作者：于立深（吉林大学法学院副教授）

文章来源：中国公法网2007-02-27

原载《南京工业大学学报》（社会科学版）2006年第3期

前言

任何一种制度都是人为的，或者是积极选择的，或者是消极默认的，而又无不充满了争议。1787年美国制宪会议确立了两院制国会，1789年杰斐逊从法国回来后向华盛顿质疑国会为什么设立了两院制，杰斐逊与华盛顿因此在早餐桌上发生了争执。华盛顿向杰斐逊问道：“你为什么将咖啡倒在小碟子里？”杰斐逊说：“为了使它凉下来。”“正是这样！”华盛顿说：“我们把立法倒在参议院的小碟子里使它凉下来。”[1]（p.48）这是一个有趣的故事和隐喻，它同样可以用来解读中国大陆的行政强制执行主体的体制问题。

行政强制法律制度有三个研究方向：一是宏观的政制问题，主要是指立法决策；二是中观的体制问题，主要是指组织建构；三是微观的规则问题，主要是指行为-规则-执法（救济）为主线的传统行政法学和法典的研究对象。近些年来，“行为-规则-执法（救济）”为线索的行政法学研究和法典运动取得了很大成绩并且还将继续推进，但是，“行政行为—司法”模式以外的行政法政策学问题是一个更加现实的问题，转型时期的中国大陆其实最欠缺的是常规社会治理经验，政府急于寻找社会治理方法，因此我们有必要关注“行政强制执行主体的模式选择”这样的“法政策学”问题，因为在行政强制执行中存在着大量的决策和组织架构问题，不仅仅是司法救济视角里的法律规则适用问题。

一、申请人民法院强制执行模式的实证分析

（一）案例钩沉：两个强制缴纳社会保险费案例

案例1：大学被强制缴纳失业保险费非诉案件

A省B市为我国中西部地区欠发达省会城市，城市人口近三百万人。2004年7月22日，经A省B市社会保险局申请，C区人民法院依据《行政诉讼法》第六十六条[①]及其司法解释第九十三条[②]、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院 1998年）、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《A省失业保险办法》，经行政审判庭合议庭审议后，向教育部直属管辖的D大学下达行政裁定书和限期执行通知书，法院裁定支持申请执行人B市社会保险局强制执行被执行人D大学缴纳失业保险费。市社会保险局认为D大学自1999年起拖欠失业保险费，至2003年12月末共欠缴失业保险费30171,349.00元，因为D大学拒不执行已经发生法律效力的《社会保险监察限期缴纳通知书》，又被执行滞纳金47936,662.00元。两项合计执行78,108,011.00元。D大学以办学经费紧张、国家在正常的事业费拨款中从来没有包括失业保险费用、学校合并为由向教育部和驻地省市领导请示，经过政治层面的运作，“缴费事件”暂告一个段落，C区人民法院也以中止的方式结案。

案例2：股份公司被强制缴纳社会保险费非诉案件

2004年12月3日，经A省B市社会保险局申请，C区人民法院依据《行政诉讼法》第六十六条及其司法解释第九十三条、《社会保险费征缴暂行条例》，经行政审判庭合议庭审议后，向E股份有限公司下达行政裁定书和限期执行通知书，认为E公司拒不执行已经发生法律效力的《社会保险监察限期缴纳通知书》，裁定支持申请执行人B市社会保险局强制执行被执行人E公司缴纳养老保险费，计1,000,000.00元。2004年12月29日C区人民法院下达《民事裁定书》，依据《民事诉讼法》第二百二十一、二百二十三条，冻结被执行人E公司银行账户或查封等值财产。E公司为B市人民政府重点扶持的国有企业，正在进行企业改组，经过与B市市党委、市人民政府商榷，填写的《国有困难企业认定表》被批准后，法院裁定中止执行。

（二）对案例实证分析

上述案例1由本文作者亲历，本文作者深入C区人民法院进行学术调查，阅读了案例2的案卷，C区人民法院档案馆没有让阅读案例2的附卷。经过调查，可以发现行政强制执行中存在以下主要问题。

