【中文摘要】在以“审判为中心”诉讼体制改革的背景下，应当充分发挥证据开示制度在确立诉讼争点、得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息、获取正式审判中难以获取相关信息方面所具有重要的意义和价值，以提升诉讼公平和效率。但现行证据开示制度存在如何理解本案案卷材料、案卷材料等同于诉讼卷、律师不能复制、查阅、摘抄检察内卷、律师不愿过早暴露己方证据的问题，应当强化律师调查取证权利、重新制定诉讼卷与侦查工作卷的归卷标准、允许律师复制、查阅、摘抄检察内卷中的证据材料、明确控辩双方不如实开示证据的法律责任，推动证据开示制度的全面落实。在逻辑结构上应是如何强化控方证据开示责任，而不是辩方证据开示义务，即让辩方如何能够全面掌握案件办理过程中所形成的法律文书和证据材料，而不是仅限于控方拟作为证据资料使用的材料，并在此基础上，扩大辩方证据开示内容。

【中文关键字】证据开示；控方开示责任；法律后果

【全文】

       2012年刑事诉讼法修正前，虽然检察机关有进行证据开示的试点和研究，但主要是学者和律师强烈主张在我国刑事诉讼中建立证据开示制度，主要是2012年以前，“主要证据复印件”的案件移送制度导致律师阅卷权的缺失。[1]但近年来，检察机关对证据开示的需求和愿望明显超出律师。主要原因：一是随着2012年刑事诉讼法对律师阅卷权的完善和保障，律师已基本能够掌握检察机关拟在法庭上出示的证据，对控方证据开示的需求已大大减弱；二是随着诉讼制度的改革，庭审对抗性日趋增强，辩方在法庭审理过程中提出新证据，确有的时候让公诉人陷入被动的局面，直接影响到公诉人出庭公诉的效果；三是检察机关基于提高办案质量的考虑，逐步倾向于充分了解和掌握辩护人的辩护观点以及证据情况，不仅能够提高庭审效率，也能减少冤错案的发生。虽然笔者认为，由于整个诉讼由国家专门机关依职权推进，加之律师调查取证权利不完整，所能掌握的证据有限，庭前是否向控方开示远不如对抗制诉讼模式下显得重要。但在推进以“审判为中心”诉讼制度改革的大背景下，要实现庭审在查明事实、认定证据、保证诉权、公正裁判中发挥决定性作用，应当充分发挥证据开示制度在确立诉讼争点、得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息、获取正式审判中难以获取相关信息方面所具有重要的意义和价值，以提升诉讼公平和效率。[2]辩方也应当对等全面向控方开示证据。但现行证据开示制度中存在的主要问题不是辩方是否应当向控方全面对等开示证据的问题，而是由于制度设置的问题，导致控方向辩方证据开示不足，影响到了证据开示功能的发挥。

       一  现行庭前证据开示制度存在的问题

       基于刑事诉讼法第38条关于辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料、第39条辩护人向办案机关申请调取证据以及第40条辩护人向办案机关告知特定证据的规定，可以认为在我国刑事诉讼中建立了控辩庭前证据开示制度。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中进一步强化了控辩双方庭前证据开示的责任。[3]从制度规定看，确立的是一种双向但不对等开示原则，控方承当全面证据开示责任，辩护方只对特定证据有义务向控方开示；开庭前控辩双方虽然都有责任将拟在法庭上出示的证据向法庭展示，但并未彻底禁止控辩双方在庭审中提出新的证据。但由于制度设置的问题，具体操作层面，存在以下问题：

      （一）如何理解刑事诉讼法第37条规定的“案卷材料”

       对于刑事诉讼法第37条规定的本案“案卷材料”，两高存在不同的认识和理解。 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第47条把“案卷材料”直接解释为本案的诉讼文书和证据材料。但最高人民法院则认为：“我们认为，从刑事诉讼法第三十八条的规定看，在审判阶段允许辩护律师查阅、摘抄、复制的是”案卷材料“而不是证据材料，显然”案卷材料“的范围是大于证据材料的，一般而言”案卷材料“不仅包括证人证言、被告人供述和辩解等书面材料，包括物证在内其他证据以及其他材料也都包含在内。”[4]这种认识和理解的不同，直接反映在律师是否能够复制侦查讯（询）问录音、录像问题上。对这一问题，最高人民检察院和最高人民法院作出了不同的答复。

       2014年1月17日，最高人民检察院政策研究室在对上海市人民检察院政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》中规定：“讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。”“在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。”最高人民法院在对广东省高级人民法院《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（2013年9月22日 [2013]刑他字第239号）中则规定：“你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”实践中也出现律师申请复制讯问录音录像未果之后，请辞辩护导致法庭审理延期的情形。解释上的差异导致大部分的检察机关在审查起诉阶段都不允许律师复制同步录音录像，法院审理阶段允许复制的也为数不多。

