作者：李洪雷（中国社科院法学研究所）

文章来源：中国宪政网

一、行政裁量的概念

行政裁量权(administrative discretional power)意指行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使权力的自由。根据普通法世界行政法学者的认识，裁量权的中心含义就是官员在运用权力作出决定时，对决定的理由和标准的确定拥有较大的自由空间。【1】牛津大学著名行政法教授克雷格认为，所有对行政机关授予权力的规定，都可以分为两个部分：如果X存在，则行政机关可以或者应当做Y，在这两个部分都可能存在行政裁量权。在前一部分中，法律经常会运用一些具有开放结构的不确定法律概念，例如“公共利益”，或者使用一些主观性的语言，例如“大臣认为必要时”等；在后一部分，当法律规定的是“可以”时，行政机关经常就会拥是否采取某种行为的选择权，而对于具体采取措施的范围与方式等，法律也往往留给行政机关自己一定的判断空间。【2】在前者，法院审查的唯一方式是要求行政机关提供一定的证据正当化其判断，只要行政机关能够证明其判断具有合理的基础，法院就应当尊重；在后者，法院应当审查行政机关是否怠于行使裁量权、行使裁量权的过程是否适当以及是否存在滥用权力的情形等。【3】

从概念上来说，英国行政法行政裁量权所包括的范围要比德国行政法宽，在德国，行政裁量(Ermessen der Verwaltung)是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果发生，或者选择产生何种法律效果，【4】 可见德国法不承认行政机关在解释与适用法律时具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念并不意味着其授予行政机关裁量权。之所以不承认行政机关对不确定法律概念的解释和适用具有裁量权，是因为在德国法背景下，行政机关如果拥有裁量权意味着其拥有一定的裁量空间，从而法院的审查受到很大的限制，也即其仅能针对合法性而不针对合目的性（适当性）；而行政机关对不确定法律概念的解释与涵摄原则上要受法院的全面审查，只有在少数专业领域在不确定法律概念的（而不包括涵摄）上才例外地承认存在仅受法院有限度审查的“判断余地”。【5】

在英国传统法治（rule of law）概念中，裁量权被认为是有悖于法治原则的，在戴雪对法治的经典界定中，裁量权的不存在被认为是英国法治的一大要素【6】，许多学者都曾针对行政机关享有裁量权进行抨击，将裁量权与专断权力相等同。但是，在现代行政国家中，由于行政的广泛性和复杂性，行政机关为了有效地行使职能，必须拥有较大程度的自主活动的空间，从而行政裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。【7】行政裁量权对于保证个案的正义也具有积极意义。英国实行责任内阁制，内阁为权力行使的便利，会尽可能提出一些使行政机关享有广泛裁量权的法案。因此，否认行政裁量权的存在已经是不可能的了，关键在于建立有效的机制对行政滥用裁量权的行为加以控制。对于行政裁量权的控制有不同的途径，从主体上看有议会（包括监督专员）的控制、上级行政机关的控制、行政裁判所的控制以及法院的控制；从方式上看有事先的程序要求和事后的监督救济。但在英国行政法上占据中心地位的还是法院的事后控制。在德国法治国（Rechtstaat）概念中，行政裁量权的地位同样也经历了一个从否定到肯定的过程。19世纪前后流行的自由法治国和形式法治国理念，强调国家权力的可预测性，认为国家公权力要受法律规则的严格拘束，对于行政机关拥有裁量权持坚决排斥的态度，当然在德国行政权强大的现实背景下，这种思潮并未发生实际的重要影响；在进入二十世纪后，德国法治国理念也发生了转向【8】，占主导地位的实质法治国与社会法治国理念正视行政国家和社会国家中行政权膨胀的事实，在承认行政裁量权必要性的前提下，重视建构对行政裁量权的法律控制机制，行政法院在其中也同样扮演着最为重要的角色。【9】

二、对行政裁量权进行司法审查的宪法基础与类型

在奉行分权理念的英国，法院行政裁量权的控制需要进行正当性论证。英国法院和学界的论证，从传统上看一直是求助于越权原则（ultra vires）。英国主流行政法理论认为，越权原则是英国行政法的核心原则。“越权”一词意指“超越法律的授权”，根据越权原则，对行政行为（包括行政裁量行为）的司法审查权的正当基础在于法院在此过程中所做的正是贯彻议会意图。议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时，一般都要设定一定的权力行使的条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破。可见越权原则是英国议会主权原则在行政法中的体现。越权原则以两个相互联系的方法来实现这个目标。从狭义上来看，它要求行政机关必须遵守法定的权限（legal capacity），也即严格意义上的管辖权（jurisdiction in the strict sense）：例如一个机构如果仅被授予了对雇佣关系问题的管辖权限则其不能管辖无关雇佣关系问题的事项。从广义来看，越权原则被用来作为对行政机关权力行使行为进行控制的一系列要求的基础，例如遵守公平程序，为正当目的行使裁量权，不能不合理的行使权力等等。【10】从而越权原则就为司法审查既提供了基础又构成了限制。司法审查的基础在于法院通过这种手段保证行政机关的行为遵守议会所确定的界限，而如果行政行为在法律所规定的界限之内，则法院就不能干预。对于行政裁量的司法审查，也要放在这个框架中加以讨论。一方面法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，但另一方面，法院可以以议会在授权时绝不会允许行政机关将自己的决定建立在不相关的考虑或不正当的目的基础上为理由，对行政裁量权加以控制。