1、法院进行实质审查而非形式审查

很多学者认为人民法院不应该对非诉行政案件执行进行实质审查，人民法院对非诉行政案件只能进行审查，否则滥用了司法审查制度。[2](p.347)也有学者认为，人民法院不仅要对非诉行政案件作形式审查而且要做实质审查，认为“应该是实质性审查，否则如不作实质性审查，行政机关申请什么，人民法院就执行什么，那还有什么必要在行政强制执行中增加一道向人民法院申请的程序，人民法院岂不成了行政机关的执行机关。”[3](P.290)根据本文作者对人民法院案卷的阅读以及对合议庭法官的访谈，确信：非诉行政执行案件审查都为实质审查，人民法院不是以具体行政行为的行政法律文书为基础进行“行政强制执行”，而是以司法裁判为基础进行“司法强制执行”，法官将《行政诉讼法》司法解释第九十五条[③]理解为实质审查，这很可能也是最高人民法院立法性司法解释的原意。在访谈中，法官经常将被执行人叫到法院询问情况，并且有些地方的基层人民法院已经对非诉行政执行案件执行采取了听证制度进行实质审查。[4]无论最高人民法院的司法解释是否合法、基层法官的理解是否错误，都可以确切地说：人民法院已经将具体行政行为处理决定书虚置化，将本该执行而非审查的具体行政行为处理决定书转化为司法裁定书，由此行政强制执行转化为司法强制执行，这也表明人民法院具有了很强的司法能动主义和本位主义色彩。

2、利益驱动与角色互动

非诉行政案件强制执行制度牵扯到复杂的利益关系，不仅仅人民法院和法官在维护这个制度，而且在某个具体的、利益重大的案件中，常常牵扯到复杂的社会关系。上面的两个案例牵扯到国家教育部、省委省政府、市委市政府领导，被执行人动员了可能动员的一切政治资源来保护自己的利益，常常向自己的主管部门或者省市政府发送《关于暂缓执行缴纳失业保险费用的紧急报告》等文书。

基层人民法院受理非诉行政强制执行案件远远多于对行政诉讼案件的受理，按照A省B市C区人民法院法官的推论：本法院行政审判庭应该受理的非诉行政强制执行案件为1000余件/年，态度积极的话也应该受理300-400件/年，但是受制于各种利益，实际受理的不足100件/年。法院受理的非诉行政强制执行案件多为社会保险费征收、环境保护、土地出让转让以及拆迁案件，被执行人是自然人或者势力较弱的组织的，强制执行的效果很好。非诉行政强制执行案件是中国大陆社会利益关系冲突的一个缩影。

3、和解或中止方式结案

绝大多数学者否定行政强制执行中的和解，认为与民事强制执行比较，“从执行结果上看，行政强制执行不存在执行和解，只能强迫义务人履行义务……。” [3](P.283)本文作者经过实证观察和访谈后认为，这种结论不符合实情，相当多的案件都是以和解或者调解的方式结案的，访谈法官认为这符合中国的文化传统。本文作者阅读了行政强制执行的司法案卷，发现被执行人经常被约到法院的调解室或者法官亲自到被执行人的办公室去，案卷以对话体裁的方式记录了和解的动员过程和简略内容。因此，牵扯到复杂利益关系的非诉行政强制执行案件，常常以暂缓执行或者中止执行的方式结案。

4、执行依据的不可接受性

经本文作者实证观察和访谈，发现：作为人民法院可以用来法律适用的法律文件远远少于行政主体进行执法的规范性文件；行政主体赖以执法的法律依据数量庞大、质量良莠不齐。在人民法院缺乏违宪审查制度的前提下，人民法院的任何行政裁判书都将难以强制执行，被执行人“抗法”的根本原因在于他们从心理上不承认、不接受行政机关的执法依据。例如，案例1中的D大学在国家强制缴纳的三种社会保险费（失业保险费、医疗保险费、养老保险费）中，只是被要求缴纳其中的失业保险费，按照中国大陆目前的大学制度，不存在失业的大学教职员工，而且失业保险费是无法反馈给缴纳者的，因此D大学拒绝缴纳失业保险费。我国大陆的《社会保险费征缴暂行条例》只是确立了单位和个人的交纳义务，没有确立人民政府的交纳义务，而台湾地区《全民健康保险法》（2005年）确立了被保险人、投保单位和政府按比例分摊保险费制度，2004年3月1日经司法院大法官释法后，台北市政府被法务部执行署台北执行处下达行政执行令，要求台北市政府分担全民健康保险辅助费。

