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摘  要

关键词

《政府信息公开条例》作为我国公开程序的重要制度保障，自2008年以来已实施十余年。其间，政府信息公开最核心的争议更多定位在“政府信息公开范围”问题上，并在过去一段时间内成为学术研究和司法判决的核心议题。毕竟，申请人往往认为“公民有权知道政府持有、保存的，与其权力行使有关的一切信息，除非法院有例外的规定”，而行政机关则基于行政管理需求运用法定不予公开范围、经由实践总结并通过政策文件固定的豁免公开事项以及事实上排除公开等方式扩大不予公开的范畴。然而，从申请人能否获得所申请信息的功能角度而言，根据《政府信息公开条例》（2019）（以下简称“新《政府信息公开条例》”）第36条的规定，还有诸如不属于政府信息、政府信息不存在、非本机关信息、工商、不动产登记资料等事由，学者称其为“程序性例外不予公开事由”。

在所有程序性例外事由中，政府信息不存在可谓是行政机关最常使用的答复决定之一。所谓政府信息不存在，是指行政机关在确认收到政府信息公开申请后，在后续锁定与申请信息相对应的信息时出现的检索结果不存在的情况，包括客观不存在、曾经存在过但已灭失、需要加工汇总等几种具体情形。

以上海市为例，2008—2021年，全市行政机关作出的政府信息公开答复中，政府信息不存在占所有不公开情形比例持续保持在30%左右，足以看出政府信息不存在的使用频率之高。另据学者统计，2008—2018年，共11个年度部分省、市、地区政府信息不存在拒绝提供信息的占比中，北京市的信息不存在数更占到所有拒绝提供信息理由的“半壁江山”。因此，作为现代行政的典型程序装置，政府信息公开制度中涉及的政府信息不存在的认定标准就值得从学理、实践等角度加以研究，形成从更优法解释角度阐明政府信息不存在及其相关问题的制度框架。

翻阅已有学术成果，关于政府信息不存在认定标准的研究不多，主要集中于举证责任、合法性要件等角度，缺少通说。基于此，有必要归纳和分析法院的立场，以推动对这一问题认识的深入，最高人民法院的司法态度更值得深入探究。

2018年，最高人民法院通过第101号指导案例“罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处案”（以下简称“罗元昌案”）针对政府信息不存在强调了“充分合理的查找、检索义务”的审查标准，并就原告提供初步证据后被告对消极事实的举证不能做了后果归责。考虑到“罗元昌案”是最高人民法院发布的唯一有关“政府信息不存在”的判决，论证逻辑相对完整且具有指导性意义，对其判决理由进行条分缕析不失为一个有意义的入口。以此为起点，还可从历史回溯的角度整理最高人民法院2008年至今在政府信息不存在问题上的司法态度，并开展类型化作业，更为全面、立体地展现司法认定标准的变迁过程，以及拾取可能的遗留问题。为使后文讨论集中，文中关于案例的讨论都基于“政府信息不存在”争点展开，而不旁涉其他问题。

最高人民法院审判委员会发布“罗元昌案”时，将“信息不存在”作为关键词，故本案已具备将其作为讨论政府信息不存在认定标准的直接特征，具体案件情况如下：

罗元昌向彭水县海事处邮寄政府信息公开申请书，申请公开兴运2号在2008年5月18日、2008年9月30日的2起安全事故及鑫源306号、鑫源308号等船舶在2008—2010年发生的安全事故的海事调查报告等所有事故材料。在另案彭水县法院确认彭水县海事处未在法定期限内进行答复的行为违法后，彭水县海事处作出（2015）彭海处告字第006号《政府信息告知书》，载明：对申请公开的海事调查报告等所有事故材料，经查该政府信息不存在。罗元昌不服提起行政诉讼。另查明，罗元昌在诉讼中提交了涉及兴运2号船于2008年5月18日在彭水高谷长滩子发生整船搁浅事故等材料。

法院判决认为，罗元昌提交了兴运2号船在彭水高谷长滩子发生整船搁浅事故等相关线索，而彭水县海事处作出的《政府信息告知书》告知罗元昌申请公开的该项政府信息不存在仅有彭水县海事处的自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的义务，故应当予以撤销。