      （二）实践中，辩护律师查阅、复制、摘抄的卷宗材料等同于侦查机关移送的诉讼卷，直接影响到辩方对侦查机关办理案件过程的全面掌握和了解

       案件侦查终结后，侦查机关将案件移送检察机关审查起诉时，不是将办理案件过程中形成的所有文书材料组装成一本案卷移送给检察机关，而是根据一定的标准将这些文书材料分别归入诉讼卷（正卷）和侦查工作卷（副卷），只将诉讼卷随案移送，侦查工作卷则自行保管。虽然公安部在《公安机关刑事卷宗立卷规范》中明确要求，诉讼卷中的证据材应包括证明犯罪嫌疑人有罪、罪重、无罪、罪轻的证据材料，严禁隐匿、篡改、销毁应当入卷的文书材料。但如何进行区分和归卷，侦查机关具有选择权和决定权，是否将办理是否办理案件过程中所形成的全部证据材料（不论是有利于犯罪嫌疑人还是不利于犯罪嫌疑人）都归入了诉讼卷，辩护人无从知晓，甚至有的时候，检察机关也不一定全部知晓。[5]

       另一方面，侦查机关组装案卷过程中，一般都会对归入诉讼卷的文书材料进行检查，对证据收集程序、方式上存在序瑕疵和漏洞进行修补，甚至剔除一些对自身和案件处理不利的材料，以掩饰收集证据中违反程序的行为。诉讼卷中的文书和证据材料难以客观反映侦查机关证侦查过程的真实情况，会直接影响到对事实和证据的审查判断。

      （三）辩护律师无法查阅、摘抄和复制检察机关在办理案件过程中形成的证据材料

       检察机关在办理审查批捕和审查起诉案件过程中，不论是法律的规定还是实践操作，都不只是书面审查证据，会通过讯问犯罪嫌疑人或询问证人、勘验、检查或鉴定等方式对在案证据材料进行调查核实。检察机关在进行前述证据调查过程中，同样会按照刑事诉讼法规定，制作讯问犯罪嫌疑人笔录、询问证人笔录、勘验、检查、鉴定的有关材料和复核记录等等。但根据《人民检察院诉讼文书立卷归档办法》，这些证据材料是归入检察内卷，辩护律师无法查阅、摘抄和复制。

      （四）对控方所拥有的强大证据调查能力的惧怕，导致律师不愿过早暴露己方证据

       辩护律师不愿意庭前向控方开示己方掌握的证据和指出控方证据中存在的矛盾和瑕疵，主要是对控方强大证据调查能力的惧怕，如果过早暴露，控方完全可以利用所拥有的强大的证据调查能力，反方向进行阻却和刻意修补。这种惧怕主要来源于检察机关追诉者地位、与侦查机关“一家人”的认知、检察机关是否能够保持客观公正义务的怀疑。特别是案件起诉到法院之后，检察机关诉讼利益已经与案件最终结果捆绑在一起，辩方更不愿意过早暴露己方证据。

       二 问题出现的原因分析

       上述问题出现的原因主要是现行制度设置将证据开示内容主要限定一方当事人已经获得对方将在诉讼中使用的证据以及与案件有关的信息，而对向诉讼对方提供收集己方掌握和控制的全部证据情况和案件有关信息的机会缺乏足够的重视。加之实践中诉讼卷和侦查工作卷，检察工作卷和检察内卷的区分，从而让控方在证据开示内容有极大的自由选择权，难以全面知晓控方在办理案件过程中形成的所有文书和材料，可以说，控方证据开示是否全面对辩方而言处于一种“灯下黑”的状态。

      （一）控方在选择那些证据材料在诉讼中使用会受到自身诉讼利益的影响

       实践中，不论侦查人员还是检察人员，都是现实存在的个体，诉讼能够顺利进行、所预设的诉讼目的是否能够实现与自身诉讼利益息息相关。只将证据开示内容集中在双方拟在诉讼中使用的证据和诉讼卷和工作卷、检察工作卷与检察内卷的区分，在制度和操作层面上都给控方提供了有选择向辩方开示证据的机会和条件。就可能会出现侦查机关、检察机关会把一些暴露自身问题、影响诉讼目实现的一些证据材料以不需要作为证据材料在诉讼中使用不归入诉讼卷，甚至直接认为不是证据材料（如关于讯问录音录像资料的争议）而是其他材料不准律师查阅、复制和摘抄。

