一、阐明权是部分权利与部分义务相结合的制度

  阐明权制度作为一种法官与当事人之间交流沟通诉讼认识和信息的平台和工具，应体现诉讼主体之间在心理期待与行为方式上的交互性与对话性，为此笔者将其定义为当事人的诉讼请求、诉讼资料与法律观点于法官心证而言存有模糊、瑕疵或疏失之处，法官通过发问、告知、提醒等方式明示其可以澄清、补正或提出的制度。这里的诉讼资料包括当事人事实主张、陈述与证据资料。  关于阐明权的性质，一般有权利说、义务说、权利义务二重说、权力说四种学说。[1]这四种学说都存在着一定的缺陷：权利说将阐明权的行使与否完全委于法官自由裁量，削弱了阐明权制度的存在意义并可能带来法律适用上的混乱与不公。义务说强调阐明权为法官义务，但是否所有阐明事项在怠于阐明时均应一体对待，发回重审而无半点自由裁量空间，则语焉不详。更多的学者认为权利说和义务说都只强调阐明权的部分特性，易对法官造成赋权过大或负担过重而失之片面，因而强调阐明权既是法官职权，又是其义务，具有权利义务双重属性。这本身是一种循环论证、同义反复，且尚不能消除二重性本身的逻辑矛盾；且权利义务二重说对阐明权制度的内在机理未做深入剖析，对权利义务各自起作用的范围未作区分，更遑论有机整合，该学说观点大于论证，理论上尚难以自洽。至于权力说看似解决了上述矛盾，实则易与义务说混同，仍无法在权利义务不同面上进行清晰的界分。

  笔者倾向于将阐明权的范围和性质联系起来做一体化的把握来构筑阐明权制度的理论，认为在部分事项上法官具有阐明权利，而在另一部分事项上法官有阐明义务，因此主张部分权利与部分义务结合说。不同于权利义务二重说，这是将阐明权适用事项细分为释明权利和释明义务后产生的释明权性质分层意义上的部分权利与部分义务结合说，也就是说阐明权制度是强制与裁量并列意义上的二重性质。

  阐明权范围应当包括：（1）对当事人声明或陈述中不明确部分的阐明；（2）对当事人声明或陈述中不当部分的阐明；（3）对当事人的诉讼请求与诉讼资料不充分的阐明；（4）诉的变更与新诉讼资料提出的阐明；（5）法官心证基础的阐明；（6）法律见解的阐明。其中第（1）、（3）、（5）、（6）项属于义务性阐明，法官不作为将导致案件在上诉审中被撤销的后果。第（2）、（4）两项属于法官权利性阐明，由其根据个案的具体情况自由裁量是否适用阐明，即使不为阐明，也不能成为当事人主张的上诉理由。其中，第（1）、（3）两项消极阐明作为法官的义务被广泛认可而不存在争议。第（5）项法官心证基础阐明指的是法官如欲将当事人未充分声明的事实或理由作为形成心证的基础资料，应向当事人告知，使其有机会做充分声明、主张和辩论。这实际上是法官在双方当事人主要争点之外形成心证后给双方当事人尤其是受心证影响的不利益方当事人以最后的争辩机会。第（6）项法律见解阐明指的是法院如欲将当事人忽略的法律观点作为裁判基础时，应向当事人开示，给予当事人陈述意见的机会。（5）、（6）两项本身都是提升判决合法性与正当性的基础，避免裁判在事实和法律适用L突袭的心证公开的举措。这四项阐明构成了对当事人的程序保障，应当作为法官必须履行的义务加以规定。第（2）项的“不当”指的是当事人声明或陈述于法无据，没有意义或带有欺诈性，由于不当声明或陈述可以通过判决不予认定而除去，做出不当声明或陈述的当事人完全可以自行承担程序不利益，因此这项内容可作为权利性阐明由法官自由裁量是否行使。第（4）项阐明涉及的则是积极阐明引导当事人提出新的诉讼请求和新的事实与证据。这一阐明的目的是为更好地保障当事人的实质性平等，便于法院探知案件事实和一次性解决纠纷，同时也是对当事人真实意愿的尊重，所以应当允许法官行使。但这一阐明毕竟超越了辩论主义范围，如将其作为一种普遍性义务在某些案件中可能反而有损公平正义，且对法官施加了过重负担，对其职业素养的要求也脱离了，我国实际，因此将其规定为权利性阐明而非义务性阐明更为妥当。[2]

