的考试、考核和鉴定人名册,将鉴定的决定实施权和选任鉴定人的权力统一归法院行使,控辩双方只在同等程度上享有申请或建议的权利。同时建立当事人指派技术顾问制度,实现鉴定问题上控辩双方的平等参与。
(一)中国式的“对抗制”——从1996年修订《刑事诉讼法》说起
1996年《刑事诉讼法》的修订被认为是我国刑事诉讼由职权主义向当事人主义转变的起点,然而,数年来的实践表明,改革并没有收到理想的效果。审判并没有变得“实质化”起来,充其量不过是换了一种走过场的方式。控辩双方只是按照新《刑事诉讼法》规定的形式履行了一套与从前不同的程序而已,从实质上来看,辩方面对强大的控方,仍然一如既往地不堪一击。
那么,究竟是什么原因导致了改革目标的落空呢?如果仅仅从制度层面考察的话,我们认为,根源就在于制度设计时对对抗制的误解。首先,真正意义上的对抗制决不仅仅体现为一种审判方式,控辩双方的对抗要贯穿于整个刑事诉讼过程的始终。从侦查阶段开始,犯罪嫌疑人就应当享有充分的权利,与控方对抗。而我国《刑事诉讼法》在对抗制问题上的修订仅仅以审判阶段为着眼点,对于侦查和起诉阶段则基本维持现状。虽然也规定犯罪嫌疑人在第一次讯问或被采取强制措施之日起可以聘请律师,但又规定律师此时的活动仅限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等内容,以此去对抗握有强大资源的侦查机关无异于螳臂挡车。因此,我国法庭审判过程中控辩双方所谓的“对抗”,从一开始就注定先天不足。
其次,控辩双方的对抗并不是一场真空中的较量,它必然要在一定的制度空间之下,运用一定的手段展开。但不得不承认的是,现行《刑事诉讼法》为对抗制之运作提供的配套措施严重不足。如此一来,让控辩双方,特别是辩方怎样去对抗?拿什么来对抗?事实上,目前控辩双方的对抗也仅仅是有关人员按照法律规定的顺序在法庭上发发言便草草收场罢了。
总之,对抗制在我国刑事诉讼过程中的贯彻目前还仅仅停留在表面,是一种形式上的对抗制。如果要实现对抗制从形式向实质的转变,必须将关注点从庭审阶段扩大到整个刑事诉讼过程的始终,同时还要完善相应的配套性措施。而证据法在这一转变过程中将起到非常重要的作用。因为证据是双方当事人进行对抗的最重要的武器,这种武器如何获得,怎样运用,都需要证据法的相关规则加以规定。
不言而喻,对抗必然是一种包括双方主体在内的关系,而在对抗的双方之间如果不存在一个中立的裁判者的话,不论何种对抗都有升级为“战争”的危险,其结果大多为一方将另一方完全压服或消灭。对抗制诉讼作为一种理性的制度,自然少不了法官的居中裁断。因此,如果对抗制要在侦查阶段确立的话,就必然也要在该阶段设置相应的司法控制机制。许多学者在这个问题上已经进行了有益的探索。[4]在此,我们仅就其中的证据法问题进行讨论。
我们认为,证据的收集应当是证据法对于侦查阶段关注的焦点。确立侦查阶段证据收集的司法控制机制,应当明确以下几个方面的问题:
第一,证据法所确立的对侦查阶段证据收集的司法控制主要是针对侦查机关,而非犯罪嫌疑人一方。
第二,侦查阶段证据收集的司法控制之主要模式是:当侦查机关要采取某些关系到当事人或其他公民之重要权利的取证行为时,必须由法官授权。按照西方各国通行的做法,此类行为主要包括搜查、扣押、监听、逮捕等。[5]
第三,证据立法要为法官的司法控制提供可以操作的规则。当侦查机关申请采取一定的取证行为时,法官自然不得恣意决定,批准与否必须依照规则行事。
证据开示这项要求控辩双方在庭审前相互出示和提供证据的制度,随着对抗制改革的提出和运作,已经逐渐引起我国学者的注意。证据开示制度是对抗制刑事诉讼中一项独有的证据制度。因为在这种通过两方对抗而推进的诉讼程序中,如果对抗的双方对对方掌握的证据情况一无所知,法庭上打冷拳、放空枪的现象便在所难免;另外,由于辩方在证据收集方面的能力明显不及控方,如果再不给他以了解控方证据的机会,对抗也难以落到实处。通过证据开示制度,可以使控辩双方对彼此掌握的证据事先做到心中有数,从而使法庭上的对抗能够切实、高效地展开。否则法庭审判要么完全演变成一场纯粹的司法竞技,要么将呈现纯粹的一边倒局面。[6]
证据开示制度是对抗制得以推行的一项重要配套措施,是使刑事诉讼从形式上的对抗制走向实质上的对抗制的一个重要环节。我们认为,证据法关于证据开示的规则至少应当包含以下几个方面:[7]
第一,证据开示范围的规则。证据开示是一种双向性的开示(Reciprocity Doctrine),即控辩双方互相,而非单纯由控方向辩方开示证据。但是双向开示并不等于对等开示,基于控辩双方在诉讼地位、诉讼职能以及实力对比上的差距,法律应当原则上要求控方向辩方全面开示证据,而辩方则仅向控方开示一定范围内的证据。
