作者：周辉 （北京大学法学院）

文章来源：北大法律信息网 2007-04-17

【摘要】

本文通过介绍、分析美国“特权”理论和德国特别权力关系理论在二十世纪中的嬗变，观察两国在行政权扩张中所选择的不同司法控制路径，指出行政法的使命在于为行政权寻求并提供合法性支撑，其核心在于权力与权利、权力与权力的对峙中对平衡的追求。

【关键词】特权；权利；特别权力关系；权力

一、引论

二十世纪是一个充满变革的世纪。

作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”[1]随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段，走入了人们的日常生活。一个现代行政国就这样形成了。所以说，二十世纪是人类进入现代行政国的一个世纪。

在这一不断扩张的过程中，行政权面临了前所未有的合法性危机。它对分权、民主与法治诸多宪政原则构成了挑战。行政法正肩负着解决这一危机的历史使命。一个世纪以来，法官和行政法学者共同书写着行政法的新篇章。行政法在对行政权的控制，尤其是司法控制过程中不断成长。所以，也可以说二十世纪是行政法走向成熟的一个世纪。

但是，司法控制并不是随着行政管制同步变迁的。因为，保守与被动仍是司法的特性。即便存在着司法能动主义的理论，司法控制也是后发制人的。当行政管制的扩张超出司法容忍限度——即自由、人权与民主所容忍的底限时，法院才“主动”站出来扩大司法审查的范围，以回应社会的需求。正是在这种对行政权扩张的司法控制中、在对社会需求的回应中，行政法找到了自己的使命，把握住了自己的核心。

要指出的是，法院对社会需求回应的路径选择还要因具体的制度背景和理论传统而异。因为司法审查范围的扩张必然是随着既有理论的突破实现的。美国法院选择的是“权利”的视角，当正当法律程序的阳光洒在某项权利上时，就将光明反射到行政权的运行上，驱走其中的“阴暗”；德国法院及其影响下其他大陆法系国家的法院选择的则是“权力”的视角，削弱权力既有的强势色彩，来达到权力与权利的平衡。下面我们将分别以美国行政法上的“特权（privilege）”理论和德国行政法的特别权力关系理论的嬗变为切入点，来具体观察一下美国法院和德国法院在面对这一问题是所采取的不同思路。

二、“特权”理论的嬗变

（一）“正当法律程序”与“特权”理论

在了解“特权”理论之前我们必须认识一下美国的“正当法律程序”。正当法律程序（due process of law），其实直译应为“法律的正当过程”[2]，是由美国宪法第五修正案在联邦层面确立，并通过第十四修正案适用于各州的，即非经正当的法律程序，联邦政府和州政府不能剥夺一个人的“生命、自由和财产”。正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：（一）正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。（二）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言。[3]

根据美国宪法第五修正案， “生命、自由和财产”看起来似乎可以作为一个整体（a unit），从而可以得出这样一个开放的、功能主义的理解（open-ended, functional interpretation）：政府非经正当法律程序不能严重伤害你。然而，美国最高法院并没有采取这样一种开放的解读方式。它采取了另外一种替代的解读方式，即要求如果一个人主张正当法律程序必须存在一个被承认的利益，不论它可以被称为“生命”、“自由”、还是“财产”。[4]如皮尔斯教授所指出的那样，这种理解分割地强调了宪法修正案条款的文字表述，从而不必要地使正当程序 的裁量复杂化和产生反常。[5]尽管美国许多学者指责最高法院的这种理解不必要，甚至有悖于制定者本意。但这种理解毕竟已经在美国的司法实践中作为一个原则来适用。于是乎，它必然在司法实践中带来许多问题。由于没有任何行政机关拥有剥夺个人生命的权力，关于“生命”的概念界定从来没有争议，但什么样的利益才能被承认为正当程序条款中的“自由”和“财产”却构成了关于正当程序的大多数争议。本文所提及的“特权”理论就是在“财产”的界定过程中所产生的。

