【作者】林志毅（法学博士，华南理工大学法学院副教授）

【来源】《政法论坛》2021年第1期“评论”栏目。

摘要：近些年，涉及儿童的犯罪案件越来越受到关注。这些案件涉及到儿童等非健全证人作证问题。从实质上而言，非健全证人作证主要涉及事实问题而不是价值问题。我国现行非健全证人作证制度的证据能力模式误将事实问题纳入价值问题的处理机制，从而导致该制度在实践中不仅实施案件量很少，而且实施效果难以令人满意。随着我国刑事司法改革和制度的发展，现行制度的矛盾将会越来越突出。但是，该制度不仅在实体上存在实施的根本性难题，而且在程序上缺乏相应的审查机制。总体来看，该制度有必要转向证明力模式。这种转型不仅符合我国刑事司法的传统价值、实践基础和司法资源现状，也符合国际发展潮流。

关键词：非健全证人；证人作证资格；证人证言；证据能力模式；证明力模式

近些年，涉及儿童或未成年人的犯罪越来越受到社会的关注。2017年有北京“红黄蓝幼儿园虐童案”，2019年有某上市公司董事长涉嫌猥亵儿童案，2020年有某公司高管涉嫌强奸养女案等等。人们在关注案件发展本身的同时，也关注案件中儿童的作证问题。实际上，近些年针对儿童的犯罪，无论是在量还是质上均呈上升趋势。在量的方面，单单就“猥亵儿童”这类犯罪而言，笔者在中国裁判文书网的刑事案件中，以“猥亵儿童”为关键字进行搜索，结果显示这类犯罪案件逐年攀升，从2014年604件上升到2019年3269件，5年间就增长了4倍多。在质的方面，学者指出，近些年来性侵儿童犯罪的严重性开始日渐显现。

与域外制度不同，我国现行关于儿童等非健全证人作证制度采取的是证据能力模式。这种模式自带内在缺陷。在以侦查为中心的诉讼制度背景下，该制度的缺陷得到一定程度的隐藏，因此，也缺乏对该制度的系统研究。但是，在以审判为中心的诉讼制度改革和刑事诉讼制度不断发展的背景下，该制度模式的弊病逐渐显现。司法机关已经认识到该问题的重要性和紧迫性，并且开始积极采取措施应对。例如，最高人民检察院正在积极探索建立儿童证言审查规则。另外，非健全证人作证制度具有衍射性。它的影响范围并不仅仅限于“证人”的作证问题，而且也会影响到“被害人”的作证问题。因为我国现行制度的原理，亦即，保障证人证言的真实性，也适用于被害人的陈述。因此，如何设置更为合理的制度，以便充分发挥非健全证人作证制度的价值，就成为一个重要的研究课题。所以，深入系统地研究该制度，包括该制度的特征、实施效果、存在的问题及其改革方向等等，就不仅具有重要的理论意义，而且具有现实的实践价值。

一、我国非健全证人作证制度的现行型态

（一）我国非健全证人作证制度的模式

所谓非健全证人，是指尚未发育成熟、发育不成熟以及发育成熟后受后天因素影响而不健全的证人。我国现行的非健全证人作证制度，主要体现在现行刑诉法第62条。该条共两款，第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。”上述条款的内容，自1979年刑诉法即存在，并一直保留至今。但是，对于上述条款的含义，至今仍存在不同理解。全国人大法工委认为，第一款规定的是证人的作证义务，第二款规定的是证人的作证资格问题。与上述理解不同，学者认为，是上述两款共同规定了证人作证资格问题，即“有资格作为证人的条件是：感知案件事实，具有辨别是非的能力，具有正确表达的能力。”以上三个条件必须同时具备，缺一不可。但是，无论作哪一种理解，都表明我国非健全证人作证制度采取的是“证据能力模式”。也就是说，关于这类证人作证，我国制度先审查其证据能力，然后再审查其证明力。如果证人不具备作证资格，那么其证言则不具备证据能力，也就无需审查其证明力。这显然与不设置证据能力审查机制的制度有别，比如德国的制度模式。德国著名学者罗科信教授指出，任何人均得为证人，即使是精神病患和儿童亦得为证人。也就是说，德国对于精神病患和儿童等非健全证人作证，不设置证据能力审查机制，而直接审查其证明力。我们可以将我国的制度类型称之为“证据能力模式”，德国的制度类型称之为“证明力模式”。

（二）我国非健全证人作证制度的利弊

我国非健全证人作证制度的证据能力模式，至少具有两项优点：第一，明确证据审查的逻辑，即先审查证据的证据能力，再审查证据的证明力。第二，指出证据能力审查的要点，即感知案件事实、具备辨别是非能力和正确表达能力。换言之，如果对案件事实没有感知而只是“局外人”，那么其所做的“证言”就不是合格的证言，不具备证据资格，或许它是一种评论或意见，但不得作为定案的根据。同时，如果证人不具备辨别是非、正确表达的能力，那么其证言也不具备证据能力，不得作为定案的根据。

但是，我国非健全证人作证制度的弊端也是显而易见的，主要有以下两个方面：第一，实体上难以操作；第二，程序上缺乏审查机制。实体上难以操作，是指“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达”的内涵模糊，司法人员难以操作。其主要表现如下：

首先，逻辑不清。其一，“不能辨别是非”与“不能正确表达”是什么关系？是“或”还是“且”的关系？其二，“生理上、精神上有缺陷或者年幼”与“不能辨别是非、不能正确表达”又是什么关系？是“或”还是“且”的关系？抑或是“因果”关系或“现象与本质”关系？从学界主流观点来看，第一个问题是“或”的关系，第二个问题似乎是“且”的关系。如果是这样，那么法条应当作如下表述才更合理：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，且不能辨别是非或不能正确表达的人，不能作证人。”但是，即使是这样，关于第二个问题的表述，仍然有不周延之嫌。比如，年老者或者吸毒之人，能不能作证人？因此，如果是“且”的关系，那么应当在“生理上、精神上有缺陷或者年幼”后加上“等”字更合理，如果是“因果”关系或者“现象与本质”关系，那么把“生理上、精神上有缺陷或者年幼”删掉则更合理。