第二,证据开示的程序规则。此类规则要对证据开示的主体、时间、地点和方式等几个方面的问题作出规定。
第三,法官在证据开示过程中进行裁判的规则。证据开示是在控辩双方之间进行,且以双方的信任与合作为基础。一旦双方发生分歧,以至证据开示不能顺利进行时,中立的法官就应当成为证据开示制度的最终维护者,此时法官就以裁决者的身份发挥着独特作用。因此,在设立证据开示制度时,必须同时赋予法官以司法审查权。我们认为,法官在证据开示中的司法审查权可以概括为两个大的方面:一方面是对证据开示本身的司法审查权;另一方面是对证据开示后出现的违法行为的审查、认定和处理权。
交叉询问是典型的对抗制诉讼在审判阶段最重要的体现。我国1996年修订《刑事诉讼法》也借鉴了交叉询问的一些因素。但是在我们看来,这种新的审判程序,且不说离真正意义上的交叉询问制度还相差甚远,即使对于控辩双方在法庭审判中最低限度之对抗局势的形成与维系来说,也尚嫌不足。
对抗制下的法庭审判方式,理论上至少要解决三个问题:第一,谁来对抗?答案显然应当是具有平等的诉讼主体地位的控辩双方当事人。但实际操作起来并非如此简单。首先,它强调控辩双方之平等的诉讼主体地位的重要性。在对抗制审判中,被告人不应当是被追究、被讯问、被调查的角色,否则他根本没有资格与控方展开对抗。其次,它要求法官在控辩双方的对抗过程中保持一种中立、克制、观望的姿态,而不得随意介入双方的对抗之中。第二,控辩双方拿什么对抗?答案应当是证据,证据是双方对抗的武器,对抗最终的胜负之数也尽在证据之中。第三,控辩双方怎样对抗?这一点我们在前文已经提到,即要通过言词辩论的方式展开对抗。言词辩论的方式要求人证和物证都要上庭,而且关于二者的质证辩论不可割裂开来,物证要结合相应的人证进行质证。
从上述三个角度来看,我国现行法庭质证规则存在的问题就非常明显了。首先,被告人的诉讼主体地位没有切实保障。根据《刑事诉讼法》第155条规定,被告人仍然要接受公诉人的讯问,甚至审判人员也可以直接讯问被告人。其次,审判人员还可以询问证人、鉴定人,并根据情况决定采取勘验、检查、搜查、鉴定等方式调查核实证据,从而使对抗制审判方式所必须的二元化对抗格局难以维系。再次,言词证据和实物证据的质证被人为地割裂开来,先讯问被告人和询问证人之后,再“出示”和“辨认”物证。最后,将法庭审判过程人为区分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。这种设计的潜台词是,控辩双方的对抗仅仅体现为言词辩论,殊不知,这种言词辩论恰恰是以证据为内容的,证据与辩论是彼此依存、不可分割的。
第二次世界大战之后,世界范围内掀起了人权保障的浪潮,而刑事司法首当其冲地成为关注的焦点。一方面,各国以人权保障为主要着眼点,在刑事司法领域彼此借鉴、相互融合,改进自己的制度;另一方面,在融合的过程中又形成了一些得到国际社会普遍认同的理念,并通过以联合国为代表的国际组织制定和颁布的公约、文书等形式确认下来。处在这样一个大背景之下,作为中国刑事司法改革之重要组成部分的刑事证据立法就不能局限在一个狭小的范围内闭门造车,更不能固守以控制和惩罚犯罪为指针的老路,仅就其中出现的具体问题修修补补。证据立法应当以一种世界的眼光,为我国刑事司法制度的文明和发展“扩容”。
与刑事诉讼有关的国际公约、文件主要有《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》(我国于1998年3月签署)、《公民权利和政治权利国际公约》(我国于1998年10月签署)、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》(我国于1988年9月批准加入)、《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本原则》、《执法人员行为守则》等。除此之外,联合国预防犯罪和罪犯待遇大会历届会议还通过了一系列有关决议,并经联合国经社理事会或联合国大会批准。[8]这些文件中涉及到证据法的内容主要可以归纳为有关追诉机关取证、控辩双方质证以及法院采证这三个方面的规则。[9]应当承认,这些条约和文件中的规定代表了现代社会刑事诉讼制度的发展方向,且大多属于世界各国已普遍接受的刑事诉讼中最低限度的公正标准。因此,证据立法理应将其作为一个重要参考。
总之,处于酝酿之中的中国刑事证据法应当是以法律真实观和多元价值观为指导,适用于以审判为中心的对抗制诉讼中,以证据能力规则为主要内容的法律。这样一部法律的出台将使我国刑事诉讼制度在“从中国走向世界”的道路上迈出水到渠成的一步。
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