  阐明权范围是阐明权制度的核心问题，同时又是一个充满矛盾和两难的问题，如果范围过宽易陷入职权主义，过窄则发挥不出制度应有的功能。

  阐明权范围是“静与动”、法定性与个案动态性的结合，上述列举的六项阐明权范围就是阐明权行使的边界，是固定和明确的。而在具体适用时应当结合具体案情、当事人的主张、证据及诉讼能力，动态地选择阐明的事项与程度。阐明权范围应是“宽与严”相调和相平衡之下的产物，如果肯定积极阐明为法官义务，就会造成阐明权范围过宽、法官义务过重，在我国现阶段法官素养参差不齐、司法资源有限而案多人少的情况下并不现实。如完全否定积极阐明，则阐明权范围又失之过窄，不利于保护当事人的权益。而从给予当事人充分程序保障的角度，只要法官阐明行为没有违背诚信原则与公开原则，就不应做过于严格的限制。部分权利与部分义务结合说有效避免了对积极阐明绝对肯定或绝对否定的两难选择与弊端，既坚持了原则性又富有灵活性，实现了阐明权行使的平衡，做到了阐明权适用范围上的“宽严相济”、相得益彰。这里所说的“宽”是指义务性阐明加权利性阐明使得阐明权行使的范围与边界比较宽泛，“严”是指作为法官义务的阐明权行使范围应当严格限定而小于总体的阐明权行使范围。

  二、协同主义与阐明权制度

  阐明权制度是“法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化以及公平审理实质化的手段”，[3]它是诉讼观念与思潮演变的产物，从个人主义、自由主义观念到所谓的“社会民事诉讼观”，从司法消极中立、精英主义的权威性与神秘感到强调司法的社会福利性与国民可接近性，从将诉讼视为当事人双方竞技的角斗场到将其看作诉讼各方主体协力解决争议的工作组。这就是两大法系代表性国家持续迄今的民事司法改革背后的重大的意识形态与价值观革命。

  阐明权制度的确立带来的不仅是它自身，协同主义的观念和诉讼模式也会不请自来，引发民事诉讼构造和模式的嬗变。协同主义概念源于德国，瓦塞曼在1978年出版的《社会民主诉讼》一书中“主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。”[4]协同主义并非全新的诉讼模式，没有改变诉讼请求、案件事实和证据由当事人决定和主导这一当事人主义的核心，只不过它强调了传统当事人主义理论容易忽视的诚信原则指示下诉讼主体之间的协作与对话、法官的阐明权和当事人的真实义务、不负证明责任当事人的释明义务等内容。阐明权制度正是法官与当事人合作的工具和手段，它是协同主义诉讼模式的核心，正是阐明权制度的产生与完善，形塑了协同主义的理念与模式。阐明权是一个很精妙的制度设计，它不是职权主义，但又发挥了法官的职权；不是纯粹的当事人主义，但又尊重了当事人的处分权。正是这一微妙的平衡使其成为补充辩论主义、优化当事人主义的不二之选。当事人真实陈述义务与法官阐明权制度是协同主义的两翼，使其能够飞越传统当事人主义与古典辩论主义的藩篱，这两者从当事人和法官不同侧面共同强化了诉讼各方主体对公正迅速纠纷解决的实现所负担的责任。

  滥觞于上世纪90年代的民事审判方式改革确立了当事人诉讼主体地位和当事人主义诉讼模式，但与此同时却出现了钟摆式的改革效应，从一个极端走向了另一个极端，片面强调落实当事人证明责任、赋予其诉讼义务而不重视法官对当事人权利的程序保障与相关制度设计。“后审判方式改革”时代需要阐明权制度填补审判方式改革后法院职权主义行为大幅收缩后的真空、弥补法院职权行为弱化与当事人诉讼能力普遍不高之间的落差、矫正片面强调当事人诉讼责任的弊端。除了加强当事人程序保障，阐明权制度和我国传统法律文化与民众诉讼观念（期盼“青天”为民做主情结）、初级阶段基本国情（当事人诉讼能力与律师代理匮乏）、执政党的政策取向与司法机关的指导性思想（强调服务型审判权和司法为民）相契合，应该说其在我国“制度市场”非常广阔。[5]

  最近一百多年的历史经验证明，绝对的自由放任与绝对的国家干预无论在意识形态还是在社会政策领域都存在着各自的褊狭之处。唯一符合理性的选择只能是将二者结合起来作为我们制度建设的指导思想。大陆法系民事诉讼中的协同主义观念和英美法系对传统对抗制的修正正是这一理性选择的表现。民事审判方式改革不应当以建立彻底的当事人主义诉讼制度为目标模式，而是应当通过改革，合理配置当事人与法院在诉讼中的权利与义务，既尊重当事人的程序主体性，落实当事人的处分权、辩论权、程序选择权等基本权利，同时又强调法院对诉讼的适度干预和对当事人的程序保障，发挥诉讼指挥权、阐明权的功能，保证当事人无论贫富、能力高低，均有接近公平与正义的机会，且使得民事争议被富有效率地解决。而以阐明权制度为核心的协同主义正是“后审判方式改革”时代民事诉讼构造和民事诉讼制度运行的理想样态。