在传统主流观点看来，越权原则构成了司法审查的一个充分且必要的理据（rationale）。其必要性体现在司法干预的任何理由要能被接受都必须与越权原则保持一致，其充分性体现在司法干预的任何理由只要与越权原则保持一致，就不再需要对其正当性进行进一步的考察。目前在英国有许多学者从不同的角度对越权原则的合理性进行批判。【11】限于篇幅和主题，本文仅介绍与对行政裁量权的司法审查相关的批评，这主要涉及越权原则的不确定性和不现实性两个方面。

对越权原则的一个批评是其所导致的不确定性，这种批评认为，越权原则不能为采纳何种司法审查标准提供指导，因为当法院决定审查到任何一个程度时，都可以说诉诸于议会的意图。这导致有学者将越权原则称之为法院的一块“遮羞布”（fig leaf）【12】 ，它使得法院可以对行政行为干预到其认为适当的任何程度，而又避免对行政权威的公开挑战。 对越权原则的另一种批评意见认为，越权原则不符合现实。法院对行政裁量进行控制的传统理据是贯彻议会立法意图，但这有两个问题。首先，相关立法经常并未为法院提供采取这些控制手段的具体指示。在立法中经常也难以发现哪些是行政机关应当考虑的因素那些是不应考虑的因素。通过立法过程去探求这些问题也是不现实的。在立法的语言高度宽泛和开放时就更是如此。这时法院必然要运用自己的判断。其次，通过回顾对行政裁量权的控制形式的历史发展过程，更可以发现诉诸于议会意图方法的不现实性：这些控制形式不是静止不变而是处在不停的变动之中的，基本权利、正当期待和比例原则只是其中比较明显的几个例子，而这些发展是无法通过原因议会意图来解释的，它们都是基于法院的创造。法院经常声称，议会在立法时必然遵循被普遍接受的公平和正义的观念授予行政机关权力，不会授予行政机关不受法律约束的裁量权，法律不承认任何不受任何约束的裁量权，从授权性规范的目的来看，不合理行使裁量权便构成越权。厄普约翰（Upjohn）勋爵在Padfield案中认为，即使法律中明确规定授予决策者“不受约束的裁量权”，法院仍然可以进行干预，“议会法中即使运用了该形容词（即“不受拘束”的），也不能阻碍法院对行政机关裁量权的行使进行控制，也就是说，行政机关必须合法行使其权力，具有决定意义的是看法律规定以及其授予大臣裁量权的范围和目标，而不是其所用的那个形容词”。克雷格对此总结说，法院虽然往往声称其力图寻求议会立法的所谓真实意图，从而确保政府的权力必须限制在法律明确授权的范围内行使，但这往往是法院运用普通法的原则以及其他公平正义的一般原理来对行政权进行限制的一种修辞和藉口，或者说是一种司法寻求正当性的一种技术和技巧，往往与真正的议会意图无关，更准确地说，对行政裁量权的司法干预不仅是司法对议会意图的执行（implement）而且更是一种补充（supplement）。司法在此的作用是执行与贯彻与法治原则所要求的公平行政原则（principles of fair administration）。【13】

虽然越权原则受到越来越多的批评，尤其是随着欧洲一体化进程的加剧，英国传统的议会主权原则也受到越来越多的限制，建立在议会主权原则基础之上的越权原则也同样遭到抨击，但由于历史的惯性以及尚未出现得到普遍承认的、对司法审查基础的解释能力超过越权原则的新原则，目前英国行政法理论与实务仍建立在越权原则的基础上。

但既然越权原则在法院的实际司法审查活动中并没有传统理论所宣称的那种拘束力，英国法院在确定司法审查的标准和密度（强度，intensity）时实际上受到哪些因素的影响呢？从宏观上来说，这往往要受当时占优势地位的关于法院的正当作用的看法的司法思潮的影响。如果一个时期强调司法对行政权的控制，则审查密度就较高，也就是说，行政机关更易于因行政权力行使不合理而被判定越权，从而行政机关的判断余地（margins of appreciation）就较小，相反，如果当时的司法思潮更为强调行政权的独立性及行政效率，法院则会采取较小的审查密度，从而使得行政机关获得更大的判断余地。在二次世界大战期间，英国法院对于行政裁量权的控制曾表现为一种软弱的态度，但从1960年代司法能动主义有了新的发展，法院通过扩大越权原则的解释审查裁量权。从微观上来说，对裁量权审查的密度受到相关行政体制的影响，例如是否存在内部的行政审查，是否存在法定的上诉，行政机关的专业知识等。这一审查密度还特别地受到行政行为的内容的影响，这其中存在两个极端：其一是社会经济方面的政策性决定，在此法院的审查密度一般较低，其二是干预基本人权的行政决定，在此法院的审查密度一般较高。【14】

