与当事人有证明的责任相对应的是法官释明权的行使[1]。所谓释明权（又称阐明权[2]），是指大陆法系国家法院为了使诉讼关系明了，就事实上及法律上的事项促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权，[3]日本学者谷口安平称之为“当事者主义与职权主义的交错”[4]。因此，法官释明权的行使是诉讼中极其重要的问题，是具有主观能动性与客观规律性的紧密结合的问题，这种紧密结合尤其表现在证据领域之中。

  一、民事诉讼中法官释明权行使的价值体现

  法官释明权的行使这种做法一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。从德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。其好处是显而易见的：一方面，防止法官心证的秘密性（判决之前）带来的“判决时不意打击”，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理；另一方面，“能真正有助于充实审理内容，藉以及时保护当事人之实体上及程序上利益”。[5]再从本土化的角度考量，中国的司法改革引入法官释明权制度，可以有效实现对于中国当事人基于当事人法律知识欠缺、尚难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况。[6]因此，“为了充分地实现程序正义和实体正义，彻底地解决当事人之间的民事纠纷，必须对原有的两大诉讼模式在基本理念和制度设置方面进行结构性变革，确立一种新型的诉讼模式——和谐主义诉讼模式。”[7]

  二、民事诉讼中是否适用释明的情形与释明界限

  “从理论上可以将诉讼中是否适用释明的情形大体分为五种：一是应当实施释明，否则法院违法；二是希望法院能够予以释明，即使不释明，也不会构成违法；三是释明也好，不释明也好，对于当事人而言无所谓；四是希望法院不予释明；五是法院不应实施释明行为，如果实施释明即构成违法。”[8]显然这里第一种情形将释明作为法院的一种义务来对待；后面的情形是从法院权利的角度来看，一般认为释明权属于法院诉讼指挥权的一种，特别是第五种情形则是释明权的滥用。有学者总结了国外民事诉讼中释明的范围包括：一是当事人的声明、主张有不明确的，应予释明；二是对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除；三是诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充；四是通过释明，使当事人提出新的诉讼资料；五是通过释明，使当事人变更诉讼请求[9]。而以上五个问题除第三、四个问题直接反映对证据领域的释明外，实际上其他三个问题同样与证据密切相关，因为不能确定当事人的声明即诉讼请求也就根本无法指导当事人证据的提出、质证与证据的认定问题等。

  针对释明界限问题，有学者提出应在以下几个方面作出规定：一是应明确释明制度设立的前提，即在立法上确认“约束性辩论原则”；二是应明确释明的范围；三是明确不当释明的后果并为因不当释明而遭受不利裁判结果的当事人提供救济途径；四是应明确释明的方式。[10]有学者则对此做了进一步的解释，规范阐明权的核心问题之一就是明确阐明权在民事诉讼中的适用范围，在我国阐明权的界限应当如下：“第一，对于大部分民商事案件都应该适用阐明权。但是，对有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、特别程序案件不适用阐明权。第二，阐明权适用的诉讼事项主要应是实体事项或者可以决定实体权利归属的程序事项。第三，阐明权适用于当事人，当事人的诉讼代理人，特殊情形下的案外人，以及有权启动再审程序的人。第四，阐明权的基准时通常应当是言词辩论终结时。”[11]