直到二十世纪七十年代，最高法院一直通过把“财产”划分为“权利”和“特权”来决定司法控制介入行政管理与否。如果一个人拥有类似一匹马或一辆车的价值的物体，那么她就享有一种受正当法律程序所保障的不受政府任意剥夺的财产“权利”（property“right”）。但个人从政府那里获得的大多数的利益，比如继续在政府中任职或者继续获得社会福利，则只能是一种政府可以在任何时候以任何理由取走的“特权”（privilege）。[6]从而，通过法律正当程序的适用所实现的司法控制的空间，在财产权方面，仅限于普通法所保障的那些“权利”。普通法所确立之外的其他政府所赋予的利益仅能被视为政府所赋予的“特权”，该特权既然不是普通法所确立保护的，作为其赋予者的政府对它处置就不再受正当法律程序所限制，这就是所谓的“特权”理论。关于“特权”理论，Holmes大法官在1892年的Mcauliffe v. Mayor of New Bedford中曾“以恶劣的方式”（badly——Mayton教授语）描述道：“原告或许有讨论政治的宪法权利，但他却没有出任警察的宪法权利。”[7]

美国最高法院对“财产”的这一简单切割把公民大量“特权”背后的利益弃诸于正当法律程序的保护圈外。美国学者C.赖克曾经列举过这种“特权”所涵盖的广阔范围：1.社会保障收入和福利津贴，例如社会安全津贴，失业津贴，抚育儿童补助，退伍军人补助，各州及地方所举办的福利事业等；2. 联邦、州和地方政府的雇佣；3.职业执照；4.特许；5.政府合同；6.工商企业和科研活动补助；7. 免费或者减价使用包括公有的水力、矿藏、森林、牧场、道路、河流、原子能、技术诀窍在内的公共资源。8.服务，政府所提供的大量服务，例如邮政、教育、新闻报道、消防设施、公共交通， 构成私人利益必不可少部分。私人在自由方面的特权主要有外国人的入境利益、犯人的赦免、减刑、假释、缓刑、监狱对犯人的公平管理等各种利益。[8]可见，“特权”理论为行政权逃避司法控制提供了相当大的空间，以致在二十世纪的三分之二的时间里，无法在上述诸多领域里通过正当法律程序实现司法控制。

（二）嬗变

一方面，纵然是在标榜民主、法治的美国，行政机关也并不能在所谓良好的自由文化中自制地行政权力。社会与经济进一步发展，行政权则进一步扩张。脱缰的行政权被放纵的结果就是自由与人权的践踏。另一方面，随着时间的流逝，观念在“进步”——许多之前被认为是“特权”的权利因福利国家的理念的渗透，不断被普通法所承认。最高法院面对行政权管制领域里司法控制的真空，在一波波批评声中，更是在巨大的社会压力下，不断压缩着“特权”的空间、慢慢摆脱特权理论的困扰，并最终发展出处新的财产理论取而代之。

1961年，在“Cafeteria & Restaurant Workers Union v. Mcelroy”一案中，最高法院裁定，被剥夺了忠贞调查、且因此也被剥夺了在海军基地工作资格的政府雇员，无权获悉对其指控的详细说明，亦不得享有了解和反驳不利证据的机会。但最高法院表示，“特权”理论的适用已经不太适当，权利——特权区分“恐怕是过于简单化了”；法院为其判决选择了似乎更有说服力的理由：政府无拘无束地管理军事基地的专有理由在重要性上超过了雇员保留其在特定场所作为快餐厨师的利益。[9]另外在该案中，最高法院已经尝试提出了新的原则，即违宪性条件原则（unconstitutional condition doctrine），根据这个原则，尽管一个机构可以不说明理由就将一项政府所赋予的利益收回，但是，它不能以受益人同意不行使一项宪法性权利作为获取该利益的条件。那么，尽管一个政府雇员可以被草率地（summarily）解雇，但是她不能“因为她是一个民主党人或卫理公会派教徒”而被解雇。[10]尽管违宪性条件原则的适用还是在“特权”理论基础上的，并不能带来“权利”与“特权”区分的完全放弃，但是通过该原则下的宪法性权利的反射，压缩了行政权在“特权”理论下进行专断的空间，推进了司法控制的范围扩大。