在英国法院对行政裁量权的司法控制方法中，可以区分出两个不同的层次。【15】 在第一个层次中，法院审查的对象是行政机关对裁量权的行使是否符合制定法所授予其权力的条件、是否符合制定法的目的以及是否考虑了不相关的因素、未考虑相关的因素，现在还包括是否侵犯了人权法所规定的基本人权等等。法院在这一层次上的任务主要是查明行政行为是否在法律所规定的四角（框框，four corners）之内，司法干预的理据相对而言也可以比较容易地通过法律解释和探求议会法的规定和目的来获得【16】 ；在第二个层次中，法院可能认为尽管行政机关有权追求某一目的，但其为达到该目的所采取的方式是不合理的、不理性的或者是不成比例的。在这一层次中，法院的角色不可避免地转移到对公平行政原则的保障上来。迪普洛克勋爵在G.C.H.Q.案【17】中将司法审查的基础划分为不合法与不理性两类，正与这两个层次相对应。这两个层次在英国行政法学上一般称之为权力滥用，而行政机关怠于行使裁量权则一般被看作独立于权力滥用之外的一种法院控制行政裁量权的手段。

德国同样是奉行分权原则的国家，如何寻求法院对行政权（包括裁量权）进行控制的理据、如何划定司法权与行政权的界限，也是其行政法学理论所要解决的问题。但德国与英国不同的是，德国有一部成文宪法，在德国，对行政权的司法审查是宪法的明确要求，它是宪法所规定的个人权利得到有效落实的重要保证。根据基本法第19条第4段，任何人在认为自己的权利受到公共当局侵犯时都可以诉诸法院。这个宪法保障被认为是基本法第1条第3段的联结规定，后者规定基本法所保障的基本权利对于政府三个分支部门，立法，执行与司法都就具有拘束力。既然19条第4段中所规定的“公共当局”仅仅指政府的执行部门而不包括立法与司法机关，这一规定就要求建立一个全面的司法控制体系作为保证公民基本权不受行政侵害的有效途径。【18】而对于行政机关和私人之间发生的公法争议拥有概括性管辖权的行政法院，在保障基本法所规定的基本权利复杂体系不受行政权力非法侵害方面具有首要的地位。不仅如此，联邦宪法法院还认为，基本法第19条第4段不仅仅意味着授予公民进入行政法院寻求救济的权利而且还影响到行政法院对行政机关权力行使行为进行控制的范围和密度。在宪法法院看来，这一规定授予了公民针对非法的行政行为获得“有效的”司法保护的权利。而这就意味着行政法院具有宪法义务去对被诉行政行为所依据的事实和法律认定进行全面地审查。【19】

德国学者认为，法治国原则在行政法领域的体现是依法行政原则，根据依法行政原则，行政机关的违法行政行为，法院可以审查，但法院可以审查的行政行为，也同时仅限于违法的行政行为，而不包括合法但不适当或不具有“合目的性”的行为，这是分权原则的要求。行政裁量行为如果是在法定界限以内，其斟酌选择的任何行为，在法律上均属于合法行为，法院无权加以审查和控制，即使是客观上违反国家目的或不符合公益，也仅属于不当行政行为，并不违法，行政法院不可以审查，只有上级机关可以根据行政监督权加以改正。德国《联邦行政程序法》第40条规定：“裁量应当符合法定目的，并不得超越法律规定的界限”；行政法院法规定的则更为具体，该法第114条规定：“行政机关经授权依其裁量而为时，法院仍得审查行政处理、与拒绝以及不作为之行政处理，是否因裁量行为超越法定范围，或因与授权目的不相符合之方法行使裁量权而违法”。

当行政机关解释和适用不确定法律概念时，德国行政法院原则上应从事实与法律两个方面予以不受限制的审查。但法律采用不确定法律概念有时是因为所规范的行政事务具高度属人性、技术性与经验性，行政法院如果对行政机关就该概念所作的具体化进行审查，即与司法职能的界限相抵触，因此允许行政机关适用（但不包括解释）这类不确定法律概念时具有有限制的自由决定空间，即“判断余地”。德国法院判决中承认存在判断余地的情形有如下几种：（1）考试决定。（2）与考试决定相类似的决定，主要是学校领域的管理行为，如留级决定。（3）公务员法上的部分决定。如选拔见习公务员，行政首长所作的职务分工，对公务员忠诚性、工作成绩、工作能力的考核决定以及职务晋升决定等。（4）由独立的、不受指示的专家所组成的、具有决定权限的委员会的决定。（5）预估(Prognosen)。在有关危险防御的行政法领域，如警察法、秩序法、环境法以及规范科技安全的法律中，所采用的不确定法律概念，除涉及价值判断外，并且常涉及对未来事项的预估。预估是基于现存与已知的事实，按照公认的经验法则推论判断未来发生某种事实的可能性。（6）风险决定(Risikoentscheidungen)。风险决定是在十分欠缺资讯的情况下，根据单纯的危险疑虑(Gefahrenverdacht)，采取防御措施。 (7)计划决定。有关计划行政的法律，虽抽象揭示了立法目的，但并不具有可以据以涵摄的构成要件，立法目的如何具体化以及应以何种方式达成，由主管机关规划。（8）法律上判断因素的决定。在法律构成要件之外，有时存在着在涵摄时需要预先注意的事项。如根据法律规定行政机关有权根据需要调动公务员的工作，现有公务员对行政机关对其进行的工作调动不服，行政机关则认为根据行政编制规划存在调动公务员工作的需要，此时行政法院应当根据行政编制规划审查是否具有此需要，而不得审查该编制规划本身。这在行政法学理论上被称为“因素理论”(Faktorenlehre)。