  三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定内容之争议与第三条第一款规定内容的理解

  释明界限问题，学术界与实务界争议最大是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的内容，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院是否应当告知当事人可以变更诉讼请求，以及该规定的第三条第一款即“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”，实际也是对民事诉讼法第六十四条第一款规定“谁主张，谁举证”原则的挑战，如果法院未能履行说明义务，产生对当事人不利后果又该怎么办？针对这两问题，笔者认为，在民事审判方式改革过程中，法院应将“指导当事人举证”作为改革的重要配套措施。具体做法：一是书面指导，即按照最高法院1998年出台的《关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第1条规定“人民法院可以制定各类案件举证须知，明确举证内容及其范围和要求”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，这种指导是一般性的，尽量不要涉及实体内容。二是口头指导，即法官在案件中，根据当事人的举证情况有针对性地进行指导，这种指导因个案和当事人而异。由于我国并不实行律师强制代理主义，实务中当事人自己进行诉讼的情形也很多，书面指导往往要辅以口头指导才能发挥作用，例如当事人可能会向法官咨询《举证须知》中某条规定应如何操作。口头指导的长处在于较具体，便于当事人理解和操作。其缺陷也明显，法官若没有把握好界限，容易使自己角色变为当事人的律师，并从审判的结构上，混淆了法官的身份特征，带来一种隐性的当事人的心理感受偏差，影响诉讼的平衡。尤其是针对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，笔者认为，既然法官口头指导当事人举证在实务中是必不可免的，为使法官既保持中立者身份又能妥当地指导举证，可以借鉴德、日等国的法官释明权制度来涵盖口头指导举证。[12]法国更是直接规定法官确定哪些事实应待证明[13]。法官在审前行使释明权指导举证可循以下路径：识别诉讼标的→确定案件纠纷的性质（是合同或侵权纠纷）→法律规定的事实要件→确定证明对象→举证责任的承担和转移→……，根据当事人的法律水平和举证情况适时且适当地行使释明权。经由释明权的行使，可以使当事人免于重复举证、遗漏举证、不必要举证，同时也可使法官避免发生角色错移。建立法官释明权制度，是规范“指导当事人举证”的依归。[14]可见法官行使释明权是证明对象确定的关键。

  另外，针对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定的内容，[15]我国台湾地区《民事诉讼法》、德国等国家的《民事诉讼法典》也均有类似规定，并无不妥。其目的在于，“扩大诉讼制度解决纷争之功能，避免当事人就同一诉讼资料另行起诉，而浪费法院及当事人之劳力、时间、费用，以维持诉讼经济及保护程序利益，故应从诉讼法之观点就该等新增事由为目的性解释、运用，始合乎扩张诉变更、追加制度之立法旨趣。……于法官阐明之后，当事人仍得自主决定为诉变更、追加与否，既未影响其程序主体地位，且因合并审判之权利受到充分保障，更加伸展其程序主权。”[16]

  四、法官对证据行使释明权的约束机制

  笔者认为，法官对证据行使释明权的约束机制包括以下几个方面：

  （一）规则之治

  “规则之治是现代法治追求的目标。英美法系和大陆法系以不同的进路追求并基本实现了规则之治，规则之治也成了中国法律界的奋斗目标。”[17]“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”[18]，所以法官的释明权必须在规则范围内行使，释明权只能是规则格式化条件下的释明。一方面，如果法律本身已规定得十分详尽而明确，直接适用法律规则就可以认定案件的事实或解决纠纷，法官就不得以所谓行使释明权来对抗规则的适用。反之，如果对规则的适用并不能得出唯一正确的答案，法官只能在法律规定的可能性下进行选择。“具体表现在，在司法过程中，法官必须依据已有的证据法规则审理和运用证据；必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实；更为重要的是，必须依据已有的法律原则评价，在此基础上依法做出裁判。”[19]

  （二）裁判制度

  判决理由是法官行使裁判权的理性具体化，法官不能靠结论来说服社会，因为最为重要的是分析的视角及过程，结论只是分析的自然延续而已，因而法官必须靠结论的推导过程说服社会，只要公众相信推导是正确的，判决的公信力才会提高，法官的释明权才会获得支持，我国的阳光工程要求“阳光照在裁判上”，裁判文书的公开对法官的释明权发挥着极大的监督制约作用，使法官的裁量行为成为一种相对可视的透明的过程，从而保证了司法过程向学者的研究及一般人的批评开放的公开性。这一制度能够使对法官判断的制度化制约建立在一种更广泛和更有效的基础上，并能增大公众对司法的信赖感。它既可以保证法官释明权的合理空间，又有效抑制释明权的滥用[20]。同时法官还可以从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，对于相同或相似的情况适用相同或类似的规则，司法的本质要求就是同样行为同样对待，类似案件类似处理。同样，释明权的行使也必须体现在裁判的公开中，接受当事人与公众的检验监督。