其次，含义不明。即使按照前述分析，理顺了逻辑关系，该条款的含义仍然不明。比如，何谓“辨别是非”、何谓“正确表达”？有学者认为，“辨别是非”是指对事实存在与否、状态如何以及性质怎样能够正确认识和辨别；“正确表达”是指能够对自己所认识和辨别的事实存在与否、状态如何以及性质怎样进行正确的描述。但是，何谓“正确”？判断的标准是什么？是撇开证人在本案中所作的证言来判断，还是根据证人就本案所作证言来判断？是单独就该证人证言来判断还是与其他证据“印证”之后再来判断？如果单独判断，那么如何判断它是“正确”地辨别或表达了？如果与其他证据“印证”之后再来判断，那么是否意味着已经隐含地承认了该证人的作证资格？这些问题无不疑问。

除了实体内容难以操作之外，我国非健全证人作证制度在程序上也缺乏审查机制。从逻辑上而言，既然设置或选择了“证据能力模式”，那么就应当设置相应的审查机制，否则该制度就形同虚设。而且，相对于证明力而言，证据能力是证据审查的第一关，只有通过了证据能力的审查，才能进一步审查证据的证明力，否则那些证据就是有疑问的。但是，无论是现行的刑事诉讼法，还是相关的司法解释，均未发现对非健全证人作证资格的审查机制。比如，审查的主体、审查的程序、举证责任承担、证明标准等等。

二、我国非健全证人作证制度的实践样态

为了筛选有效案件，即真正涉及证人资格问题的案件，笔者曾于2019年11月3日以“证人资格”作为关键词在中国裁判文书网的刑事案件中进行检索，总共检索到762份裁判文书。通过逐份查阅发现，只有12份所涉案件属于有效案件。通过进一步分析，还发现有些裁判文书使用的是“作证资格”而不是“证人资格”的表述，于是2020年1月17日又以“作证资格”进行补充检索，结果显示有146份裁判文书，其中有5份所涉案件属于有效案件。至此，笔者共检索到908份裁判文书，其中有17份所涉案件属于有效案件。其他的案件并不真正涉及我国刑诉法第62条规定的证人资格问题，而是涉及证明力问题或者保证人资格问题，例如，被告人及其辩护人提出证人是警察、被害人亲属或者有利害关系等等而不能作证。虽然并不全面，但是通过上述方式筛选出来的17个案件，应该说能够代表我国非健全证人作证制度实施的基本样貌。下面以这17个案件为样本，对我国非健全证人作证制度的实施状况进行考察，包括实体性考察和程序性考察。

（一）实体性考察

实体性考察，是指对我国非健全证人作证制度的实体性要素所进行的考察。根据内容的不同，又可以分为形式考察和实质考察。形式考察，是指对该制度当中不涉及实质内容的实施状况所进行的考察，包括案件量、裁判年份、裁判地区、案件类型、法院级别、程序类型等方面。实质考察，是指对该制度当中实质内容的实施状况所进行的考察，包括异议与回应关系、裁判说理、证据采纳采信、事实与证据关系等方面。

1.形式考察

就案件量而言，据中国裁判文书网显示，截至2019年刑事裁判文书总共有8346817份，忽略个别重复的不计，可以约等于有8346817个案件。相对于刑事案件总量而言，17个样本案件可谓微乎其微。其分布情况反映在表1当中。

表1 案件分布表

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通过表1可以看到，近些年有效案件稳中有进。从裁判地区来看，覆盖面比较广，没有明显的地域性特征，我国的东西南北都出现这类案件。从案件类型来看，涉及面也比较广。它不仅涉及猥亵儿童、拐卖儿童等罪，而且还涉及故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、制造毒品、贩卖毒品、非法侵入住宅、受贿等等。从法院级别来看，它不仅发生于基层法院和中级法院，还发生于高级法院。从程序类型来看，大约有一半的案件存在于一审程序，另一半存在于二审或再审程序，换言之，大概有一半的案件以证人资格为由提出上诉或申诉，或者作为上诉或申诉理由之一。可见，从形式上而言，虽然有效案件量很少，但是，从裁判地区、案件类型、法院级别和程序类型等来看，非健全证人作证资格问题具有一定程度的普遍性，它并不是仅仅存在于特定地区、特定类型案件、特定级别法院或者特定程序类型等。

2.实质考察

首先，我们来考察异议与回应的关系。就异议而言，包括异议的类型和异议的层面。异议的类型，是指异议所指向的问题类型，包括年幼、生理上有缺陷和精神上有缺陷，这是根据我国刑诉法第62条的内容所进行的分类。异议的层面，是指该异议所指问题在证据法上的层面，包括证人资格、证言证据能力和证言证明力等三个层面。就回应而言，包括是否回应、回应的层面以及回应与异议是否一致等问题。具体情况通过表2来反映。

表2 异议与回应关系表

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从表2可以看出，三种类型的异议基本上平分秋色。多数（12个）案件的异议都指向证人资格这一层次，只有少数（3个）指向证言证据能力和证明力，还有两个指向不明。在这两个指向不明的案件当中，有一个案件的辩护人只是提出证人“系未成年人，作证能力和感知能力存在不足”，另一个案件的辩护人则提出证人“丧失行为能力”，在没有监护人在场的情况下，证人证言“不能作为定案根据”。关于回应，从表2可以看出，有两个案件的裁判并没有对异议作出回应。就回应的层面而言，有8个案件在证人资格层面作出回应，还有7个案件是在证言证据能力和证明力层面作出回应。但是，需要注意的是，有3个案件是法院主动在证人资格层面上回应，而辩方并没有在这一层面提出异议，换言之，在这三个案件中并没有形成“对抗性”异议与回应。最后，在回应与异议的对应关系上，只有4个案件具有一致性，而有11个案件存在不一致，还有2个案件的一致性不明，当然，这是由于异议的层面不明所造成。从对应关系上，我们可以看出，多数案件的回应与异议并不在同一个层面上，也就是说没有在同一层面上形成对话，而是各说各话。

从我国的现行制度架构而言，证人作证资格与证言的证据能力并不是同一个层面的问题。证人具备作证资格是证言具备证据能力的必要条件，如果证人不具备作证资格，那么其证言将不具备证据能力。但是，证言是否具备证据能力，并不仅仅受证人作证资格影响，比如采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言就不具备证据能力。证人作证资格和证言证据能力均属于“有无”问题，而证明力则属于“大小”问题。从表2反映的情况可以看出，在我国司法实践当中，当辩方提出证人作证资格异议时，将近一半的法院回避该问题而转向证言证据能力或者证明力问题，而当辩方提出证言证据能力或证明力问题而并非提出证人作证资格问题时，有些法院又主动提及该问题，从而导致多数异议与回应不在同一个层面，可见多数法院不愿意在证人作证资格这个问题上进行“正面交锋”。