应当注意的是，承认在这些领域行政机关存在判断余地，并不是说法院完全不可以审查而只是说法院的审查应受到限制。根据德国判例与学说，行政法院对行政机关使用不确定法律概念所作的决定，可以对下列事项进行审查：对法律的解释是否正确？事实的认定有无错误？当由委员会作出行政决定时，其组织是否合法？是否遵守有关的程序规定？是否根据与事件无关的考量观点？是否遵守一般的评价标准？【20】

由于德国法严格区分行政裁量和不确定法律概念，而在对行政裁量的控制方式中又大量运用比例原则（参见下文），这导致德国法院对行政行为的司法审查显得过于严格，法院甚至常常以自己的意见代替行政机关的决定。因此目前德国也部分学者从权力分力的角度认为法院应当谨守司法权的界限，不可侵越行政权的固有边界。但坚持司法严格审查目前仍然属于德国的通说。

三、权力滥用（一）：不合法(illegality)

（一）不恰当的目的(improper purposes)

行政机关行使裁量权必须符合法律的目的。一部法律在授予行政机关一定的裁量权时，都有其授权的特定目的，不过这种目的可能是明示的也可能是默示的。行政机关在行使裁量权时必须按照法律的目的行事，如果目的不当将构成滥用裁量权的越权行为。尽管英国法院一直坚持说司法审查只是保证行政机关在其权力界限范围内行事而不是以法院自己的判断取代行政机关的判断，但在实践中这一界限其实并不清晰。

当法律明确规定了授权目的时，则对法律的目的确认是法律解释的问题。有时对法律名词或术语的解释仅仅是寻求其自然的或普通的含义，但一个术语在不同的法律中的普通含义也可能是不同的。因此对于术语的解释经常要根据其所属的制定法的整体目的。英国法院在传统上不允许在进行法律解释时参考议会的立法文件与材料，这种态度现在已经改变。当法律文字比较模糊，或者立法文件有助于辨明立法所要解决的实际问题或立法意图，法院经常会参考议会的立法文件。即使法律明确规定的授权目的，法院有时也会承认行政机关有权追求那些“合理的附属于”法定目的的目的。

当法律没有明确规定授权的目的时，行政机关在行使权力时仍然要与法院所确定的该法律的隐含目的相一致。【21】 在一个案件中，教育局因为某公立学校的两名主管人员反对教育局的教育政策为理由撤销了其职务，虽然法律仅规定学校主管人员的职务应由任命其职务的教育局撤销，贵族院仍认为，该权力的行使不应损害学校主管人员独立行使职能，否则就违反了法律授予其权力的目的。【22】

当行政机关只是为了某种单一的目的而行使权力时，问题比较简单，但是在很多案件中行政机关会出于多种目的行使权力，其中部分是合法的，而有部分是不合法的，这就比较复杂。根据德·斯密思对英国相关案例的归纳，法院对多重目的问题的处理，各种案件的不同的情况采取多种不同的检验方式，采取不同的检验方式对法院的判决具有重要影响，但没有哪一种检验方式是完全令人满意的，法院也往往同时采取两个甚至更多的检验方式。【23】 （1）权力行使的真正目的是什么？如果权力的行使能够保证达到制定法本身所追求的正当目的，则即使其也具有某个附带的效果就是无关紧要的。例如，法律基于公众利益的需要授予内政大臣可以遣返在英国非法居留的外国人，在一个案件中，原告认为内政大臣遣返一个外国人的目的并不是为了公众利益，而是因为美国要求引渡该外国人，因此将该外国人驱逐出境满足的是美国的要求，而非基于公共利益的考虑。原告因而认为内政大臣的行为构成了裁量权的滥用，应予撤销。上诉法院经调查认为内政大臣所作决定的目的符合该项法律的目的，即内政大臣是为了正当公众利益而命令该外国人回国的，所以尽管该决定同时也满足了美国的要求，而且内政大臣确实也非常乐意能够满足美国的要求，仍并不构成裁量权的滥用。（2）权力行使的主导目的是什么？如果行政机关所追求的数个目的中仅有一个是被允许的，则应依据主导的目的的判断该行为的合法性。（3）如果不是为了该非法目的，行政机关是否就不会再行使其权力？（4）行政机关所追求的数个目的中是否存在合法的目的？如果存在任何的合法的目的，则即使也存在其他不合法的目的也不影响行为的效力。这种检验方式在英国案例中只出现过一次，而且即使是这一次也极具争议。一般认为，在此情形，只有该正当合法的目的能够在实质上符合制定法赋予行政机关该权力的目的时，才能挽救行政行为的效力。（5）行政机关所追求的数个目的中是否存在非法的目的？如果存在任何非法目的，并且该目的在实质上影响了行政行为的作出，则因为其考虑了不相关的因素而属于非法行使行政权。这种检验方式反映了不正当的目的与不相关考虑的概念之间具有密切的关联。（6）如果行政机关仅出于该合法的目的或仅考虑该相关的因素，其是否会作出相同的决定？这是对前面实质性影响检验方式的修正。在一个案例中，广播诉愿委员会依据数个理由拒绝了申请人的诉愿申请，该理由中只有一个是非法的，即如果受理该请求将会给委员会的有限人力造成太大的负担。法院认为，在非法的理由与合法的理由可以分离的情形下，如果委员会依据合法的理由可以作出完全相同的决定，则应维持该决定。