在我国大陆，行政主体强制执行的法律依据多为行政立法，很多都是暂时性的行政法规和规章，大量的政策文件甚至是领导人的讲话也是执法的实质依据，只不过它们不在行政机关的法律文书或者人民法院的行政裁定书/民事裁定书中提及或者表达出来而已，法律、法规和规章中的空白、模糊之处由政府红头文件和领导人讲话来填充。例如，B市社会保险局常常开展“参保百日攻坚战”，B市人民政府经常下发《关于集中开展民营企业参加社会保险的通告》、《关于加强社会保险费征缴专项活动的通告》等文件。

综上所述，本文作者认为，一般而言，秩序行政领域中的行政强制执行问题较少，福利行政（如社会保险费缴纳）领域中的行政强制执行问题较多。人民法院在非诉行政案件强制执行中起到了一定作用，尤其是对案情不太复杂、利益关系简化的案件，效果很明显，但对于关系复杂的案件，效果不明显，这是因为中国复杂的社会变迁造成的，与执行机关是谁关系不大，即便是由行政机关自己来强制执行，也会出现无法执行的情况，其强制执行还可能带来更复杂的社会冲突。

二、行政强制执行双轨制的正当性

目前，中国大陆的行政强制执行制度实行的是“双轨制”，即“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。” [3](P.283)但是，这种“双轨制”模式受到了挑战，胡建淼教授认为未来的模式应该是：由行政机关实施强制执行，由人民法院实施对行政机关执行行为的司法监督。[5]胡建淼教授进一步归纳了中国大陆现存的行政强制执行制度的八种类型：（1）行政事先执行，如《税收征收管理法》第五十六条规定；（2）行政复议期间的执行，如《行政复议法》第二十一条的规定；（3）对当事人在法定期限内不提起行政诉讼又不履行时的执行，如《行政诉讼法》第六十六条的规定；（4）对当事人在法定期限被捕提起诉讼又不履行并且行政机关不申请执行时的执行，如最高人民法院《行政诉讼法》司法解释第九十条；（5）由行政机关选择的执行，如最高人民法院《行政诉讼法》司法解释第八十七条第二款；（6）行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行；如《行政诉讼法》第四十四条；（7）司法裁判前的先行执行，最高人民法院《行政诉讼法》司法解释第九十四条；（8）对生效司法裁判的执行，如《行政诉讼法》第六十五条、最高人民法院《行政诉讼法》司法解释第八十三条，其中《行政诉讼法》第六十五条第二款规定的行政机关对司法裁判执行的规定，在现实中根本不存在。经过分析，胡建淼教授认为：应该改造目前不伦不类的“双轨制”，未来的行政强制制度应当按照“行政强制执行由行政机关通过行政程序实施具体行政行为、司法强制执行由人民法院通过司法程序实施司法裁判”模式设计和实施。[6]

是否保留行政强制执行的“双轨制”，争议非常大，政府官员和部分学者出于行政效率和效果的考虑，认为应该废掉人民法院的行政强制执行权。本文作者认为应该保留人民法院对非诉案件的行政强制执行权，并且应该充实人民法院的执法力量。理由如下：

（一）“两权”分离制的功能

主张废掉人民法院行政强制执行权的理由之一就是行政效率和行政行为理论，认为行政行为一经生效就包含了执行力，行政行为生效后行为命令权和行政强制执行权是合一的，行政决定权与行政强制执行权不能分离。这种理解其实是片面的甚至是落后的思想。因为分权是遏制权力滥用并且增加效率的一种模式，权力分立有两种模式，一种是“大分权”模式即“三权分立”，将行政强制执行权交给法院，如英美模式；第二种是“小分权”模式即行政内部分工，行政决策权和行政决策执行权分离，例如行政处罚法上的“裁执分离”制度。按此模式，行政强制的决策权归属于行政机关，行政决策的强制执行权既可以归属于一个独立的行政机关（如执法局）也可以归属于人民法院。无论采取何种模式，行政决策权和决策强制执行权都必须分离，这是一种经验教训。决策权和执行权不分离的恶果，首先在“议行合一”的代议制中体现出来了。在现代社会，行政机关已经拥有立法权、行政权和司法权，行政权是一种“联合权力”，集权未必产生效率，而权力分散和多中心恰恰是公共行政的新范式。[7](P.25)简而言之，“两权”分离不仅仅是公正的需要，也是效率的需要。