其次，我们来考察裁判说理情况。表3对17个样本案例裁判说理的情况进行了梳理。

表3 裁判说理表

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从表3纵向来看，撇开“法律”这一维度不论，法院主要从作证表达和证言内容来进行说理。从裁判文书内容来看，作证表达包括“清楚地表达”“案发经过”“从其作证具体内容看”“能足见其表达能力并无异常”“表达能力足以能够阐明两人打架的过程”“能正常回答侦查人员的提问”“能够对亲历事实进行简单还原描述，能够正确表达认知事物”等等。从上述内容看，法院基本上是从该证人对本案事实陈述是否正常或者陈述的内容是否正确来判断其作证资格。陈述是否正常，是指证人在本案作证中能否正常对话，它指向的是作证陈述这一行为本身；陈述的内容是否正确，是指证言内容是否正确表达了案发经过或者还原案件事实。但是，就某个具体案件的某项证据，从理论上而言，应当先判断其证据能力或资格，然后再判断其证明力。而陈述的内容是否正确应属于证明力问题，而不是资格问题。因此，从陈述的内容是否正确或者说从证明力来看证据能力问题是否合适，值得商榷。另外，判断证人的表达能力仅仅就本案作证的表达来判断，是否合适？是否需要观察证人对本案之外的事物所作的陈述？这个问题可能也需要斟酌。从裁判文书内容看，“证言内容”这一维度，是指争议证言的信息内容是否和其他证据的信息内容相互印证。显然，这里直接从证言内容来判断作证能力，同样是属于从证明力来看证据能力的问题。

从表3横向观察可以发现，撇开“法律”这一维度不论，有10个案件是从单一维度来论述证人的作证资格。其中，有3个不进行说理，另有2个是因为没有证明材料所以否定证人作证资格。剩下5个，是单纯的单一维度，比如教育状况、行为状况、作证表达等。作证表达的问题前文已经分析过，此不赘述。就教育状况和行为状况而言，单单从这些比较“抽象”的范畴来考察证人“具体”作证时的辨别是非能力和表达能力是否具备足够说服力，无不疑问。不说理的情况就更不用说了。

还有最后一个维度就是“法律”。从表3反映的情况看，有4个案件完全不提法律依据；有5个案件也不提及法律，但是从法官的论述来看，可以看出是围绕刑诉法第62条的内容进行的；有2个案件提及法律，但是并没有指出具体的条款，而是笼统地说“相关法律”或者“要求”；有1个案件仅提及刑诉法第62条的第1款；有3个案件仅提及刑诉法第62条第2款；有2个案件提及刑诉法第62条的两款。从实践情况来看，法官基本上都把刑诉法第62条作为证人作证资格的法律依据。但是，具体做法不规范。

可见，从裁判说理的角度而言，我国非健全证人作证制度的实施状况难说令人满意。

再次，我们来考察我国非健全证人作证制度实施中事实与证据的关系。这里的事实，是指刑诉法第62条所指向的不能作证的事实。按照前文的理解，这里的事实分为三类：年幼而不能辨别是否或正确表达、生理上有缺陷而不能辨别是否或正确表达和精神上有缺陷而不能辨别是否或正确表达。下面分别考察实践中法官是如何论证上述三种类型的不能作证事实，具体如表4所示。

表4 事实与证据表

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从表4显示的情况来看，我国涉及非健全证人作证资格争议案件涉及的证据类型有“经查”“本证言笔录”“他证人证言”、书证、鉴定意见、辨认笔录、录音录像和“无证据”等。严格来说，“经查”并不是我国法定的证据种类，而更像是一种自由证明方式，用在这里表示“经查”这种方式下具体种类不明确的一种证据状况。证言笔录也不是我国法定的证据种类，我国法定的证据种类是证人证言，但是，本文的研究样本中证人都不出庭，法庭采用的是证言笔录。从这一实际情况出发，同时为了突出证言笔录和证言之间的差别，本文特使用“证言笔录”这一表述。“本证言笔录”是指争议证人的证言。“他证人证言”是指争议证人之外的证人的证言。“无证据”也不是我国法定的证据种类，用在这里表示一种无证据状态。

从表4可以看出，我国法官在裁判非健全证人作证资格案件中，使用证据具有以下两个明显的特征：第一，法官作出肯定性结论所使用的证据类型绝大多数都是“经查”和“本证言笔录”这两种。只有1个案件使用了辨认笔录，另有1个案件使用了录音录像。第二，法院没有进行任何鉴定。惟一存在的一项鉴定意见是辩方提供的，但是被法院否决了。

这里对法官使用证据的情况稍作分析。第一，关于“经查”。“经查”这样一种审查方式，到底代表了什么？“查”了哪些内容？怎么查的？除了阅卷还有别的方式吗？上述这些问题都不得而知，以致于让人怀疑查没查都可能是个问题。第二，关于“本证言笔录”。关于仅仅使用争议证人本人的证言来判断证人资格存在的问题，前文已经分析过，此不赘述。这里想指出的是，证言与证言笔录之间是存在差别的。这不仅表现在笔录的记载与证言本身之间可能存在出入，而且通过笔录无法或者难以判断证人的表情、态度、心理变化过程等等，而这些恰恰是判断证人是否“正常”的重要“依据”。第三，关于鉴定意见。对于能否辨别是非和正确表达这样具有“专业性”的问题，法官在没有任何专业鉴定意见的情况下就作出裁判，是否具有充分的合理性和说服力，无不疑问。当然，这并不是说所有的案件都需要进行鉴定。

最后，我们来考察异议证言的采纳和采信，以及它们与案件事实的关系状况。采纳是对证言证据能力的肯定，采信则是对证言证明力的肯定。具体情况如表5所示。

表5 证据采纳采信与案件事实关系表

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从表5显示的情况来看，异议证言指向的全部是控方证据。这可能与辩方的举证状况有关。从证据结果上看，大多数异议证言都被法院采纳和采信。只有少数3个案件的异议证言没有被采纳和采信，当然，有1个案件的二审是否采纳并不明确，还有1个案件的异议证言是否采纳也并不明确。从证据采纳采信与案件事实认定之间的关系来看，在3个没有认定案件事实的案件中，有2个的异议证言被否定，另1个的采纳采信情况不明。