就“罗元昌案”而言，已有研究大多关注举证责任的分配问题。本文将“行政机关应对政府信息不存在承担举证责任”转化为“答复行为的合法性要件”，实现从“诉讼法视角”向“行为法视角”的转换，功能上更加关注政府信息公开制度中答复行为的合法性。由此，“尽到了查询、翻阅和搜索的义务”成为证成答复行为合法性的程序要件，可以归纳为“合理检索”标准。

一方面，从立法角度看，《政府信息公开条例》（2008）（以下简称“旧《政府信息公开条例》”）第21条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式”。该条仅将政府信息不存在作为与依法不属于本行政机关公开并列的答复类型，而未就政府信息不存在认定本身进行任何规定，更缺少统一的认定标准。在立法者目的的解读中，这被理解为“政府信息不存在，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开”。在这个意义上，“罗元昌案”为政府信息不存在的认定提供了新的注脚，正如该案“裁判摘要”所提到的那样：在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。

更进一步从答复行为的合法性看，“自始不存在”的实体义务明显转化为“合理检索”这一程序义务，这亦可得到新《政府信息公开条例》的肯认。该法第36条规定：“对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在”。虽然相比旧《政府信息公开条例》仅增加了“经检索”的表述，但其一方面在程序意义上为政府信息不存在的认定提供了更为具体的标准，另一方面也推动了地方立法规范政府信息不存在的程序要求。

另一方面，从行政角度看，原本仅有实体性要求的政府信息不存在答复事由，可能属于行政机关非常愿意使用的一个“借口”，而在“罗元昌案”后该借口存在“不好用”的问题，进而使行政机关面临败诉的可能。“罗元昌案”确立的程序性要求，实际上为行政机关证明政府信息不存在提供了可操作的方式，即通过充分合理的检索来推定政府信息不存在，以“法律上的不存在”来消解“客观上不存在”的证明难题。虽然这与立法者目的不完全一致，但事实上为行政机关提供了证明方式，也为法条适用提供了可操作的空间。与此同时，该案“裁判摘要”还指出：原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。这一观点，形式上是对原告提供初步证据后被告无法反证从而应当承担证明不能责任的论述，实质上却是为行政机关的检索义务予以约束。也即，检索不仅是行政机关应当承担的法定义务，而且在检索结果与客观情况发生明显矛盾时应让位于客观情况，并得出未尽充分合理检索义务的结论。这一结论在《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中也可得到印证。该司法解释第5条第5款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。因而，“罗元昌案”为行政机关适用政府信息不存在事由作出答复提供了程序路径，也为该程序的展开设定了合法性要件，即行政机关对“充分合理”需负举证责任。

综上，在“罗元昌案”中，法院将“合理检索”作为审查政府信息不存在答复合法性的标准，不仅在司法审查上实现了实体义务（给不给）向程序义务（有没有）审查方式的转化，而且将原告初步举证作为建构“合理检索”标准的辅助，为下一步讨论“充分合理”的认定提出了明确指引。

“罗元昌案”提供的认定标准为充分合理的查找、检索义务，一是作为要求，对行动的采取与否可以加以识别；二是作为的质量要求，必须达到“充分合理”程度，否则将会影响作为质量甚至导致产生“（视为）未查找、检索”的消极后果。第一是查找、检索义务。相比旧《政府信息公开条例》的规定，“罗元昌案”提出的查找、检索义务系作为政府信息不存在的作为要求出现的。在学理上，合理检索构成合法性事由早就成为“通说”。政府信息不存在的证明，作为一种对行政机关而言属于消极事实的证明义务，实体上很难提供证明，因而转化为合理检索的程序义务将会是一种比较便捷地解决争议的方式。第二是充分合理的查找、检索义务。合理检索构成政府信息不存在的合法性事由后，仍然存在大量以时间久远、政府信息难以查到、政府信息公开档案制度不健全等理由作出政府信息不存在答复的情形，于是理论上也出现了针对合理检索义务的质量要求：应当从检索范围是否合理、检索方法是否妥当、检索人员态度是否尽职等角度提出进一步要求。