德国联邦行政程序法和行政法院法都明确规定，行政裁量权的行使不得违反法律的目的，否则就构成裁量瑕疵。在行政法院的司法实务中有大量以行政裁量行为违反法律目的而被撤销效力的案例。

（二）违反相关性(relevancy)

如果行政机关在行使裁量权时考虑了不相关的因素或者未考虑相关的因素，法院将会判决裁量权的行使不合法。但如果行政机关在作出决定时仅仅是考虑了不相关的因素但这并未影响其最后的决定，则并不影响其决定的效力。格林法官曾说：一个被授予裁量权的人必须依法办事，必须注意一定要考虑的事情，同时必须拒绝考虑无关的事情。如果他不遵守这些规则，那么他将有可能被认为采取了不合理的行动。【24】 例如在一个案件中，一名教师仅仅因为有红头发就遭到解雇，在他提起诉讼后，法院判处有关行政当局败诉。法院做出此种判决一方面是由于行政机关的决定明显不合理，另一方面也是由于该行政当局考虑了不应该考虑的因素，因为根据一般的观念，教师的红头发并不影响其教学活动。

如果能够确定行政机关受到了不相关因素的影响，就无须证明该因素是影响行政决定的唯一或者是主要的因素。【25】 一般的规则是只要能够证明这一影响是实质性的就可以了。因此对原告而言，以不相关的考虑为基础起诉裁量行为比以不恰当的目的为基础更为有利，尽管这两者的界限有时很难划分得清楚（这是因为作出行政决定时所应考虑的因素往往也就是与制定法目的有关的因素）。

在确定行政机关可以或必须考虑那些因素时，法院再一次面临法律解释的问题。如果在授权法中明确规定了相关因素，法院要确定这些因素是否是必须要考虑的因素，如果答案为肯定，则还要确定这些因素是否应解释为已经穷尽了应考虑的所有因素。如果授权法中没有明确规定相关因素，则法院要确定允许可以考虑的因素是否已经受到了隐含的限制，如果答案为肯定，则还要确定受限制的程度。但英国法院一般并不愿意在判决中详细地列举出行政机关在每一个案件中所应当考虑的所有因素。

当原告起诉行政决定未考虑相关的因素时，法院一般要评估被忽略因素的实际或潜在的重要性，虽然这种评估具有某种程度的猜测成分。法院对被忽略因素的重要性的判断随着行政领域的不同而有变化【26】 ，而且法院总的倾向是不愿意单纯因为行政机关没有考虑相关的因素而宣告行政决定无效，在这种疏忽与行政决定之间不存在因果关系以及被诉行政决定没有对私人权利发生决定性影响时更是如此。【27】

在许多案件中涉及到行政行政机关在作出决定时考虑了财政方面的因素，这是否合法并不能抽象的一概而论，而是依赖于权力的性质以及权力行使的情境。【28】

目前英国的法院有权以调卷令的形式为行政机关的重新决定指出方向并要求其依据法院的判决作出决定，除此之外，法院的角色被限制在保证行政机关依法行使裁量权上。因此如果原告申请法院以执行令（mandamus）的形式要求行政机关在合法地考虑相关因素的基础上行使裁量权，则该强制令的内容只能是要求行政机关依法听证并作出决定【29】，尽管通过指出原先决定所依据的不应被考虑的因素，法院也间接地指出了行政机关合法行使裁量权的特定方式。【30】

在一些案件中，争议产生行政机关在作出决定时是否必须考虑政府政策，这些政策一般是规定在没有法律效力的政府通告（circular）中。根据英国法院的判例，地方当局有权不执行违反法律规定的政策文件，另一方面，环境部的文件或者规划政策指南其性质尽管仅仅是建议性的，但地方当局和部长在作出有关发展控制的决定时必须予以考虑。不能以政策为根据将原本应予考虑的因素不予考虑，反之亦然。然而如果行政机关要背离政策就必须提供这样做的理由，这样可以使得相对人知悉该行政决定为何成为政策适用的例外以及该行政决定的实质理由。【31】