对于上述情况，笔者认为异议证言的采纳采信与否，与案件事实能否得到认定有着内在的关联。从理论上而言，异议证言被否定之后案件事实没有得到认定，存在两种情况：一种是如果异议证言得到采纳和采信，那么案件事实就得以证明；另一种是即使异议证言得到采纳和采信，案件事实也无法得到证明。从那两个异议证言被否定同时案件事实也没有得到认定的裁判文书，即第9号和第13号裁判文书的具体内容来看，笔者认为这两个案件属于后者。在第9号案件当中，证明被告人实施犯罪事实的证据有4份不同证人的证言，1份被害人陈述和2份辨认笔录；而证明被告人没有实施犯罪事实的证据除了被告人的供述之外，还至少有8份不同证人的证言，而且有4份证言还是出自控方的证人。因此，法院最后认为未能排除合理怀疑而不认定案件事实。从该案的证据情况来看，即使争议证言作为控方的证据得以确认，其影响也有限，仍然难以排除合理怀疑。第13号裁判文书，涉及“拐卖儿童”的指控事实，控方的证据有被告人的庭前供述，争议证言和两份传来的证言。但是，被告人在庭上翻供。根据该裁判文书可知，居间介绍人、收买女婴的买家和女婴下落均未查实。在这种情况下，即使争议证言得到采纳和采信，该案也难以达到法定的证明标准，从而认定案件事实。进一步而言，法官之所以否定异议证言，是因为他考虑到案件事实本来就得不到证明，在这种的情况下否定争议证言，并不会带来太大的障碍。

从第14号裁判文书的案件来看，也可以看出案件事实认定结果对异议证言认定的影响。该案异议证言涉及一项“受贿”犯罪事实，关于犯罪事实控方只有1份传来证言，而且该证言的原始出处即是争议证人。换言之，即使争议证言得以采纳和采信，也是有瑕疵的证言，再退一步而言，即使该争议证人是正常的证人证言，也没有其他证据相互印证。总而言之，该案认定案件事实的证据不足。既然案件事实无法认定，那么争议证言是否采纳与采信也就无关紧要，不会引发争论。由此，也就可以理解该案中的法官为什么没有对争议证言的采纳与采信作出回应。这种裁判逻辑在不认定案件事实的第13号案件的二审中也得到体现。该案法官仅仅表明争议证据不予采信，但是，是否采纳则不表态。在第7号案件中，法官则直截了当地指出，争议证言“并非本案关键证据，即不予采信，亦不影响本案事实的认定。”这一方面表明法官不大愿意在争议证言上作回应，另一方面也表明了法官从案件事实的认定情况来考虑证据的采纳与采信的裁判逻辑。在第17号案件中，争议证言的否定也不影响案件事实的认定，实际上，它只不过是从另外的角度反映了相同的问题而已。亦即，无论是本来案件就得不到证明的情况下否定争议证据，还是不影响事实认定的情况下否定争议证据，都反映了法官从案件事实认定情况来考虑证据的采纳与采信的裁判逻辑。类似的裁判逻辑在非法证据排除的实践当中也同样存在。

实际上，这种从案件事实认定情况来考虑证据的采纳与采信的裁判逻辑，反映了法官从证据证明力来考虑证据能力的思维方式，或者说将证据能力问题化作证明力问题来处理。从理论上而言，这种思维方式或者处理方式违背了先审查证据能力再审查证明力的传统理论认识，但，这却是我们在观察和讨论该制度时需要认真考虑的现实因素。

（二）程序性考察

通过考察17个样本案例可以发现，我国非健全证人作证制度在实践中的程序运行具有如下特征：

第一，在启动上，全部是诉权启动方式。换言之，没有发现法院依职权启动审查的情形。

第二，在证明责任承担上，存在两种不同的模式。其一，是控方承担证明责任模式。例如，在第9号案件当中，法院认为，争议证人的“证言”是人民检察院用以证明被告人有罪的证据之一，对于争议证人“能作证人”的举证责任，应由人民检察院承担。在第13号案件当中，法院也以公诉机关未能提供争议证人接受调查时是否具备相应行为能力的证据或证明材料为由而否定了该项证据。其二，是法院依职权调查模式。这种模式以“经查”这种审查方式为代表。虽然无法确切了解法院这种审查模式的具体内容，但是，至少它没有明显把证明责任推给控方，暂且可以把它理解成法院承担的查明责任。例如，在第4号案件中，法院“经查”，未发现争议证人有精神异常行为，所以认为该证人证言应作为证据确认。再如，在第2号案件当中，法院“经查”，争议证人甲6岁，在读幼儿园，乙11岁，在读小学四年级，可以说明对是否被掐住脖子这种简单事实具有记忆和辨别能力，并且能够正确表达，因此，具有证人资格。

第三，在证据要求上，存在双重标准。一方面，从法官的“经查”审查方式来看，似乎采取的是自由证明的证据要求。另一方面，法官对辩方的证据似乎采取的是严格证明的证据要求。例如，在第10号案件中，法院以辩护人所提交的病历及检测结果并未经具有资质的机构进行鉴定，以及提交的证言其证据来源不合法为由而否定上述证据。在这里，法官采取的似乎是严格证明的证据要求。如果是自由证明的证据要求，那么上述证据应当可采。

第四，在证明标准上，采用自由证明的证明标准。一方面，从“经查”这种相对比较自由的审查方式来看，法官采取的应当是自由证明的证明标准；另一方面，从法官所使用证据的质和量上来看，也足以说明实践中法官采取的是自由证明的标准。如表4所示，法官通常仅仅从单一证据来说明证人具备作证资格。