与此同时，判断政府信息不存在的时点，应当以申请人提出申请时为基准。这一方面基于对政府信息“现有性”的认识，另一方面与政府信息的客观性有关。就前者而言，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2条明确规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作（作区分处理的除外）。就后者而言，立法资料和司法裁判中都显示出政府信息的公开要以政府信息的存在为前提。比如，在“朱章余诉上海市人民政府政府信息公开案”中，法院认为，公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开的政府信息，必须客观存在且由行政机关制作或保存。否则，行政机关无法履行公开所申请政府信息的法定职责。

最后，关于“罗元昌案”中提及的“原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张”，实际上是针对消极事实的证明规则。然而，从政府信息公开制度而言，行政机关运用政府信息不存在作为答复理由，实际上起到了豁免公开的效果，这要求行政机关应用积极事实来证明消极事实的存在与否。除此以外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条的规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，但原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。换言之，原告举证并不意味着证明责任反转。以此为视角，重新审视《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第5条第5款中“原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索”的规定，更具解释力的理解不应是课以原告举证义务的规定，毋宁说实践中鲜少有法院开展基于职权的证据探知行为，从而使得该条目的基本落空。

另外，还存在着一种运用旧《政府信息公开条例》第2条对政府信息不存在案件进行审查的进路，其核心逻辑为所申请信息属于非政府信息，从而作出政府信息不存在的答复。从法条的体系性解读角度看，这种做法的实质是将申请信息归为非本机关信息的范畴，从而认定行政机关不负有答复职责，属于法院对旧《政府信息公开条例》第21条的混用（误用）。比如，在“赵利春、吉林省长春市宽城区人民政府再审案”中，法院认为，赵利春向宽城区政府申请公开的信息明显不属于《政府信息公开条例》规定的政府信息，因而宽城区政府作出的被诉《政府信息不存在告知书》及长春市政府作出的被诉复议决定均无不当。

“合理检索”的司法认定标准，是最高人民法院判断行政机关作出政府信息不存在答复的合法性审查标准，但对于政府信息不存在背后原因的审查，普遍表现出一般不予审查、少数情形下开展审查的状态，这可从最高人民法院的判决中获得认识。

在绝大多数政府信息公开案件中，即便行政机关应制作而未制作或者丢失应制作的政府信息等情形下，法院亦采取了不予审查原因行为的做法，认为在政府信息公开案件中仅仅就“知情权”“程序权益”等开展审查，而不过多涉及政府信息不存在背后原因的审查。比如，在“蒋大明、宋向国再审案”中，法院认为，《政府信息公开条例》的宗旨在于保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。至于行政机关尽到合理的查找和检索义务而确认未制作或保存的，因其相关的公民、法人和其他组织的合法权益已不再是该条例所规范和保护的知情权等权益，不属于政府信息公开行政案件的审查范围。又如，在“王槐柯诉北京市丰台区人民政府信息公开案”中，最高人民法院更进一步指出，行政机关未制作或者保存相关信息是否合法问题，不属于法院审查范围。因而，不对政府信息不存在背后的原因开展司法审查，是目前的主流司法态度。

不过，在极个别案件中，法院针对政府信息不存在背后原因开展了审查，并作出了相应判决。比如，在“王蓉华诉上海市虹口区人民政府信息公开案”中，法院指出，虹口区政府在庭审中陈述其曾经制作过责令王蓉华限期拆迁的决定，但未查找到限期拆迁的案卷材料，未能发现申请公开的政府信息，因而只能答复未保存该政府信息。对虹口区政府档案管理方面存在的问题，二审判决也对虹口区政府进一步加强档案管理提出了要求。由此，“指出瑕疵”仍然是在合法性判决之下的从属性判断。截至目前，搜索到的案件中仅有一例涉及法院对行政机关信息保管不善而作出的违法判决。因而，还需要进一步值得关注的是，能否从理论上反思政府信息不存在背后可能的原因，从而在现有诉讼框架下对其展开评价的问题，也即部分情形下“刺破面纱”进入政府信息不存在原因的合法性审查问题。

1.资料保管义务的合法性评价

行政机关无法提供政府信息，包括客观不存在、曾经存在过但已灭失、需要加工汇总等具体情形，此时原因行为的合法性应否及能否被单独判断值得讨论。现有档案管理、受案范围等制度在体系上并未充分保障政府信息不存在情形下公民、法人或其他组织的信息获取权，而更多交给了行政机关开展自我约束。也即，政府信息妥善储存、保管这一涉及外部申请人信息获取权的法定义务，在现有制度下转化为行政机关内部的资料保管职责，并由此导致政府信息不存在原因行为的合法性完全掩盖在自我约束之下，无法开展有效评价，这有待从法院判决的角度反过来促进资料保管义务的合法化。