关于德国法院对违反相关性的审查，参见本文第二大部分的论述。

（三）侵犯基本人权(fundemantal rights)【32】

长期以来英国缺乏一部保障公民基本权利和自由的成文法典。但这并不意味着英国法不承认公民的基本权利和自由，实际上英国公民可以自由地做其所愿意做的任何事情，只要这一自由没有受到制定法或普通法的限制。保护公民的这些权利和自由不受政府行为侵犯的方式有三种：（1）适用欧共体法。尽管欧盟尚未正式承认欧洲人权和基本自由公约，但欧洲法院的判决一直认为，“基本权利是一般法律原则不可或缺的一部分，本法院应确保其得到保护”，这说明该公约的原则构成了欧共体法的一部分，当欧共体法直接适用于英国时，欧洲人权公约也直接适用于英国。（2）为履行英国所承担的国际法上的条约义务适用欧洲人权和基本自由公约。当欧共体法不具有直接效力时，欧洲人权公约中所规定的义务就不能作为英国公民权利的来源。然而在对英国的制定法进行解释时，应当符合以下原则，即只要有可能，就应将制定法解释为是力图实施人权公约中所规定的义务并且不与其相抵触。换句话说，存在一个议会力图使其立法符合英国的条约义务的推定。议会当然可以违背这些条约义务，但若如此就必须通过明确的语言或至少是必要的暗示。当立法语言本身比较模糊，可以进行多种解释时，则应当作符合条约义务的解释。（3）适用普通法有关基本权利和自由的规则，只要其未被制定法限制或取消。由于缺乏制定法的基础，在法院通过上述三种方法保障公民基本权利和自由、控制裁量权时，应当以裁量权的行使不合理或不理性，而非不合法的名义。

1998年英国人权法的制定和通过改变了这一状况。自人权法从2000年开始生效后，所有的公共机构都要遵循该法所承认的欧洲人权和基本公约中的规定，如果其违背了这些规定，法院可以废弃其所作出的决定。这时司法审查的基础是不合法而非不合理或不理性，因为公共机构已经违背或超越了作为制定法的人权法。然而法院对这类案件的审理要比其他案件更为复杂，因为适用的标准是规定在国际条约，也即欧洲人权和基本自由公约中的。进一步而言，法院在解释这些标准时还必须考虑位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院的判决。

在德国，基本法首章即明确规定对公民基本权利的保障，除了表明对人权传统的继承外，并明确基本权利对于所有类型的公权力具有直接拘束的效力。【33】 在经过了纳粹践踏人权的时代之后，基本权利构成了宪法不可分割的一部分和自由民主制度的核心。它一直是德国基本法的“磁场中心所在”，“就象磁铁般牢牢地吸引住基本法其他部分与几乎所有普通法律的内容，对它们起了引导、放射、影响与塑造的作用”。经过联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，已经使得基本权利成为相当稳定的规范性标准。【34】基本权利的具体内容包括人性尊严、人身自由、法律之前人人平等、宗教信仰自由、言论自由、婚姻家庭和生育自由、受教育的权利、机会自由、结社自由、通讯邮政和电信自由、迁徙自由、选择职业的自由、住宅不受侵犯、财产权、继承权、请愿权、不被引渡权、庇护权和选举权等。根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，个人不再是行政的“屈从者”，而是“成熟的市民”，行政机关必须给予尊重。公民在遇到困难时有权要求行政机关给予帮助，在行政需要时，有权与行政机关以对等的主体地位签定合同。在行政活动与自己有关时，公民有权申请和被通知参加行政程序。而在德国行政法院看来，宪法基本权利的规定构成了行政裁量的客观界限，行政机关行使裁量权必须遵守，否则构成裁量瑕疵。例如，在一个案件中，联邦行政法院认为，在作出驱逐与德国公民结婚的外国人的裁量决定时，必须遵守基本法第6条第1款的规定：“婚姻和家庭受国家法令的特别保护”【35】；在另一个案件中，某政党为政治宣传需要在街道上设立广告栏，行政法院认为，行政机关在决定是否发放特别占地许可时，必须考虑基本法第5条第1款关于表达自由的规定以及第21条第1款关于政党的规定。【36】

四、 权力滥用（二）：不合理或不理性

（一）概述

即使行政机关的裁量行为通过了法院对其目的性和相关性所进行的审查，法院仍然可以审查其是否不合理（unreasonable）或不理性（irrational）。这里的问题并非行政机关是否背离了授权法的目的，这是“不合法”的检验所关注的问题，而是裁量权是否被恰当地加以行使（improperly exercised）。