第五，在裁判说理上，司法实践发展了立法概念。这主要是指发展了“辨别是非和正确表达”概念的相对性。其一，是事实的相对性。即，能否辨别是否和正确表达，要看相对于什么事实而言，言下之意就是不能笼统来说。例如，第1号案件的法官指出，争议证人对于“目击的打架事件”具备认知能力。又如，第2号案件中的法官指出，争议证人对于“是否被掐脖子这种简单事实”具有作证能力。再如，第15号案件中的法官指出，争议证人对“亲历事实”能够描述。其二，是作证要求的相对性。即，能否辨别是非和正确表达，要看对证人的要求而言。如果要求没那么高，那么证人可能就可以满足要求，但如果要求比较高，那么证人可能就达不到要求。例如，在第15号案件中，法官在肯定争议证人的作证资格时，特别强调“简单还原描述”这一作证要求。

可见，在程序性方面，我国非健全证人作证制度在实践中摸索并形成了一定的机制，包括程序的启动，证明责任承担，证据要求，证明标准和裁判说理等内容。上述机制，一方面取得了某些实践性的进步，比如发展了“辨别是非和正确表达”概念的相对性，但是，另一方面也存在一些问题。比如，证明责任承担、证据要求不统一等。

通过上述考察，我们可以发现，我国非健全证人作证制度在实践中真正实施的数量很少。但是，问题却带有某种普遍性。法官不大愿意在证人资格问题上展开“正面交锋”，对证人作证资格的回应，无论是裁判说理还是证据使用都难以让人满意。同时，法官还出现了将证据能力问题证明力化的倾向。在司法实践中，法官探索出了一些程序性机制，这些机制在取得“辨别是非和正确表达”概念相对性进步的同时，也存在证明责任承担、证据要求不统一等问题。应该说，上述实践样态与我国现行的制度型态有着内在的关联，或者说两者是一脉相承的。例如，实体内容上的模糊，导致法官不愿意进行“正面交锋”，裁判说理也难以令人满意。另一方面，法官也在实践中发展了“辨别是非和正确表达”概念。再如，由于没有统一的审查机制，实践中法官的探索就会出现多种样态。上述状况是我们在讨论该制度的未来时，应该予以认真对待的现实基础。

三、非健全证人作证制度的国际考察

一般而言，证人要具备作证资格需要满足两个条件：了解案件事实和宣誓。“了解案件事实”包括直接了解，也包括间接了解。“宣誓”有多种表现形式。除了宗教意义上的宣誓之外，还包括“郑重说明”“在保证书上签字”等等。通过考察可以发现，国际上的非健全证人作证制度已经发生了转变。下面先阐述这一转变过程，然后再剖析其观念基础。

（一）非健全证人作证制度的转变

在英美法系国家，早期对证人作证资格的限制比较多。对证人作证资格的限制与证人作证资格的条件是不同的。对证人作证资格进行限制，是指在证人满足或者可以满足作证资格一般条件的基础上，限制或者剥夺其作证资格。所以，从这个角度而言，不具备作证资格的人，就有两种原因：一种是不具备作证资格的条件，另一种是作证资格被限制或者剥夺。根据早期普通法，没有作证资格的人，包括不能理解宣誓性质的人、与诉讼存在特定利害关系的人、不信仰神的人、有犯罪前科的人等等。不能理解宣誓性质的人包括儿童等一些非健全证人。可见，英美法早期对证人作证资格的限制当中，包括了对非健全证人作证资格的限制。但是，现代普通法很少限制非健全证人的作证资格，不存在自动排除精神病人或者特定年龄的儿童作证的规则。根据美国联邦证据规则第601条的规定，每个人都有作为证人的能力。在英国，“法律没有规定儿童证人的最低年龄，他们被假定有作证能力”。

在现代，作为大陆法系国家代表的德国和法国，也没有发现限制非健全证人作证资格的制度。德国刑事诉讼法并没有对证人的资格问题做出禁止性的规定。根据该法第52条的规定，理解力欠成熟的未成年人，患精神病或者智能上或者心理上有障碍的未成年人、被监护人均具有作证的资格。德国著名学者罗科信教授指出，任何人均得为证人；即或精神病患及儿童亦得为证人，被告之亲戚或家属（例如其配偶），或与其为友，或为敌，或有经济上依赖关系之人（例如职员），甚至声名狼藉或因伪证被判刑之人均得为证人。在法国，凡是法官认为可能了解有用情况的人，都可以听取他们的陈述，对此，没有基于年龄或亲属关系之原因而产生的任何限制。对于16岁以下的儿童，虽然法庭不得经宣誓接受其“证言”，但是，在检察院和任何当事人都不反对的情况下，法庭可以在其宣誓后听取其意见陈述，即使检察院或者当事人提出异议，审判长也可以根据其自由裁量权，听取其“陈述”。所以，法国对于16岁以下的儿童也没有从根本上剥夺其提供“陈述”，也可以说是证言的机会。

可见，早期普通法对非健全证人作证的资格有所限制，但是在现代，从两大法系代表性国家来看，对于非健全证人作证的资格基本上不作限制。

（二）非健全证人作证制度转变的观念基础

虽然说两大法系对非健全证人作证的资格基本上不作限制，但是，仍然存在少数例外的情形。这些例外针对的是所有的普通证人，当然也适用于非健全证人。通过考察这些例外的情形，我们可以窥见其观念基础。

在美国，对证人资格的限制，主要存在于使用相关证人证言所带来的损害结果大于证言的证明价值的情形。根据美国联邦证据规则第403条的规定，那些损害结果包括不公平的损害、混淆争点、误导陪审团以及浪费时间等等。在这里，实际上是为了上述价值而舍弃了证据的证明价值。上述情形下的证据排除，通常由法官根据个案来裁量。例如，对于代理律师同时作为证人参与案件的情形，法官为了避免陪审团混淆律师的证言与律师的代理意见而对审判造成的损害，可以否定该代理律师的证人资格。另外，也有一些情形下的排除，有制定法做出了具体规定。例如，有一些制定法规定，传唤被告人的配偶作证，需要经过被告人的同意或者配偶的同意。这种立法的目的在于“保护家庭的和谐”。美国联邦法院认为，上述关于配偶作证的限制，仅限于法庭上的作证。但是，美国有一些地方的法院则认为，它既包括出庭作证的情形，也包括庭外作证的情形。在这里，主要的区别在于保护的程度不同而已。在英国，对于那些原本可采的证言，如果存在对诉讼的公正性产生不利影响的情形，那么法官也可以裁量排除。