  （三）监督制度

  法院外部的监督包括人大监督，社会监督则包括舆论监督和群众监督；法院内部的监督制度包括上诉制度和错案追究机制等。对释明权的监督主要包括上诉制度及社会舆论的监督两类。上诉制度就是由上级法院对下级法院作出的未生效的裁判进行审查的制度，其目的在于纠正下级法院的错误审判，是对法官释明权的制约。社会舆论的监督主要指传媒的监督，现代国家都强调新闻自由，它既保障民众的知情权，同时也形成对政府行使公权力（包括司法活动）的监督。但值得注意的是，传媒的不合适报道势必会污染法官的执法环境，法官自然担心自己的行为是否会招致舆论批判，从而形成巨大心理压力或造成先入为主的观念，法官可能会放弃自由意志而努力寻求一个符合大众期待的判决。

【注释】作者简介：倪静（1980—），女，重庆市人，厦门大学教师，法学博士，主要研究方向为民事诉讼法学。

  *厦门大学法学院，福建 厦门 361005

  [1]当然，“释明”除了法官有释明权之外，当事人在一定情况下也有释明之义务。

  [2]有学者认为，实际上“释明”对应的汉译应为“阐明”。（张力：《论阐明权的界限》，载《法律科学》2006年第3期，第88页。）张卫平教授反对这种说法，他认为“‘释明’并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式，因此用‘阐明’这一单方行为尚不能很恰当地表达‘释明’的行为结构模式”。（张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期，第130页。）

  [3]“作为法院或法官对诉讼过程的管理和操作的一项权力，诉讼指挥权实际上包含程序和实体两个方面的内容。程序性诉讼指挥权是法院或法官在决定纯粹诉讼程序进行方面的权限。主要涉及法官在以开庭口头辩论为中心的各种期日维持、法庭秩序、主持诉讼程序进行的权限，以及安排决定诉讼程序如何具体展开的种种权限。如允许、要求或禁止当事人及其诉讼代理人发言，决定发言和证据审查顺序，诉讼期日的指定及是否允许期日变更、延期的决定，有关主张、证据的提出等各种期间及其伸缩的决定，口头辩论开始和终结的宣告，对辩论内容采取的限制、分离或合并措施，等等。这方面的诉讼指挥权的行使方式，主要通过法官当场临机应变采取事实上的行为来加以行使，或者是根据法律规定或针对当事人的申请等，以决定或命令的方式做出裁判。其中一部分属于纯粹的职权行为，另一部分直接牵涉当事人在程序进行中发挥的作用，可以说是职权进行与当事人进行的交错。实体性诉讼指挥权是法官通过对当事人提出主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释明措施。行使这种权限的目的在于帮助当事人整理和形成审理对象，属于涉及诉讼实体内容方面的诉讼指挥权。”（黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》，载《中国社会科学》2003年第6期，第108—122页；王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第160—161页。）以日本为例，“释明权”仅仅为诉讼指挥权的一部分，除此之外，还包括：确定参与人、诉讼期日的指定及变更、指挥准备程序和指挥开庭审理程序等。（黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》，载《中国社会科学》2003年第6期，第108—122页。）“诉讼期日的指定及是否允许期日变更、延期的决定，有关主张、证据的提出等各种期间及其伸缩的决定”，在日本称“审理计划”，该计划的内容必须包括进行争点和证据整理的期间、询问证人以及当事人本人的期间、口头辩论的终结及宣判的预计日期，当然也可以包括其他内容，比如在听取当事人意见的基础上，审判长可以规定就特定事项提出攻击防御方法的期间和确定尝试进行和解的期间等；（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第510—511页；唐力：《有序与效率：日本民事诉讼“计划审理制度”介评》，载《法学评论》2005年第5期，第135—140页。

  [4]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第114页。

  [5]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第2页。

  [6]黄松有：《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本路》，载《法学研究》2007年第4期，第10页。