不过，在六年后的“Goldberg v. Kelly”一案中，最高法院首次放弃了“权利”与“特权”的区分。案中，最高法院如果遵循之前的“特权”理论，它将以这样一份简短的声明拒绝本案福利受益人的控诉：福利津贴仅是一种没有被赋予以正当程序保护的特权而已；即便按照违宪性条件原则，它也不能为之提供程序性保护，因为受益人并为作出声明说这种利益被拒绝是因为他们行使了宪法性权利。[11]而实际上，法院则是用“法定的特定权益（statutory entitlement）”用语 “权利”与“特权”的划分，使之前以“特权”名义被拒之门外的福利津贴进入了正当程序的视野[12]，也使得行政权进一步地被纳入司法控制之下。就此意义上，

但是，如Mayton教授指出的那样，本案中最高法院并没有明确、直白地把福利津贴界定为财产。因为，作为被告的政府承认了正当法律程序在本案中的适用性，仅是辩解说其所提供给原告的终止前的简洁程序（summary pretermination procedures）符合正当法律程序要求的而已。恰是由于这一承认（concession），使得福利津贴是否构成“财产”没有成为本案的议题（issue）。[13]故严格地说，“特权”理论的放弃仅是从判决的潜台词中间接推论出来的。

真正使得“特权”理论最终走向消亡的是最高法院在Board of regents v. Roth案中发展出的一种决定谁享有正当程序保障新的理论。案中，最高法院扩张了财产的概念，把从政府那里获得的利益这样一种“新财产（new property）”涵括其中。这种财产理论是通过对于依赖和安全的考量（by considerations of reliance and security）获得论证的。法庭指出：“古代财产制度的目的在于保护那些人们日常生活所赖以依靠的东西，这种依赖（reliance）不能被专断地破坏（arbitrarily undermined）。”今天，人们对福利、商业补贴、公共职位等这些东西依赖，就像他们曾经对构成传统财产的那些传统财产形式的依赖一样。法庭指出，这种依赖不能被公共官员的行为专断地破坏。所以，为了对这些政府赋予的利益提供更多的安全，法庭把获得这种利益的“权利”（“entitlements” to this wealth）界定为一种受正当法律程序所保护的财产。[14]可见，最高法院通过在本案中系统阐述的在“Goldberg v. Kelly”一案中曾提出的“法定的特定权益（statutory entitlement）”理论，重新界定了第五修正案中“财产”的概念。虽然在1982年的Landon v. Plasencia一案中，法院又提到了“特权（privilege）”, 但诚如Mayton教授所说，这只是例外，全面地讲（across the board），“特权”理论已经离去（fall）了。[15]“特权”理论背后的旧财产概念不复存在，它也基本随之沉入历史。取而代之的“法定的特定权益（statutory entitlement）”理论无疑把正当法律程序的适用范围拓展到了一个新的阶段，从而把司法审查的范围，也即司法控制的空间引入了一个更广阔的新时期。

有学者也指出美国司法审查范围有回缩之势，甚至出现了“正当程序成功的反革命”[16]。由于范围的开放将带来对行政管制行为提起司法审查的案件的剧增，一方面了挑战了法院有限的司法资源；另一方面也冲击了作为管理者等行政机关的权威。其实，这是行政权与司法权在对峙中不断寻找平衡的结果。当行政权过度扩张的时候，一个完善的政治体制下的司法权必然要跟进，让司法控制的脚步不至于太落后时代和社会需求。另一方面，司法权的能动性还是要受限于它的消极性和被动性，或者说，能动性是一时而消极是一世，它不能超越行政权去直接面对社会的需求。