在法国刑事诉讼中，证人被剥夺作证资格，主要包括以下几种情形：第一，证人与当事人存在特定人身关系。在法国，与当事人存在特定人身关系的证人，依法被否定了“宣誓”作证的资格。例如，直系尊血亲、直系卑血亲等等。这里主要考虑的是信仰以及伦理的问题。第二，存在对证人进行威胁、施加压力或报复的危险等。这里考虑的是证人的保护问题。第三，证人在一审已经作过证。法国刑诉法第513条第2款规定：“只有在上诉法院命令听取证人证言时，始令证人作证”。法国轻罪上诉庭通常不重新听取在一审法院已经作证的证人证言。如果一审法院已经听取证人证言，检察院可以反对上诉法庭再次听证。这里考虑的是诉讼效率问题。第四，证人具有特殊身份。根据法国刑诉法的规定，政府成员未经批准不得出庭作证。这里考虑的是政府成员的身份以及公共利益问题。

可见，两大法系代表性国家对证人资格进行限制，主要是基于家庭伦理、证人保护、诉讼效率、公共利益、宗教信仰以及总体公正性等方面的价值考量。与上述结论相关的是，关于传闻证人作证资格的限制或者说对传闻证言证据能力的限制，虽然主流的学说认为是基于证据真实性方面的考量，但是，牛津大学乔纳森·科恩教授认为，从实质上而言，那是“不错判无辜比不放纵犯罪更为重要”之社会价值目标使然。达马斯卡教授也持类似的观点，他认为“改革家不会为了认识论上的考虑而绝对地排除派生材料；只有在为了维护并行价值（collateral concerns）所必需时（例如，为了保护公民不受政府的过度干预），他们才愿意这样做”。同时，他还指出“为了与事实真相的追求无关的诸多价值而排除有证明力之信息的诸多规则”并非英美法系所特有，大陆法系也广泛存在。概言之，对证人资格进行限制，是基于价值的考量，而不是证人证言真实性等事实方面因素的考量。而非健全证人作证所涉及的，主要是证言真实性等事实问题而并非价值问题。这就是非健全证人作证制度转变的观念基础。正是在这种观念影响下，现代两大法系对非健全证人作证资格基本上不进行限制。

四、我国非健全证人作证制度的未来型态

在分析我国现行制度型态和考察其实践样态的基础上，结合国际上制度发展的经验，笔者认为我国刑事诉讼中非健全证人作证制度应当进行转型，即从证据能力模式转向证明力模式。下面分别就转型的必要性和可行性进行论述。

（一）我国非健全证人作证制度转型的必要性

我国非健全证人作证制度之所以有必要进行转型，主要理由如下：

1.司法改革的影响

司法改革的影响，主要是指以审判为中心诉讼制度改革所带来的深层次的影响。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”“保证庭审在查明事实、认定证据……中发挥决定性作用”。在以侦查为中心的诉讼制度下，包括证人证言在内的控方证据材料往往难以受到挑战。但是，在以审判为中心的诉讼制度下，被告人及其辩护人看到了希望。一方面，从表1所显示来看，2014年之后，被告人及其辩护人对非健全证人作证资格的异议稳中有升。另一方面，被告人及其辩护人的异议开始取得“胜利”。其一，是单个证据方面的胜利。如表5所示，在第9号案件、第13号案件的一审、第17号案件中，异议证据均没有被采纳。其二，是事实方面的胜利。如表5所示，在第9、13、14号案件中，在被告人及其辩护人提出非健全证人作证资格异议之后，案件事实均没有得到认定。这些“胜利”将会起到“示范性”作用。换言之，以审判为中心诉讼制度改革将会推动更多非健全证人作证资格异议产生。同时，虽然从目前来看异议案件量很少，但是，如表1所示，问题却带有普遍性，一旦异议形成“气候”，那么法院将面临很大的压力。

2.刑事诉讼制度的发展

刑事诉讼具体制度的发展，也会促进异议的产生。典型的制度发展之一，是辩护制度。一方面，律师的权利不断得到强化。例如，2012年刑诉法扩大了阅卷权所阅材料的范围。另一方面，刑事案件律师辩护的覆盖面不断扩大。不仅2012年刑诉法扩大了法律援助的范围，将提供法律援助的阶段提前到侦查阶段，将法律援助的对象扩大到尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及可能被判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，而且2017年最高人民法院、司法部又联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》。换言之，随着辩护制度的发展，比如阅卷权的强化，将会更有利于发现证人作证的资格存在问题。由此，促进异议的产生。

另一项典型的制度发展，是非法证据排除规则。2012年刑诉法正式以法律的形式确立了我国的非法证据排除规则，其解决的是非法取证这一程序性问题。证人作证资格问题，也属于程序性问题。非法证据排除规则制度的实施和完善，尤其是程序性内容的完善，例如程序性裁判的主体、程序的启动、证明主体、证明方式、证明标准、审查后的处理和说理等等，将会对证人作证资格问题的处理产生某种参照性的影响。实际上，在非法证据排除规则的发展完善过程中，就存在“参照”效应。根据有关司法解释，人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照犯罪嫌疑人、被告人供述的规定，第二审法院、审判监督程序和死刑复核程序对证据收集合法性的调查，参照第一审程序的规定。换言之，证人作证资格异议的处理有了某种“参照性”机制依托之后，反过来会对异议的产生起到促进作用。