台湾《行政执行法》（1998年）第四条规定：“行政执行，由原处分机关或者该管行政机关为之。但公法上的金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执法处执行之。”这其中就包含着“两权”分离原则的考量，是一种“小分权”模式。鉴于海峡两岸的行政强制执行机关的差异，有台湾学者批评大陆目前的行政强制执行“双轨制”，认为它虽然起到了保障被执行人抑制行政权滥用的功能，但是“混同了行政强制与民事强制的制度”。[8](P.193)

（二）法院的司法监督功能

我们无法考证最初设立申请人民法院对非诉行政案件强制执行制度时的论证理由，在1989年颁布《行政诉讼法》之前的20世纪80年代初期，申请法院行政强制执行制度是没有制定法根据的，而是自发演进而成的，是最高人民法院推进了非诉行政案件强制执行制度的形成。本文作者猜测这种制度“设计”的大致理有三个：一是行政义务的强制执行制度援用了民事诉讼程序[④]，习惯于将执行当作审判工作的一部分；二是在当时的历史背景下，人民法院无论在执法组织上的建制化和执法能力表现上，都较分散的行政机关更加成熟和定型化；三是人民法院行政案源稀少，不得不给它配些东西。我们没有立法档案材料可以确切地证明当初制度“设计”就是为了起到司法对行政的监督功能，但是，今天从实务观察来看，司法的监督功能的确体现出来了：一是能保证相对人的合法权益、有利于监督机关的依法行政；二是可以节约行政强制的成本，避免每个机关都设立强制执行的队伍；三是由法院执行可以避免执法“违法乱纪”、保证执行的规范化，减少国家赔偿的责任。[9]在司法人员看来，目前中国大陆的行政权力不是不够而是缺乏监督，不是行政权力短缺造成了行政效率低下而是行政机关不负责任才造成执法质量和效率低下。

通过本文案例1和案例2来看，在强制执行方面，人民政府常常首先在立法上豁免了自己的法定义务，这是行政强制执行依据不可接受性的根源，如果赋予社会保险费征收机关以自行强制执行权，那么这种权力在“假福利社会”（政府免除自己法定义务而通过套取私人财富改善福利的社会）将是十分可怕的。人民法院就像华盛顿所说的那个“凉盘”，冷却火热的行政权是必要的，而被赋予自行强制执行权的行政机关恰恰是那些更具有重要性、专业性、技术性的领域和机关，如公安、消防、海关、工商、税务税收等管理部门和领域。

（三）行政处理决定的法律依据的不可接受性

行政强制执行赖以进行的根据是具体行政行为的处理决定书，但是具体行政行为却有不同的法律渊源，而那些效力等级不同、质量良莠不齐的法律规范，一直被相对人所诟病，行政规章的质量瑕疵更是令人忧虑。按照《立法法》，法院是启动法律监督的一道程序和最后的屏障机关，法院在监督行政强制执行时的功能是独特的，虽然中国大陆目前还无法进行抽象行政行为的司法审查，但是一个奉行司法积极主义的法院将担负起对立法决策的矫正功能。

三、《行政强制法（草案）》对双轨制的修正与完善

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于1993年3月着手调研起草《行政强制法》，2001年4月初步完成了拟定稿，2002年公布了“征求意见稿”。2005年12月16日全国人民代表大会常务委员会委员长会议向社会公布了《行政强制法》（草案）。根据“征求意见稿”和“草案”，可以看到传统的行政强制执行双轨制度已经被修正和完善。

（一）强化行政机关强制执行程序

“征求意见稿”与“草案”的不同之处是，把“行政机关强制执行程序”和“申请人民法院强制执行”各拆解为独立的一章，并且在法典条文顺序设计上，行政机关的自身强制执行程序在先，人民法院强制执行程序在后，这实际上暗示了对人民法院强制执行的主导模式的淡化。“草案”第四十七条加强了行政机关的强制执行权限，规定“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行，但是，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押行政措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”

（二）明确人民法院的听证式实质审查权

“征求意见稿”第六十条规定，人民法院对行政强制执行的申请一般进行书面审查，但是同时规定应相对人申请或者法院根据案件必要程度、依照职权，“可以对行政决定的实事、理由和依据进行审查”，这实际上就是实质审查。“草案”第六十条吸收并超越了最高人民法院司法解释第九十五条的规定，规定：人民法院发现明显违法情形的，可以听取被执行人的意见，这为实务中的实质审查听证程序提供了法律保障。