（三）分析

综上可见，“特权”理论的嬗变大体经过了这么一个过程：“特权”的广泛界定→“特权”的压缩→违宪性条件原则的引入→法定的特定权益理论的提出→“特权”理论的消亡。首先，尽管社会经济的发展已经步入了二十世纪，法院的脚步却仍然停留在过去， 固守着传统的“权利”观念。“特权”的界定其实就是“权利”的分割，从传统理论出发，不承认其普通“权利”地位，将其排除在正当法律程序的保护之外，权利与权力出现对峙；随着行政权的进一步扩张，法院发现“利益（即政府所赋予的利益）”享有者的权利受到行政机关管制行为的影响日益严重，权利与权力的对峙也逐渐紧张，于是，法院力图通过宪法性权利的折射来缓解这种紧张，从而提出了违宪性条件原则；最后，法院发现传统的权利概念已经不能维持与扩张后的行政权的平衡，对峙已经陷入困境时，也随着认识的不断进步和经验的不断积累，不得不放弃“特权”理论去寻求一种新的财产理论。当这种新的财产理论，也即法定的特定权益走向成熟后，“特权”理论自然走向了消亡。不难看出，“特权”理论的嬗变其实就是美国最高法院在把握权利在与权力的对峙与平衡中，对行政权不断扩张不断作出反应的过程。

一个显然的特点是，美国最高法院始终是在权利与权力的对峙中，通过调整前者来不断的适应后者的扩张，力图实现二者的动态平衡。Mayton教授曾指出，“特权”理论嬗变的原因主要有两个：一个是对个人权利的关注；另一个是把失去政府赋予的利益视为一种如同惩罚般的对权利的制裁。[17]实际上，在我看来，这两个原因都可归结于对于权利的捍卫。或者说，美国最高法院始终是以权利为切入点来追问行政权的合法性，把握在对峙中二者的平衡。而这种把握的工具就是正当法律程序，这种把握的过程就是司法控制的过程。

三、特别权力关系理论的嬗变

（一）怎样的特别权力关系理论

特别权力关系理论最早为德国学者 Nikolaus Thaddaus Gonmer 在其著作《由法律与国民经济之观点论国家勤务》《( Der Staatsdienst aus dem Geschitspunkt des Rechts and des Nation- lokonomie betrachtet》)所提出，当时是为了摆脱私法对官吏地位的控制，而建立官吏与国家之间的特别权力关系。但也有学者认为特别权力关系理论起源于19世纪君主立宪时代，当时德国学者为了说明官吏与国家之间的法律关系，受中古封建社会身份关系的启示所产生的。[18]

但是，迈耶在自己的《德国行政法》一书中则指出：“特别权力关系的概念首先是拉班德在《国家法》第一版第二卷第386页及以下中成功地加以运用的。”[19]拉班德在1876年发表的《德意志帝国之国家法》《( Des Staatsrecht des Deutschen4Reiches》) 阐述了特别权力关系的基本观点。他认为，人民对国家发生勤务的义务大约有三种情形：第一，基于私法上雇佣、委任或承揽契约而发生服勤务关系。这是一种当事人之间处于平等地位的关系；第二，基于在不经当事人自由意思表示之决定，而纯基于权力关系而发生服勤务关系；第三，基于第一种自愿与第二种不自愿而产生的关系，即一方面可以根据另一方的自由意思表示一致而成立，但另一方面则其所产生的内容为权力关系。在拉班德看来，官吏与国家之间是基于双方的合意而产生的一种具有公法性质的契约。在这个契约中，国家必须表明愿意接受特定之人为其服务，而官吏也应当相应地表明愿意加入这种勤务关系之中。根据这样的契约，官吏产生特别的服从、忠诚、勤务等义务；国家则负有保护与给付所约定的薪俸的义务。因此，行政主体拥有权力和行政相对人自愿加入是构成特别权力关系的基本要素和基本特征 。这一主张奠定了特别权力关系理论的基础。