被用来表示这种意义上的对行政裁量加以审查和控制的术语很多都并不准确甚至具有一定的误导性。这方面最著名的表述是格林（Greene）勋爵在韦德内斯伯里案中的判决。【37】 该案的案情为：1932年星期日娱乐法将星期日开放使用电影院合法化，并授权核发执照的主管机关于核发准演执照的同时可附加其认为适当的限制条件。本案原告是位于史塔夫郡的Gaumont电影院的经营权人，被告是依据1909年电影法有权核发准演执照的主管机关，原告公司向被告机关提出申请，请求被告机关核准于星期日开放使用Gaumont电影院放映电影，被告准予，但附有下列条件：十五岁以下儿童，不论是否由成人陪同，均不准入场。原告因而起诉，请求法院宣告此项附加条件不合理且逾越权限，一审法官柯林（Henn Collins）驳回原告之诉。原告不服，向高等法院提出上诉，本案争议重点为：核发执照的主管机关可以附条件核发，但这种限制性条件是否毫无限制？法官格林勋爵认为，行政机关行使裁量权时不得有以下情形：恶意（bad faith）、不诚实（dishonesty）、忽视公共政策（disregard of public policy）等，只要行政机关裁量权的行使不具备这些情形，法院即不得加以质疑，因为法院不是政府机构的上诉法院，所以不能用法院的判决去代替政府机构的决策。格林勋爵认为，只有在行政机关的决策非常不合理以致任何理性的机构都不会做出类似决策时，法院才能以行政机关未合理行使权力为由进行干预。这一表述被此后的许多判决所接受，并被称为“韦德内斯伯里不合理”。但批评者认为这一表述实际上是一种同义反复，不能为我们判断行政裁量权是否被恰当地行使增加任何的确定性。

不合理或韦德内斯伯里不合理经常被用于指示那些特别极端的不恰当的行为，例如恶意（bad faith）作出的行为，或者荒谬的（perverse或absurd）行为，这些都表现了决策者的“举止若狂”。在1985年的G.C.H.Q.案（Government Communication Headquaters）【38】中，迪普洛克（Diplock）勋爵采取了另外一个术语，这就是不理性。G.C.H.Q一案的案情为：政府通讯总部G.C.H.Q是外国联邦部下的一个公共服务分支机构，其主要的功能在于确保英国军事及官方通讯的安全以及提供政府机密的情报，而与国家安全息息相关，该部员工均被允许，事实上是被鼓励，参加全国总工会(national trade unions)，直到本案发生时，在政府与全国总工会间有一长期适用的惯例，即任何有关雇佣条件的改变必须经过事前协商。1984年1月25日，外国联邦部州务卿在未经过事前协商的情形下，于英国下议院宣布，政府决定颁布新的服务条件并立即生效，条件的内容是政府通讯总部员工不得再参加全国总工会，只能加入分部员工协会（The Departmental Staff Association），该部的六个工会及个人员工为此提出诉讼，主张被告违反程序上的义务，没有在行使权力前，公平地征询利害关系人意见。本案争论焦点为：法院的司法审查权限可否基于程序不合法的理由审查该命令，特别是（1）该命令来源于国王特权（royal prerogative）而非成文法；（2）该命令事关国家安全，本案判决理由及结果为：公务员的行政行为不能因其法源是普通法而非成文法即可豁免司法审查，另外，如果本案不涉及国家安全的问题，原告有合法的期待，部长在颁布命令前，与原告进行事前协商，但本案中，被告证明事前协商有引发政府通讯总讯骚动的可能性，因此法院认为被告是基于国家安全的考虑，拒绝事前协商，而国家安全的重要性应优于原告合理的期待，因此，驳回原告之诉。G.C.H.Q一案的判决具有重大意义，这既体现在由于迪普洛克勋爵宣称比例原则可为英国司法审查的基础，为比例原则正式进入英国打下了基础，而且体现在其明确将司法审查的范围扩张到国王特权。但我们这里所要关注的则是迪普洛克勋爵对“不理性”这一术语的界定，他认为，不理性表示行政决定“如此令人不可容忍地违背逻辑和普遍接受的道德标准，以致任何运用自己的思维解决该问题的合理之人都不会作出该决定”。这一表述在承认法院可以运用逻辑和普遍接受的道德标准作为评判行政决定是否合理方面比较准确地反映了司法实践，但其同样无助于对非法行政决定进行任何更为明确的分类。另外，不理性这一术语还容易使人从决策者的精神状态角度判断行为的恰当性，但实践中决策者真正处于一种不正常的精神状态的案件是非常少见的，很多被归于“不理性”名下的行为其主体往往具有冷酷的理性和正常的精神状态。

在最近的一些案件中，法官也使用这样一些表述来指示裁量权的不当行使，例如“一个决定是如此不合理以致任何合理行为的人都不会作出该决定” ，或者该决定会引起这样的感慨:“天啊，这当然是错误的！”这些表述有助于确定哪些行为可以归于不合理或不理性的范围，但都未能准确地揭示判断行政裁量是否不合理或不理性的标准和因素。