从现有法规范的体系解释中，可以达致资料保管义务在行为链条上的证成。其一，新、旧《政府信息公开条例》均在第2条明确规定了“政府信息”的定义。经由司法审查认定的“行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载”三大要件中，实质上蕴含着行政机关制作、获取行为的法定性要求。由此，在信息流的视角下，政府信息在制作、获取、保管、使用（分享、公开等）全流程中始终关涉到最初制作义务的达成。其二，资料保管义务还可从《档案法》的规定中获得支撑。该法第5条规定，一切国家机关、武装力量、政党、团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务。尽管档案管理目前与政府信息公开体制呈现出法律适用上的排斥性，但从归档前档案仍大量属于政府信息的角度，毋宁说两者只是处于管理方便的需要被立法切割为不同阶段，但在法律义务的履行上共同指向最初的信息制作、获取行为，这也与世界上信息自由法治要求应当公开历史信息的主流做法相一致。也正因如此，资料保管义务的合法性可以也有必要在信息流的链条上展开评价。

在最高人民法院的案件中，也有判决对行政机关在资料保管中的违法性作出否定性评价。比如，在“项俊、浙江省杭州市富阳区人民政府再审案”中，项俊向富阳国土分局申请公开信息。富阳国土分局认可信息客观存在，但因“人员多次调整、办公场所搬迁等原因无法找到”。法院认为，鉴于富阳国土分局在信息保管方面存在疏漏，涉案信息已经灭失，客观上不具备重新答复的条件，故富阳区政府确认富阳国土分局的政府信息公开答复违法后未责令其重新答复并无不当。由此可见，一方面，行政机关怠于履行资料保管的法定义务必然导致政府信息公开答复上的客观不能，在行为链条上关系到后续行为的合法性；另一方面，法院可以从政府信息公开答复的整体合法性角度开展深入审查，进一步探知政府信息不存在背后的原因。由此，在资料保管义务与政府信息公开答复义务形成必要行为链条时，两者之间在结构上呈现出明显的“追溯”特点，因而可对资料保管义务开展合法性评价。

2.部分情形可能属“行政不作为”

解决了法院可以审查的问题后，随之而来的问题是法院应当如何审查政府信息不存在背后的原因并给出评价。以行政诉讼法上“诉判一致”原则为思考进路，法院一般应当围绕原告向法院提出的通过审理和判决所要实现的实体性权利主张展开审查、作出判决。更进一步讲，在（政府信息不存在）行政不作为的视野中，可将“构成性—合法性”作为考察行政不作为的二阶框架，这也符合学界主张行政不作为违法应成为完整表述的主流通说。政府信息不存在案件中，原告的要求是获得信息，法院审查的核心也应是“给不给信息”。至于信息本身是否存在以及应否存在，作为“给不给信息”的前提，应可进行合法性审查。申言之，针对行政机关作出的政府信息不存在答复，在构成性上，明确行政不作为的定性；在合法性上，在所谓“超出本诉审查范围”之外深入不作为的原因进行审查，并辅之以确认违法判决的使用，捕获违法不作为的做法，在司法审查的理论和实践上均具备可能空间。

一方面，部分政府信息不存在答复可能属行政不作为。《行政诉讼法》第12条第1款第6项应当构成讨论该问题的直接依据。该条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。由此，“拒绝履行或者不予答复”构成了行政诉讼法上讨论行政不作为内涵的制度起点。结合《行政诉讼法》第12条第1款第10项、第72条、第73条等规定，行政不作为指行政机关未履行应履行的法定职责的行为。可见，规范中的上述观点天然带有不作为即违法的味道，并由此将不作为与“慢作为”“乱作为”等并列使用。学理上的探讨，则不限于此，其未受法规范的直观影响，从作为与不作为、行政作为与行政不作为、行政作为违法与行政不作为违法等进行分类讨论。在该语境下，行政不作为是中性的表述，不附加合法性判断结果，仅仅是对行政机关与相对人之间互动关系的一种描述。由此，政府信息不存在的本质，在此可以描述为：行政机关未对申请人的申请予以作为的行为，且不将其代入《行政诉讼法》第12条第1款第6项中，单单关注“未回应申请人需求”，从而归入中性的不作为范畴。至于这一不作为是合法的不作为还是违法的不作为，则需进一步讨论。