  三、阐明权制度运作重心应在审前程序

  强化阐明权制度是完善审前程序的一个有力的措施。实际上，我国法官在审前程序的职权并不小，但在运作中缺乏与当事人程序化、制度化的沟通与交流，当事人对审前程序所能发挥的影响极为有限。阐明权制度正是一项法官与当事人之间就审前准备工作进行有效沟通的制度设计。

  审前程序的阐明与庭审中的阐明相比更加富有效率，能够在诉讼的早期固定和明确当事人的申明、请求、陈述及争点，完善证据收集，协助当事人规划诉讼和举证方向以避免无效劳动，有助于提高庭审的质量和效率。“法院虽可在程序的任何阶段进行阐明，但适时之阐明，始对审理集中化有所助益，如迟至言辞辩论期日始作阐明，在当事人对法官之发问无法立即回答之情形，常有必要再开期日，而有碍程序之终结。此外，由于争点整理程序应先于证据调查程序，始能集中于争点进行证据调查，避免程序散漫化”。[6]

  具体来说，通过审前程序的举证阐明，能够弥补弱势当事人在证据收集方面的困难，缓和法院职权调查萎缩和严苛的举证时限制度对弱势当事人在占有诉讼资料方面的制度性伤害。笔者认为，不管诉讼请求在庭审中是否发生变化，对于案件事实、证据与争点在审前应最大限度地固定，因此，必须尽量发挥法官阐明权在这些方面的指导作用。通过使当事人的诉讼请求事实主张明确与充实，有助于在收集证据与举证方向上对当事人进行引导；补充证据和提出新证据的阐明，能够促使有证据收集能力的当事人进一步补充收集，对客观上无力收集相应证据的当事人能够促使其提出申请法院调取相应证据的申请。能够使有效信息在诉讼早期充分进入法官与当事人视野，无论对于和解还是随后的庭审，这种阐明都为其贡献了坚实的事实基础。

  “现行准备程序，没有关于法院阐明法律观点之规定，当事人也不参与关于法律适用的讨论。法律观点整理内容的缺失，就更加剧了审前准备的盲目性。”[7]阐明权制度的设立，应为促成法官根据具体案情在审前向当事人阐明某些法律观点，以协同当事人进行争点整理和证据收集，以期充分发挥审前程序功能，促进案件真实的发现与诉讼程序的高效。通过与审前程序法官就己方诉讼请求与主张适当与否、陈述与证据资料充分与否、法律适用观点恰当与否的对话与交流，可以让当事人在审前把握法官大致的本案心证标准与尺度，实际上起到了预测本案判决结果的作用，这无疑会大大强化当事人和解的意愿。

  审前程序阐明主体与庭审程序阐明主体分离，是保持司法者中立地位，避免庭前预断所必需的，同时也能减轻审判法官的工作压力，形成合理的案件流程管理机制。但这同时会带来相应的问题，审前程序法官与庭审法官针对当事人诉讼请求、举证与案件法律适用所做的阐明可能会出现不一致的情形，是否因此就放弃审前程序阐明，回答当然是否定的。笔者认为审前程序阐明除了具备阐明制度的一般功能以外，还由于附随与依托于审前程序而具有促进当事人和解和强化争点整理的功能。审前程序阐明的诸多制度价值超越了审前阐明与庭审阐明可能不一致的缺陷。此外，一、二审阐明同样可能出现不一致导致当事人在上诉审中承受不利后果，从某种意义上来讲这是审级制度与生俱来的副产品，尽管当事人可能会为迎合不同法官的心证而无所适从进而质疑司法公正，但似乎也并无两全的妥善解决办法。由于法官阐明权行使不超越处分权主义，阐明后当事人采取何种诉讼行为仍由其自行决策，由此产生的不利结果也应当由其承担。

【注释】作者简介：王梦飞（1981—），男，汉族，安徽合肥人，南京师范大学法学院诉讼法学博士研究生。

  *南京师范大学法学院 江苏 南京 210097

  [1]这四种观点具体可参见张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第125—138页。

  [2]《民事证据规定》第35条规定当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致的，法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。但是这里的“应当”更多的是一种倡导而非法官的一项强制性义务，因为二审不能以法官未阐明而认定违反程序发回重审。

  [3]（日）新堂辛司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。

  [4]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第186页。

  [5]实践中，许多法官也在积极地行使阐明权。在对江苏省481名法官有关“你在诉讼中经常使用阐明权吗”的问卷调查中，选择经常使用的占30．77％，选择视案情而定的占51．14％，其中仅有1．87％的法官选择从不行使阐明权。参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007年版，第318页。

  [6]沈冠伶：《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000年第6期，第42页。

  [7]唐力：《民事诉讼构造研究一以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第269页。