      （二）辩护律师缺乏强制调查取证权利，难以全面知晓控方在办理案件过程中形成的所有文书和材料

       刑事诉讼法虽然赋予律师调查取证的权利，但调查取证的权利没有成为调查取证对象的义务，不具有强制性。[6]从而导致辩护律师缺乏直接接触控方掌握和控制的案件有关证据的有效途径，无法全面知晓控方在办理案件过程中形成的所有文书和材料。 虽然刑事诉讼法第39条规定了律师有权调取无罪和罪轻证据的权利。但仅凭作为诉讼卷移送的案卷材料是很难以发现是否有没有移送的证据材料。就以犯罪嫌疑人的供述和辩解为例，辩方唯一的信息来源就是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人尤其是受到羁押的犯罪嫌疑人，很难准确回忆起自己被讯问的次数和被讯问的内容。如果侦查机关、检察机关刻意将犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻辩解的笔录不入卷，或者当犯罪嫌疑人、被告人进行无罪或者罪轻辩解时不制作笔录，这些情况辩护人难以发现，即便发现后，也很难以提出抗辩。[7]

       三、庭前证据开示的逻辑结构

       笔者认为，由于我国实行的是一种非对抗、单轨制的侦查模式，不仅控方掌握的证据资源远远超出辩方，而且控方在办理案件中形成的案卷材料也实质成为法庭裁判的基础。因此，庭前证据开示的基本逻辑结构仍然是如何强化控方证据开示责任，而不是辩方证据开示义务，即让辩方如何能够全面掌握案件办理过程中所形成的法律文书和证据材料，而不是仅限于控方拟作为证据资料使用的材料，并在此基础上，扩大辩方证据开示内容。辩方拟在法庭中出示的证据材料也应向控方开示，而不局限与刑事诉讼法第40条规定的“三类证据”。[8]对于如何强化控方证据开示责任，应当采用以权利制约权力的思路，并完善相关制度配套，具体建议如下；

      （一） 赋予律师强制调查取证的权利，让辩方有机会接触控方所掌握证据资源以及与案件处理有关的信息

       赋予律师强制调查取证的权利，让辩方有机会接触控方所掌握证据资源以及与案件处理有关的信息，目的是：一防止控方调查证据不客观不全面，只注重收集对犯罪嫌疑不利的证据，而忽略和不重视收集对犯罪嫌疑人有利的证据；二是故意隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。因为只要辩方能够强制性的调查或者接触控方所掌握的证据资源以及与案卷处理有关的信息，通过权利对权力的制约和监督，这些问题很容易被发现。

       具体思路上：（1）在刑事诉讼中建立律师调查令制度。具体来说，就是人民检察院和人民法院可以应辩护律师申请，向辩护律师签发证据调查令，辩护律师持人民检察院、人民法院签发的证据调查令向有关单位和个人收集所需证据时，有关单位和个人应当配合；（2）向辩护方开放控方所掌握的证据资源，尤其是对案件定性有决定意义的实物证据。如辩护方可以分享控方收集实物证据，可以参与或者自行委托第三方对实物证据进行鉴定和鉴识等等；（3）落实辩方申请调查取证的权利和申请证人出庭作证的权利。进一步完善律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据相关制度的建设，并规定人民检察院、人民法院不履行该职责的法律后果。在辩护申请证人出庭上，应当坚持“应出尽出”的原则，落实证人拒不出庭的法律后果。

      （二）进一步规范刑事案卷立卷工作，重新制定诉讼卷和侦查工作卷（检察内卷）归卷标准

       侦查机关和检察机关在办理案件过程中形成的所有文书和材料，确有部分不需要或不适宜让辩护律师查阅，因此，诉讼卷和侦查工作卷（检察内卷）的区分有存在的必要性。但现行诉讼卷和侦查工作卷（检察）的归卷标准不合理。笔者认为，除了案件研究记录（包括侦查方案与实施情况的材料外）、涉及到需要保密的人员信息、技术侦查的工作措施和工作资料外，其他文书和材料（包括领导对案件的批示）都应当归入诉讼卷随案移送，而不以是否对外和对内为标准，不以是否拟在诉讼中作为证据材料使用为标准。

       首先，刑事诉讼法对侦查人员展开侦查行为是采用内部制约和监督机制，内部审批文书就能够清楚的反应出侦查人员进行侦查行为时是否经过了合法授权，也可以清楚的反映出侦查人员具体开展了哪些侦查行为，是否有对应的证据材料。因此，侦查机关展开侦查行为的内部审批文书因当归入诉讼卷。如按照现行归卷标准，被归入侦查工作卷的呈请传唤（询问）报告书、呈请调取证据报告书、呈请侦查实验（复验、复查、搜查、检查）报告书，呈请查封/解除查封、扣押/解除扣押、查询、冻结/解除冻结报告书，呈请鉴定/重新鉴定报告书等等。[9]