不过使得特别权力关系理论走向成熟的则是被誉为德国行政法之父的迈耶。他认为，国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系；然后在狭义上，他把国家与个人之间的关系也可以称为另一种权力关系，即特别权力关系。特别权力关系之意义，是“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于 (比一般人)更加从属的地位。” 例如，国家对官吏在职务上的命令权、利用租税关系而形成的特别措施监视权等，国家为了执行其权力，使人民负担特别的义务，开辟新的活动领域。特别权力关系可以基于法律或行政处分而成立，或因利用公共设施而当然发生。无论如何，特别权力关系总是要求人民特别的服从义务，而使其自由受到某种限制。其认为，特别权力关系有三种:公法上的勤务关系、公法上的营造物关系、公法上的特别监督关系。迈耶同时还认为，特别权力关系是一种特殊的公权力关系，排除依法行政、法律保留的原则，行政主体发动这种特殊的公权力时，不必有个别法规之依据，亦得无具体的法规依据而限制相对人的自由，干涉其权力。[20]如此的特别权力关系理论下的行政权，自然明确排除了司法审查，也即不可能成为司法控制的对象。

二战前该理论在德国颇有影响，当时德国学界行政法律关系区分为一般权力关系与特别权力关系。所谓特别权力关系，是指非依据一般统治关系而产生的权力关系，它是根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系。有日本学者将它所适用的具体情形概括为以下几种：一、公法上的供职关系（公务员的任职关系）；二、公法上的营造物利用关系（国立或公立学校的学生在校关系，国立或公立医院的患者住院关系、服刑者或拘禁者的收容关系）；三、公法上的组合关系（土地改良区与互助员的关系等）；四、公法上的特别监督关系。[21]

总之，特别权力关系的重心在于强调国家与相对人之间的不对等性；国家可以在一定范围内，要求相对人强制履行不确定数量的义务。在这种关系中，权利与权力的关系也是不对等的。权利的因素消退，立于义务背后的权力则是二者关系的主轴。换言之，政府的行政权力要较公民的权利显然更为强势，所以称之为特别权力关系，而不是特别权利关系。[22]这种理论有着浓厚的德国专制主义痕迹，暗含的只有权力对权利的压制和权利对权力的服从，权力与权利的对峙几乎无从谈起，更遑论二者的平衡了。

（二）嬗变

二次世界大战后，随着实质法治和人权保障的理念贯彻，该理论不断受到批评、逐渐受到挑战。“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官僚国家之遗物。于是，法治国家的开拓者，深入此原始森林内，将其纳入于法的文化之下”。[23]德国基本法第19条第4项规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济，从而为对特别权力关系理论的颠覆提供了最有力的根据。

对特别权力关系理论最先提出调整学说的是乌勒。他提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。事实上，他的这种对特别权力关系的划分的背后是对行政权力的划分，即分为基础关系中的行政权和管理关系中的行政权。通过界分不同的行政权，为法院对行政权，即特别权力关系中的行政权提供了实施司法控制的空间。同时，在特别权力关系中渗入了法律保留，从而为权利注入了强力剂，面对之前的行政权也可以“硬”起来，使得权利与权力的对峙成为可能。可以说，“基础关系与管理关系理论”敲响了传统特别权力关系理论的丧钟。