韦德内斯伯里案确立和深化的合理原则的内容主要有：行政机关行使裁量权作成行政决定时，考虑不相关因素或不考虑相关因素，目的或动机不正当，以恶意或不诚实行使裁量权，忽视公正政策等。正如该案法官格林勋爵所说的，这些不同的项目之间存在相互交叉重叠，不仅如此，其中那些有关相关性的问题现在一般都已经归到不合法而不是不合理名下，因为它们逾越了授权法的目的或目标，从而使得该决定超越了制定法的“框框”（四角，four corners）。根据德·斯密思的归纳，目前被英国法院判决属于行政裁量权的不恰当行使的形式可分为以下种类【39】：

1．行政决定过程存在实质性瑕疵。其所着眼的是作出该决定的动机或支持该决定的推理过程，作出该决定时所考虑的因素，对该决定加以正当化的方法等。可归于这一类的有：1）恶意。2）对相关因素的不适当权衡。3）狭义的“非理性”决定，也即明显不符合逻辑或任意的决定，或者缺乏充分证据或推理支持的决定。

2．行政决定违反了规制行政权力行使的普通法或宪法原则。即使是裁量权以最为宽泛的语言所授予时这些原则仍应适用。应考虑的原则是：1）法律确定性原则，其要求保护私人的实质性正当期待。2）平等原则，其要求行政决定应当符合一贯性，并且不得对私人作不公平或不合理的差别对待。3）比例原则。

3．压迫性的行政决定。压迫性行政决定是指对私人的权利或利益施加了不必要的过分干预的决定，其所关注的是行政决定的最终结果，及其对私人的影响，而不是作出该决定的过程。

（二）行政决定过程中的瑕疵【40】

1．恶意（bad faith）

正当行政决定的一个基本要求是其未受到欺诈（或不诚实）、怨恨（malice）或个人私利等动机的影响。如果成为行政决定基础的恶意使得行政权力超越了授权法为其确定的“框框”，则该行政决定也可能被归于不合法。

如果行政机关作出决定所实际上追求的目的与其所公开声称的目的不一致，无论其实际追求的目的是个人私利还是其他的公共利益，该决定都属于欺诈性决定。如果行政机关作出行政决定是出于对该决定直接相对人的憎恶，则该决定属于怨恨性决定。

2．对相关因素的不适当权衡（the balance of relevant considerations）

对行政决定的相关的因素的权衡与衡量首先是行政机关的任务，法院在原则上不应干预。但是如果行政机关在衡量时，对某个相关因素的份量予以了明显过分的估量或者明显不足的估量，法院可以以其属于不合理的决定为由将其撤销。

3．违反理性：逻辑，证据和推理

尽管不合理与不理性的概念现在在英国法上经常交换运用，但严格意义上的不理性仅仅是不合理的一个方面。严格意义上的不合理决定体现为：没有充分的推理，缺乏能够公开的逻辑或清晰的证明。极端不理性的行政决定包括那些通过任意性的方式，例如掷硬币或咨询占星家而作出的决定。不那么极端的不理性决定则包括那些其证据和理由之间缺乏逻辑联系的决定，说明的理由不足以证明其正确性的决定，或者缺乏足够证据的决定等。

没有说明决定的理由固然可能构成对公平听证原则的违反，但有时也可以导致行政决定不理性。当制定法或者普通法要求某些领域的行政决定必须说明理由时，对理由的说明必须是“充分并且明白的”。行政机关对行政决定理由的说明无需和法院说明其判决理由一样严格，但是原告如果能够证明行政机关未能说明其解决法律问题或事实争端的方式，或者证明存在其他能够导致对决定过程的实质怀疑的其他推理的欠缺，则法院可以以存在实质性偏见为由将行政决定撤销。

公法上的决定和契约一样，也可能因为缺乏明确性而无效。一项缺乏明确性从而难以准确判断其所禁止的事项的附属性法律或法定条规可能因此而被判决无效。然而在最近的Percy v. Hall案【41】 中，上诉法院对此前的权威判决和学说作了一个详尽的考察后认为，一项附属性法律，只有在其语言是如此的不明确以致于无法识别其涵义，或者其法律后果是如此的不明确以致于其无法加以确定的适用时，才能宣告其无效，单纯的模糊并不足以宣告其无效。授予规划等许可的前提条件如果根本无法确定其含义难以理解其含义也可能会被宣告无效。

法院在司法审查中一般不能审查行政机关对于事实问题的判断。但这存在两个例外，其一，某事实的存在是权力行使的条件；其二，行政机关将错误当成真实或者误解了作为行政决定基础的事实，与此相似的情形是行政决定所赖以为基础的事实缺乏证据的支持或者证据在整体上不能合理地支持该事实。

应当注意的是，法院不能因为一方当事人未提供证据就因此而得出不利于该当事人的结论。Lowry勋爵曾说过，“如果沉默方未能提供证据…可以得到解释…则该沉默有利于他方当事人的效果可能会减轻或者取消”【42】。

在英国被归入行政决定过程中的瑕疵的这几类行为，在德国也被归入滥用裁量权的类型中。