（三）保障了紧急状态和特殊事项的及时强制执行权

“草案”第三条为突发事件、金融和进出境货物监管等特殊领域和事项的行政机关自行强制执行，留下了立法裁量空间。关于紧急情况下涉及公共安全的非诉行政强制执行案件，“征求意见稿”第六十四条、“草案”第六十一条规定可以向人民法院申请“立即执行”程序。

（四）承认行政强制执行中的和解

传统行政法学认为行政强制不得和解，有学者认为参与型行政或互动型行政的理念要求和解，应该从立法政策层面和解设置、行政执法阶段的和解以及争讼阶段的和解三个层面阐释行政强制和解制度。[10]“草案”第八条第二款规定了和解制度，即“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。”这是中国大陆法律（草案）首次规定公法和解契约，它与《民事诉讼法》上的诉讼和解制度不同。

（五）确立行政强制执行的救济程序

“草案”不仅确立了行政强制执行的催告程序、国家赔偿制度，而且规定当事人可以对行政机关行政强制执行进行行政复议或行政诉讼（第四十五条），第六十条第二款规定行政机关对人民法院不予强制执行裁定书提出异议的，可以向上一级人民法院进行申诉。

与传统双轨制相比，《行政强制法》（草案）修正和完善了旧有的制度，但是，“草案”也带来了新的法律问题。例如，当事人对行政机关行政强制执行可以进行行政复议或行政诉讼，从字面上看，虽然不是对行政强制执行的依据——具体行政行为的复议或诉讼，但是，在事实上会改变诉权不告不理制度，相对人已经放弃了诉权行使却在行政强制执行环节获得了本不再属于他的诉讼权利，实在是滥用权利。人民法院的听证式实质审查制度，将近一步造成“行政强制执行”向“司法强制执行”转化。

结束语：结构-功能主义视角里的观察

按照结构-功能主义社会学派的观点，社会中任何时候存在着的每一个事物都因有其功能而应当存在，社会是由在功能上满足整体需要从而维持社会稳定的各部分所构成的一个复杂的系统。[11](P400)如果我们套用结构-功能主义理论模型来认识中国大陆当下的行政强制执行双轨制度，就会得出如下结论：双轨制作为一种结构性安排，它本身具有“功能性需要”，即在目标获得、外在环境适应、社会整合和控制权力越轨行为四个方面具有“正功能”，当然它也可能具有阻却目标实现的“反功能”，双轨制的“显功能”（被认识到的和预期的结果）能被直接观察到，而其“潜功能”（未意识到的和未预料到的后果）还需要观察，双轨制的功能并不限于“正功能”或预期的功能，只有当我们废掉双轨制时才会完整地观察到其功能缺陷和功能优势。正因为如此，至少在目前我们应该支持《行政强制法》（草案）确立的完善双轨制的立法思路和成果。

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[①] 《行政诉讼法》第六十六条：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

[②] 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条：人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

[③] 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条：被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

[④] 《民事诉讼法》（试行，1982年）第三条：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用于本法规定。第一百六十一条第二款规定：法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由有管辖权的人民执行。

参考文献

[1]法伦德.美国宪法的制订[M].董成美译，北京：中国人民大学出版社，1987.

[2]胡建淼.行政强制法研究[M].北京：法律出版社,2003.

[3]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社,2004.

[4]袁定波.听证审查走入拆违案件[EB/OL].http://www.tznet.cn/Get/fl/fzxw/085457717.htm.2005-12-6.

[5]胡建淼等.中外强制制度的现状及中国行政强制制度的改革[A],胡建淼.行政强制法研究[M].北京:法律出版社,2003.

[6] 胡建淼.中国现行行政法上的强制执行制度及改革方向[A].国务院法制办公室.全国依法行政理论研讨会论文汇编之四[C].呼和浩特,2003.

[7] 奥斯特罗姆.美国公共行政的思想危机[M].毛寿龙译,上海:三联书店,1999.

[8] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[9] 江必新.论法院在行政执行中的地位与作用[A].全国人大常委会法制工作委员会.行政强制的理论与实践[C].北京:法律出版社,2001.

[10] 杨建顺.行政强制中的和解——三环家具城案的启示[J].南通师范学院学报（哲学社会科学版）.2002(3).

[11] 杨心恒等.社会学概论[M].天津:人民出版社,1984.