3.我国现行模式的难题

以审判为中心诉讼制度的改革和刑事诉讼制度的发展，只是外围的压力，主要问题还是在于我国非健全证人作证制度本身。从现行证据能力模式来看，其问题难以有效解决。

其一，就实体性因素而言，存在根本性难题。虽然我国司法在实践中在一定程度上发展了“辨别是非和正确表达”概念的相对性，即能否“辨别是非和正确表达”是相对于对应的事实和作证要求而言的，但是，仍然存在根本性难题。因为，按照这样的逻辑，就需要进一步说明怎样事实需要怎样的辨别能力和表达能力，怎样的作证要求需要怎样的辨别能力和表达能力等问题，同时，还要说明能力与事实、要求之间的匹配性，即达到了能够辨别是非和正确表达的程度。而这样的问题，对于法官而言，无疑具有高难度，甚至“超难度”。就精神病而言，目前的医学研究尚未成熟，精神病学的主要疾病的病因与发病机制不清，没有所谓的生物学指标，医生的诊断主要是症状学诊断。而且，精神病或者说精神障碍有很多种表现，比如，知觉障碍中功能性幻觉会出现正常知觉与幻觉并存；定向力障碍中双重定向患者对周围环境的时间、地点、人物会出现双重体验，其中一种是正确的，而另外一种体验则与妄想有关；知觉障碍中的感知综合障碍患者对客观事物的整体属性能够正确感知，但对某些个别属性如大小、形状、颜色、距离、空间位置等产生错误的感知；在思维障碍中有些病患者则是自己创造一些他人无法理解或者未经患者本人解释他人就无法理解的表达方式，比如“♀&♀”表示同性恋，反穿衣服表示自己“表里合一”等等。这些情况表明，在能否辨别是否和正确表达问题上，作为外行的司法人员很难做出断定。即使是专业医生，也可能持有不同看法。时任最高人民法院副院长张军曾指出，从他经历过至少几十件司法精神病鉴定的案件讨论来看，有一半以上是做过两次以上的鉴定，而且没有一例是两次鉴定结论（意见）完全一致的。另外，能不能辨别是否和正确表达，是以能力论还是结果论？例如前述自创表达方式的精神病患者，从能力上而言，它的表达与常人不同，因此，很可能被认为不能辨别是非和正确表达，但是，从结果上，他可能真实记录了事实情况，只是常人不懂他的表达方式而已，经过他解释后可能就可以被理解。

值得说明的是，实践中存在从争议证人的民事行为或责任能力来论证刑事诉讼中证人辨别是非和表达能力的现象，实际上这属于“误用”。例如，在第16号案件中，辩护人提出，某证人系无行为能力人，因此，无作证资格。而法官则通常主张，证人具有完全民事责任能力，因此，具备作证资格。从理论上而言，民法的行为能力或责任能力，侧重关注当事人对民事行为性质和效果的认识，而证人作证能力则侧重关注证人对案件事实信息的提供能力。两者有着不同的理论基础，不能简单地套用。例如，根据我国民事法律的规定，8岁以下的未成年人为无民事行为能力人。但是，正如法官所言，作证资格“不以年龄论”，实践中对于6岁，甚至是3岁儿童的证言，法官也采纳采信。总之，要想科学地解决实体性问题，存在根本性难题。

其二，就程序性因素而言，存在不少需要解决的问题。虽然我国司法在实践中摸索形成了一定的审查机制，但是，在证明责任承担、证据要求等方面仍然不统一。这只是问题的一个方面。另一方面，如果要建立起一套完整的机制，撇开国外参照机制不论，即使仅仅参照我国非法证据排除规则中的审查机制而言，还存在审查主体、审查阶段、异议提出的阶段、初步证明责任、启动审查程序的标准等等问题需要解决。例如，审查起诉阶段，检察官是否需要排除不具备作证资格证人所作的证言，被告人及其辩护人是否需要承担初步证明责任等等。

4.非健全证人作证的实质

最后，从非健全证人作证问题的实质来看，它属于事实问题，应当作为证明力来处理。正如全国人大法工委所指出，之所以剥夺非健全证人作证的资格，是担心这些证人证言的真实性。而真实性属于事实问题。正如前文所指出，从国际上的经验来看，对证人作证资格的限制，主要是基于价值因素而非事实因素的考量，事实因素乃作为证明力问题来处理。为了更好地说明问题，这里拟区分证人资格、作证能力和证言证明力这三个概念，并进行说明。亦即，只要符合证人的一般条件，即具备证人资格。具备证人资格的人，原则上具备作证能力。但是，对于具备证人资格的人，可以基于价值考量而限制其作证，也就是限制其作证能力。只有具备作证能力的证人，才考虑其证言的证明力，作证能力相当于证据能力的范畴。证人资格是一种资质。作证能力是在证人资格基础上的进一步要求，它是价值问题。我国制度的问题在于未能充分理清证人资格、作证能力和证言证明力之间的关系，从而误将事实问题纳入到价值问题的处理机制，从而“作茧自缚”。因此，应当将问题重新“归位”，让对证人证言真实性的判断回归到证明力层面，由法官根据经验和逻辑做出判断。

当然，这并不是说，对非健全证人证言的证据能力不作审查，而只是说，如果要进行证据能力审查，那么它们和普通证人证言的审查机制和标准是一致的，比如暴力取证等，而不需要专门就非健全证人作证资格进行审查，更不应该基于事实问题而设置专门的审查机制。

概言之，随着我国刑事司法制度的改革与发展，将会有越来越多的证人资格争议出现，而我国制度固有的问题却仍然难以有效解决，因此，矛盾会越发突出。我国制度的问题在于误将事实问题纳入价值问题的处理机制，从而“自寻烦恼”，“作茧自缚”，因此，实有转型的必要。

（二）我国非健全证人作证制度转型的可行性

我国非健全证人作证制度进行转型不仅具有必要性，从实践考察来看，也具可行性。

1.价值基础

证明力模式更加符合我国刑事司法的传统价值，即惩罚犯罪。与证据能力模式相比，证明力模式有利于扩大案件事实相关信息的范围。从一般层面而言，在不专门设置前置的证人作证资格审查机制的情况下，非健全证人证言可以直接进入事实裁判者的视野，从而扩大了事实裁判者接触案件相关信息的范围，进而有利于案件事实的查清，有效地惩罚犯罪。

从具体层面而言，主张证明力模式还有两项特殊的理由：其一，在有些案件当中，只有有限的证据，如果将这些有限的证据予以排除，那么犯罪就很可能得不到惩罚。例如，在虐待儿童的案件中，很可能主要的证据是儿童的证言，如果基于不能辨别是非或不能正确表达之理由而将儿童证言排除于诉讼证据之外，那么这类案件将难以得到公正处理。我国法官曾指出，在猥亵儿童犯罪中，被害人陈述将发挥主要作用。英国学者也指出：“没有被害人提供的证据，就很难证明对儿童实施的犯罪成立”。其二，证据能力模式可能不当排除相关的案件信息。正如前文分析所指出，是否能够“辨别是非”或“正确表达”，具有复杂的内涵，不能一概而论。如果采取证据能力模式，稍有不当就有可能不当地排除了某些证人的作证资格，从而不当地排除了一些有价值的信息。因此，采取证明力模式，有利于扩大案件信息范围，有助于犯罪事实的查清，进而惩罚犯罪。