不过，宣告传统特别权力关系理论死刑的则是1972年德国联邦宪法法院的“行刑判决”。宪法法院判决，特别权力关系制度是违宪的，因为在宪法上没有不受法律约束的领域，所有的对权利的干涉需要法律基础，即适用法律保留原则。[24]该案同时提出了“重要性理论”，赋予特别权力关系新的理论内涵。按宪法法院判决大意，“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步，其意义可归纳为:1.法律保留原则适用于特别权力关系,对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；2.行政机关以内部规则来限制个人的权利,不存在于特别权力关系；3.在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。[25]从此，特别权力关系理论不再成为司法审查的障碍，行政权的发展没有受到抵制，但是司法控制却大踏步地跟上了。权力与权利的对峙能够达到正常的紧张状态，平衡作为一种目标也具有了实现的可能性。

（三）分析

德国特有的历史传统和独特的历史遭遇，使得德国行政法走了一条崎岖的道路。特别权力关系理论曾被学者称为是德国行政法治制度上的最后和最大的缺陷。它以维护行政权的特殊地位为己任，压制权利的自由、排斥司法的控制，但终究因自由、人权与法治的浩浩汤汤之潮流的不可逆转走到了历史的尽头。

回望特别权力关系理论的嬗变历程，我们发现它自产生起把行政权高高敬起，随着社会变革，它及它所服务的行政权一次次在权利面前“低下了高贵的头”，最终它所服务的行政权走入了与权利在法律框架内的对峙状态，而它则在一次又一次的理论修正中走向了消亡。这种历程里有两大亮点：权力强势色彩的淡化和权利的强化。德国的司法控制在这一淡、一强中开拓出了一个广阔的空间，并打造出一个权力与权利平衡的良好环境。

四、共同的使命与核心

比较美国和德国法系的行政法教科书，我们很难找到特权理论与特别权力关系理论二者的契合点，也许这是两个法系差异的结果。前者与正当法律程序密切相联，后者则会与行政法律关系位于同一章节。[26]但通过上文的介绍与阐述，不难发现，它们都均曾笼罩大学教职、政府公职、监狱、福利等等诸多相同领域，作为限制司法审查的理论而存在，都因以自由、人权和法治理念为基础的社会需求的存在而最终告别历史舞台。更巧的是，分别对二者予以致命一击的法定的特定权益理论和“重要性理论”都产生于二十世纪七十年代初。这正好印证了二者背后的相通性。

作为二战结束后宪政国家的代表，美国与德国[27]有着共通的自由、人权、法治和民主的信仰。它们的行政法必然因此而有相通的血缘。无论哪个国家，行政法在追问行政权合法性的过程中，也在为其寻找、提供合法性的支撑。这正是行政法的使命所在。

宪政主义冠以不外乎国家权力的界定于运用。这关涉到两种关系（一）国家与社会或政府与个人的关系；（二）政府各种权力之间的关系。[28]其实，结合上文，我们也可以得出两种关系：行政权与公民权利的关系、行政权与司法权的关系。把握这一点也就把握了行政法的核心。

（一）权力与权利的对峙

行政权与公民权利的关系就是一种权力与权利的对峙。这种对峙的紧张是整个行政法发展的动力源泉。

正是这一对峙推动着美国行政法中“特权”理论的嬗变及其背后的美国行政法的发展。为了适应社会经济的发展，满足公民的日益增长的物质文化的需要，行政权在整个二十世纪里不断扩张；另一方面，行政权的扩张必然带来对传统体制下诸多原则的冲击与挑战，也必然会对公民的权利造成威胁，于是基于保障权利的需要又呼吁对行政权更广的司法控制。我们发现，

而在德国，权力与权利的对峙则是逐步走向成熟，而特别权力关系理论的嬗变则与之同步。在权力与权利的消长中，对峙实现了良性运行。

我们发现，美国的这种嬗变伴随着权利（财产权）概念的演变；而德国这种嬗变首先是由行政权的分化开始的。这不同的嬗变路径却都是以权力与权利的对峙为大背景的。

（二）权力与权力的对峙

其实在行政权与公民权利对峙的背后是行政权与司法权的对峙。当行政权扩张了，公民权利面临了威胁，是司法权来回应保障权利的需求。正是通过扩大司法控制的范围，来实现司法权与行政权对峙中的平衡，并最终意义上促进公民权利与行政权在对峙中的平衡。