另一方面，部分政府信息不存在答复中可能含有违法的不作为之情形。学理上，有观点认为以特定的法定义务的履行为标准，则可较好地对不作为的合法或违法予以定性。由此，行政不作为违法，是指行政机关（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行。根据该观点，作为义务、未能履行以及履行可能是判断违法不作为的构成要件。在政府信息不存在案件中，行政机关一般情形下应申请而负有答复义务，特殊情形下行政机关不负有答复职责等则不属于政府信息不存在案件的讨论范畴；行政机关未能答复申请人，即构成未能履行；履行可能，则是最有争议的要件。在此，可区分非因行政机关原因的不存在和因行政机关原因的不存在两种情形，前者与行政机关无涉，通常指的是超出信息控制范围等客观原因导致的不存在，接近于“客观不存在”，因而不再在司法评价上对行政机关加以苛责，否则明显构成“强人所难”；后者则是行政机关保管不善、年久失存等原因而出现的不存在，此时行政机关对于信息不存在应当承担基于保管不当而产生的责任，比如因办公地点搬迁而丢失、信息存储系统更新而缺失、不当操作而误删等。概言之，这类不存在通常是信息曾经存在且应当存在，只是由于行政机关的原因而灭失，接近于“事实不存在”，因而从信息流的视角观察，资料保管阶段的义务违反直接导致了后续公开阶段的履行不能。此时，若从“诉判一致”的角度将履行不能认定为违法的不作为，还有待为法官匹配恰当的判决工具，更好凸显政府信息公开制度中“以公开为常态”的立法精神，并通过对违法保管行为的厘清形成对行政自我约束的外部干预。翻阅《行政诉讼法》，第74条第2款第3项中关于确认违法判决中“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”规定，则是妥当的可供选择的判决依据。究其立法本意，该判决作为撤销判决的补充方式，主要处理“时过境迁再去履行已无条件或者无任何实际意义的案件”,这恰好适用于部分政府信息不存在案件中的情形：行政机关怠于履行在先职责从而构成违法的行政不作为，而采用撤销判决、履行判决则可能会导致后续重新作出行为条件不具备或者无任何实际意义，毕竟政府信息所附着的行政行为业已完成。鉴于此，考虑到原告诉求有支持必要而不能驳回的情形，确认违法判决此时即可发挥纠正该类案件中行政违法的重要功能。

政府信息不存在作为行政机关面对申请非常乐于使用的一个借口，理论和实践并未形成一致认识。以最高人民法院发布的第101号指导性案例“罗元昌案”为起点，可以整理出合理检索的认定标准。这一标准并非首次提出，只是在指导性案例中加以强调。梳理最高人民法院2008年迄今的同类案件，可以发现存在单纯检索、“概括式”合理检索和“要件式”合理检索等司法态度，这些都为政府信息公开制度上信息公开的实体义务转化为合理检索的程序义务提供了重要基础。在该标准中，合理检索包含作为要求和作为的质量要求两方面内容，并排除审查政府信息不存在背后的成因。

从利弊评价的角度，上述司法认定标准为立法上的留白提供了内容填充。相比旧《政府信息公开条例》第21条规定的“政府信息不存在”，最高人民法院的判断为其赋予了关系到合法性的“经检索”要件；相比新《政府信息公开条例》第36条规定的“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在”，最高人民法院增加了“合理检索”的要求。可见，立法似乎在循着司法的判断逻辑逐步完善，而司法也反过来为立法提供参考的完善内容，达致较为良好的互动关系。

与此同时，司法在探知政府信息不存在背后成因的做法上，也形成了较为固定的模式，这事实上将政府信息公开诉讼锁定在知情权实现或者“给不给”信息的合法性本身，而对于行政机关内部是否有相应信息的法定补充制作等义务在所不问。因而，能否部分“刺破面纱”，可从资料保管义务的合法性评价、部分行为可能属行政不作为两个角度展开反思，切实保障“以公开为常态、以不公开为例外”原则的实现，推动后续理论和实践的进一步发展。