2.实践基础

从前文的实证考察来看，证明力模式在我国已经具备一定的实践基础。这主要表现在两个方面：实践逻辑和实践经验。就实践逻辑而言，从本文第二部分对我国实践样态的考察可以看出，我国法官不大愿意在证人资格问题上与被告人及其辩护人进行“正面交锋”，反而倾向于将非健全证人作证资格问题转成为证明力问题来处理。无论是从争议证言的内容来看证人的作证资格，还是从案件事实的认定结果来看证人的作证资格，都表明法官将作证资格问题转化为证明力问题来处理的实践逻辑倾向。再如，关于儿童作证问题，法官也不愿意否定其作证资格，反而倾向于采纳儿童证言。在3个否定证据能力的样本案件中，没有1例属于“年幼”类型。相反，法官乐于采纳儿童证人证言。有法官认为，从情理上看，“童言无忌”，儿童之陈述的真实性的可信度更高。在另一案件中，法院还采用了3岁儿童所作的证言。虽然该判决中并未让儿童直接作证，但是，大量采用了经过家长转述的儿童证言，实际上也就是采用了儿童的证言，法官并未因为证言的内容乃来自三岁儿童而拒绝采纳。可以说，采用证明力模式与我国司法的实践逻辑相吻合。

就实践经验积累方面而言，从17个样本案例的考察来看，主要表现有如下几点：其一，概念相对性经验。即，“辨别是非”和“正确表达”概念具有相对性，能否“辨别是非”和“正确表达”要看相对于什么事实而言，以及相对于怎样的要求而言。其二，判断维度经验。法官除了从本证人证言的角度之外，还从“他证人证言”、书证、鉴定意见、辨认笔录、录音录像等角度来判断非健全证人证言的真实性。其三，判断方法经验。在司法实践中，法官特别强调“印证”的判断方法。在采纳和采信非健全证人证言的案件中，法官普遍强调“本证人证言”能够得到其他证据的印证，因此，予以采纳采信。例如，在第5号案件当中，法院认为争议证人对被告人住处房间状况的描述、对案件经过的描述、对涉案同案被告人的辨认等，均能从其他证据中得以印证，因此，争议证人的证言确实，可以作为定案依据。再如，在第10号案件当中，法院认为根据公安机关出具的争议证人的证言及询问同步录音录像，该证人能够正常回答侦查人员的提问，且其证言与另外证人证言相印证，能证实其具有作证资格。另外，检察机关也强调“印证”方法。在第6号案件当中，面对辩护人对七岁儿童证人的异议，出庭检察员认为，证人作证不是以年龄论，而是能否辨别是非，争议证人的证言与现场勘查笔录、交通事故现场图及照片、物证、提取笔录、被告人的供述等证据相互印证，且取证程序合法，可作为定案的依据。这些都属于判断证据真实性，或者是说事实判断方面的经验，由此，也就为证明力模式的运行奠定了良好的经验基础。

3.司法资源现状

证明力模式比较符合我国司法资源的现状。这里包括两方面，一方面是司法人员的数量，另一方面是司法人员的质量。就数量方面而言，司法人员不足已经成为我国现今司法的一大难题。为此，我国进行了多种“快速”程序的改革，包括简易程序改革、速裁程序改革、认罪认罚从宽制度改革以及员额制改革等等。如果采取证据能力模式，亦即司法人员尤其是法官需要单独就非健全证人作证资格问题进行专门的处理，甚至是单独举行听证和裁决，这无疑会增加司法资源的负担。而就我国司法资源的现状来看，恐怕难以支撑。在17个样本案例当中，法官不进行任何鉴定，或许也可以从侧面印证这一点。就质量而言，我国的事实裁判者具备审查能力。英美法系国家，曾经因为证言的真实性问题而设置过证据能力模式。例如，根据早期普通法的内容，与诉讼存在特定利害关系的人不得作证。在美国一些州，现在仍然规定犯有伪证罪、贿赂他人作伪证罪的证人不适格。对这类证人作证设置证据能力模式，是因为法官对作为事实裁判者的陪审团审查证人证言的能力不够信任。而我国不存在这样的问题，我国的事实裁判者是专业法官而不是普通公民。从这个角度，或许也可以理解德国为什么也不采用证据能力模式，因为德国的事实裁判者也是或者主要是专业法官。

4.国际潮流

从发展趋势来看，证明力模式比较符合世界法制发展的潮流。正如本文第三部分考察所指出，现代国家和地区很少对非健全证人作证资格进行限制。美国联邦证据规则的总原则是，“尽量采纳证据而不是排除证据”。就儿童作证而言，英国的法律，无论是普通法还是制定法，都曾经要求法官向陪审团发出补强警告，但是，后来则废除了这一要求。也就是说，把对儿童证言的审查更多地交给了事实裁判者。根据澳大利亚联邦1995年证据法第55条的规定，不能仅因证人的可信性存在问题而作为不相关的证据不予采纳。新西兰的改革趋势，也是尽量加大法院接触与案件相关证据的范围。我国台湾地区2003年刑事诉讼法修改过程中，也秉承“证据资料愈丰富，愈有助于真实发现之理念”。可见，从世界上发展潮流来看，也是尽量扩大事实裁判者接触案件的信息量。与证据能力模式相比，证明力模式更符合这样的潮流。

可见，从实质上而言，非健全证人作证所涉及的主要是事实问题而不是价值问题，因此，国际上通常不对其作证资格进行限制。但是，我国制度却对其作证资格进行限制，从而误将事实问题纳入到价值问题的处理机制。它不仅在实体上难以实施，而且目前也缺乏相应的审查机制，从而导致在实践中实施的案件量很少，实施效果也难以令人满意。随着我国刑事司法改革和有关制度的发展，我国制度的矛盾将会越来越突出。综合来看，我国现行制度实有转型的必要，即转向证明力模式。这就意味着，撤销现行的非健全证人作证资格制度，如果要对非健全证人作证资格进行审查，那么它和对普通证人的审查一样，是基于价值因素的审查。如果没有基于价值的审查，那么非健全证人证言可直接进入证明力的判断环节。这种转型，不仅符合我国刑事司法的传统价值、实践基础和司法资源现状，而且符合国际的发展潮流。