  [7]小林秀之：《判例讲义民事诉讼法》，悠悠社2001年版，第164页。

  [8]张卫平：《民事诉讼释明概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期，第137—139页。还有学者认为，在释明权行使中要运用诉讼心理学，因为诉讼对峙的过程也是当事人的心理对抗过程，法官作为中立的权威裁判者，如果在案件的审理过程中，能主动留意并洞察双方当事人的心理，对症适时适度进行释明，就能起到事半功倍的成效，有效化解双方矛盾。（王安、吴国强、何俐：《论诉讼心理学在释明权行使中的运用》，载《人民司法》2007年第13期，第102页。）

  [9]熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期，第66—76页。

  [10]这里的“阐明权”即该学者认为的“释明权”。（张力：《论阐明权的界限》，载《法律科学》2006年第3期，第91页。）

  [12]人民法院在审理案件的过程中，可能会发现当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定并不一致，例如合同纠纷案件，当事人主张合同有效要求继续履行，而人民法院审查认为合同无效应返还财产。此种情形下应该允许当事人在人民法院对法律关系性质和民事行为效力的认定基础上，变更诉讼请求，人民法院亦有告知当事人变更诉讼请求之义务。理由有：一是不同的人对法律关系性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在着一定的主观性，而当事人及其律师为自身利益出发，尤其可能对法律关系性质和民事行为的效力形成偏向自我之意见。此种情形下，当然以法院对事实的认定为基础，当事人举证、质证、法院判断证据皆应围绕法院确认的法律关系和争点，否则法院的案件审理将无法顺利进行，当事人提供的证据也很可能无法证明诉讼请求，而可能承担不利法律后果。因此，法院应告知当事人可以变更诉讼请求。二是从我国实际情况而言，我国社会公众的经济水平还不高，法律知识普遍较低，因此，当事人对案件法律关系的性质及民事行为的效力认识难以清楚、明确，而且在绝大多数民事案件中，当事人因财力问题不能聘请律师，故应允许当事人变更诉讼请求，法院应就诉讼请求变更及理由向当事人释明。但是，中立是公正裁判的生命线，效率应当在公正的前提下；因此，针对是否变更诉讼请求问题，法院不应当将自己卷入这种是非之中，宜采取口头指导，决定权在于当事人自己。

  [13]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第46—47页。

  [14]我国民事司法改革中，一些看似本土色彩浓厚的实践，最终仍然与外国（主要是大陆法系）民事诉讼制度并轨，如一步到庭→辩论式审判方式，证据交换→证据整理，举证时限→证据失权，指导举证→释明权。

  [15]我国台湾《民事诉讼法》第255条规定“诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、请求之基础事实同一者。三、扩张或减缩应受判决事项之声明者。四、因情事变更而以他项声明代最初之声明者。五、该诉讼标的对于数人必须合一确定时，追加其原非当事人之人为当事人者。六、诉讼进行中，于某法律关系之成立与否有争执，而其裁判应以该法律关系为据，并求对于被告确定其法律关系之判决者。七、不甚碍被告之防御及诉讼之终结者。被告于诉之变更或追加无异议，而为本案之言词辩论者，视为同意变更或追加。”第199—1条规定“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”第446条第1款规定“诉之变更或追加，非经他造同意，不得为之。但第二百五十五条第一项第二款至第六款情形，不在此限。”第247条规定“确认法律关系之诉，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之；确认证书真伪或为法律关系基础事实存否之诉，亦同。前项确认法律关系基础事实存否之诉，以原告不能提起他诉讼者为限。前项情形，如得利用同一诉讼程序提起他诉讼者，审判长应阐明之；原告因而为诉之变更或追加时，不受第二百五十五条第一项前段规定之限制。”

  [16]许士宦：《程序保障与阐明义务》，台湾新学林出版股份有限公司2003年版，第64页。

  [17]张芝梅：《送法下乡：一个读本》，《中国社会科学》2002年第3期，第110页。

  [18]（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第60页。

  [19]杨开湘：《法官自由裁量权论纲》，载《法律科学》1997年第2期，第13页。

  [20]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法律出版社2002年版，第342—343页。