（三）平衡

平衡正是行政法所追求的目标。行政权与公民权利在对峙中的平衡：一方面，使得行政权更好的运行，为公民提供更好的产品与服务，提供有序的生活空间；另一方面，使得公民的权利保有安全的空间。而司法权与行政权对峙中的平衡则正是前一平衡的有力保障。

当然，根据现代权力分立理论，除了本文提及的行政权与司法权，还存在着一个至关重要的立法权。它其实也是暗含上文之中的：行政法为行政权提供合法性，离不开立法权下的法律框架；该框架同时是行政权与公民权利、行政权与立法权两种对峙的保障与准则。

【注释】

[1] [英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年，第3页。

[2] 王锡锌：《需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》，《法商研究》，2001年第3期，第86页。

[3] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，第383页。

[4] Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, pp.147-148.

[5] Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., “Administrative Law Treatise (Third Edition)”,Volume Ⅱ, Little, Brown and Company, 1994, p.18.

[6] Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., “Administrative Law Treatise (Third Edition)”, Volume Ⅱ, Little, Brown and Company, 1994, p.22.

[7] Holmes大法官的原文为：“The petitioner may have a constitutional right to talk politics, but he has no constitutional right to be a policeman.”引自：Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, p.157.

[8] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，第393-394页。

[9] [美]E.盖尔霍恩、利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社，1996年，第121页。

[10] Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., “Administrative Law Treatise (Third Edition) ”, Volume Ⅱ, Little, Brown and Company, 1994, p.23.

[11] Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., “Administrative Law Treatise (Third Edition)”, Volume Ⅱ, Little, Brown and Company, 1994, p.24.

[12] 关于entitlement的具体涵义参见王锡锌：《需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》注22，《法商研究》，2001年第3期，第94页。

[13] Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, p.161.

[14] Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, pp.162-163.

[15] Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, p.158.

[16] 王锡锌：《需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》，《法商研究》，2001年第3期，第88-89页。

[17] Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992, p.157.

[18] 杨临宏著：《特别权力关系理论研究》，《法学论坛》，2001年第4期，第60页。

[19] [德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆，2002年，第108页注3。

[20] 杨临宏著：《特别权力关系理论研究》，《法学论坛》，2001年第4期，第60-61页。

[21] [日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年，第41页。

[22] 法治斌：《行政法律关系与特别权力关系》，翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年，第272页。

[23] 翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第139页。

[24] [德]何意志著：《德国现代行政法学德奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆，2002年，序言第６页。

[25] 伍劲松：《论特别权力关系》，《华南师范大学学报(社会科学版)》，2004年第四期，第28页。

[26] 这里所指的德国法系教科书是指前引之翁岳生先生主编的台湾行政法教科书。

[27] 从某个意义上，德国还要受到美国宪制的影响。毕竟，美国在德国基本法制定过程中发挥相当的作用。

[28] 陈端洪：《中国行政法》，法律出版社，1998年，第118页。

【参考文献】

1、王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年；

2、翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年；

3、[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆，2002年；

4、[美]E.盖尔霍恩、利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版，1996年；

5、[日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年；

6、[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年；

7、陈端洪：《中国行政法》，法律出版社，1998年

Alfred C. Aman & William T. Mayton, “Administrative Law ”, West Group, ST. PAUL, MINN, 1992；

8、Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., “Administrative Law Treatise (Third Edition)”,Volume Ⅱ, Little, Brown and Company, 1994；

9、王锡锌：《需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》，《法商研究》，2001年第3期；

伍劲松：《论特别权力关系》，《华南师范大学学报(社会科学版)》，2004年第四期

10、杨临宏著：《特别权力关系理论研究》，《法学论坛》，2001年第4期。