       其次，很多材料虽然不直接作为证据材料在诉讼中使用，但包含了对案件处理有用的重要信息，也能有助于对证据的审查判断。如按照现行归卷标准，被归入侦查工作卷的接收证据材料清单、调取证据清单、扣押清单、登记保存清单、随案移送清单、发还清单、销毁清单等有关涉案财物的清单复副本；有关案件线索转交通知单、移送清单，先期采取行政措施的有关文书、材料等等。[10]

       第三，是可以减少侦查人员受自身认认知或受诉讼利益的影响，有选择性的归卷行为，以避免出现将一些本该归入诉讼卷的材料归入侦查工作卷，甚至故意隐匿对犯罪嫌疑人、被告人有利证据的行为。

      （三）检察机关在审查案件过程中，调查核实证据形成的证据材料应当向辩方开示

       笔者认为，检察机关在办理审查逮捕案件和审查起诉案件时，按照法律的规定讯问犯罪嫌疑人和根据需要询问证人、重新勘验、检查等对侦查机关收集的证据进行调查核实相关证据材料在性质上属于能够证明案件事实的证据材料；而且这些证据材料与侦查机关所收集的证据材料一样，同样在作为检察机关在决定是否逮捕和是否审查起诉的证据使用。这些证据材料应当向辩护律师开示。

      （四）完善控辩双方不如实开示证据的法律责任

       由于刑事诉讼的目的主要是发现客观真实，实现公平和正义，因此对控辩双方未能在庭前开示的证据不适宜采用民事诉讼中证据失权的做法。对控辩双方未能在庭前开示的证据是否能够在庭审中提出应当采用允许提出为一般原则，不允许为例外，尤其是对被告人有利的证据，应当全部允许提出，只不过在程序设置时应当给予对方适当的准备时间。

       笔者认为，在设置控辩双方不如实开开示证据的法律责任，除了已有的实体法律责任外，[11]可以增加违反程序的法律责任，具体可以考虑采用对检察官和律师进行个人处罚的方式。对检察官和律师故意或者重大过失隐瞒证据，进行证据突袭，拖延诉讼的行为，法庭可以视情况对检察官和律师进行训诫、警告，并将违反行为通报所属部门和行业协会，给予检察官和律师内部纪律处分，以保证证据开示制度得以全面贯彻实施。

【作者简介】

袁志，法学博士，西南民族大学法学院教师，四川省律师协会刑事专业委员会主任。

【注释】

[1]1997年刑事诉讼法规定的是“主要证据复印件”案件移送制度和辩护人在审查起诉阶段由没有阅卷权，直接导致出现律师阅卷难问题，律师开庭审理之前不能掌握案卷材料的全部内容。

[2]参见龙宗智：《刑事诉讼中证据开示制度研究》，载《政法论坛》1998年第1期，第3到4页。

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第182条第1款第3项规定：“通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭前五日前提供证人、鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据；……”。第184条第1款第3项、第4项规定：“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了了解情况、听取意见：（3）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未算移送的证明被告人无罪或者最轻的证据材料；（4）是否提供新的证据。” 第221条规定：“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据准备的，法庭一宣布休庭，并确定准备辩护的时间。辩护方申请出示开庭前未提交的证据，参照适用前两款的规定。”

[4]王晓东 康瑛：《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用，载《人民司法》2014年第3期，第25页。

[5]在刑事诉讼法修正时，立法机关也意识到存在这种可能性，所以才有刑事诉讼法第39条的规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”在《公安机关刑事案件卷宗装订顺序》中，其中侦查工作卷中就包括未入诉讼卷的侦查询问材料和其他调查取证材料。

[6]根据刑事诉讼法第41条的规定，律师调查取证需要经过证人或有关单位和个人同意，向被害人或者其近亲属、被告人提供的证人调查取证时，还需要经过人民检察院和人民法院许可；申请调查取证权利是否实现，也依赖与人民检察院和人民法院是否同意

[7]这个问题很重要，根据最高人民法院司法解释关于被告人庭前供述和辩解的审查规则，当被告人当庭供述和庭前供述不一致的情形系啊，被告人在庭前供述和辩解是否存在反复，适用的是不同证据规则。在对非法供述是否排除的问题上，关于受到刑讯逼供获取的口供是否会波及到后续口供的可采性上，有观点就认为如果诉讼阶段不同，讯问主体不同就形成阻断。但如果辩护人不能查阅检察机关在审查逮捕或审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑热笔录内容，是很难以、现场、未达到刑事责任年龄、依法不负刑事责任的精神病人。

[9]具体参见公安部《公安机关刑事卷宗立卷规范》（2014年版）。

[10]具体参见公安部《公安机关刑事卷宗立卷规范》（2014年版）。

[11]在现有制度下，控方如果故意隐瞒、篡改和销毁对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，在实体上可以是情节轻重以及是否造成严重后果，追究相关人员的行政责任甚至是刑事责任。

原发布时间：2017/5/5 10:10:33

稿件来源：北大法律信息网