作者：郑英模（日本司法书士会连合会）

文章来源： 法治政府网 2007-07-03 10:12:20 |

１．日本的法律家制度

日本的法律制度的发祥是起源于明治政府，其认为应实行建设近代国家为基盘的司法制度，在１８７２（明治５）年８月３日司法大臣江藤新平发布了太政官无号达司法职务定制，其规定了证书人、代书人、代言人的职业制度[1]。

在司法职务定制当中，把代书人为定位为，为了不知如何写诉状的人，「作成向法院提出书类为业之人」。因为当时不识字的人很多，所以除了向法院提出的书类以外，作成向市町村公所或警察相关所提出的书类，也都拜托代书人来做（亦即代书人系包含现在的司法书士与行政书士的两种业务）。

证书人系定义为「为了证明有不动产所有权移转与赁借贷，在契约书的最后为证明文字[奥书]为业之人（当时尚未有登记制度）」[2]。

代言人系定义为「代替不能向法院传达诉之主旨之人，而在法院以辩论为业之人。」

其后，１８８６（明治19）年8月13日法律第一号制定了登记法，规定以法院为登记机关，所以以作成向法院提出书类业务的代书人也为此一登记业务。

此为登记与司法书士之关系的开始，此处之登记可以理解系以非讼事件为对象，而属于法院之事。

２．司法书士制度与律师制度的不同（任务分担）

如前所述，日本的法律职业制度系从证书人、代书人、代言人制度开始的，其中的证书人（现在的公证人）系一种半公半私的特殊制度。代书人（现在的司法书士）与代言人（现在的律师）可说是一种完全的民间法律职业。因此在检讨制度时有必要就司法书士与律师（另一种民间法律职业）的关系做以下的整理。

民主主义为基盘的近代法治国家社会形成和法学教育的充实有比例关系。其同时也一定比例的充实了法学教育。而法学教育的充实也反射地形成权利主张型社会，其结果为增加了人与人之间的法律纠纷。在这样的法社会生活的变化中，必须增加提供法律职能的法律服务是可以想象的。但是当发生法律纠纷时，纵使寻求裁判解决，也不能说任何人必须绝对委由法律职业家之律师或司法书士来解决，可以预测不论裁判的胜负，「自行参与，自行主张自己的意见，就能理解接纳」的人也会增加[3]。

但是虽说是「自行对应法律纠纷」，一般人并不习惯刑事事件，难以想象可以自行对应，所以一般人可以自行对应的法律纠纷，应该是仅限于民事事件。

在此从日本宪法所赋予律师的任务来看的话，律师的使命是「维护基本人权（律师法第一条）」，基本上可以认为其系把「律师定位为处理刑事事件的法律职能」[4]。律师制度其严格来看的话，「代理人型」为其基本[5]。

相对于此，司法书士系基于日本国宪法第二十九条的「保护财产权」，来作为其使命的（司法书士法第一条）。因此，司法书士应系以处理民事事件（财产权的保护任务）为其「法律职能」。从其制度沿革来看的话系以「本人支援型」为基本[6]。

３．司法书士业务

所谓司法书士的「业务」与处理行政机关「法务局等」所处理的「事务」系不同的。与此为区别，在行政机关外的称为「司法书士所提供的法律服务」。

(1) 登记相关业务

所谓登记相关业务其意义为，与登记相关连业务全部（不问系不动产、商业、法人登记，从申请登记前至登记完了后的一连事务）。

① 不动产相关登记业务

司法书士所进行的业务为，为了进行登记申请所为必要的「书类作成与代理申请」。

所谓代理系使法律效果发生于本人的制度。司法书士对于法务局所行使之「程序代理[7]」直接对本人或当事人（以下称「本人等」发生法律效果，并非是本人等的法律行为之代理（例如买卖契约的缔结）。

但是所谓登记程序的真正担保系在于赋予司法书士使命与职责的履行，并非仅是囫囵吞枣依照依赖人的指示，而系司法书士要自行为了真正地登记申请而形成心证，所以其为登记以前的业务（以下简称「前段业务」）,也要与对方相交涉，其也会产生关于契约代理的必要。因而「司法书士具有处理民事事件的法律职能」（参照，前述「２．司法书制度与律师制度的不同」），不论其是否为代理型，把具有「法律职能」的司法书士定位为「具有处理所有关于登记事务程序的法律处理权限之专门职业」。

② 关于商业与法人之登记业务

目前在日本的经济交易主体大约是以３２０万间[8]公司为中心的活动。商业登记制度系为了谋求这些公司经济交易的安全与圆滑之制度，为日本经济社会发展与秩序维持所不可欠缺的制度。

司法书士所参与的商业与法人登记业务（法人登记程序准用商业登记相关程序规定）不仅是基于依赖人所作成的议事录分别登记事项作成申请登记，而且在前段事务，为了要实现依赖人的意图，也进行包含合法地召开股东大会，提出议案的整理等相关经营指导等业务的商谈。而且，在３２０万间公司中占了大部分的中小企业公司也寻求司法书士能就企业法务领域或商事相关之所有领域的法律相关事务作参与，此可以说是目前的现状[9]。

又，在后段事务，例如商法或公司法等其它相关法规所定的期日之管理等，在为代表登记完了后的管理事务的职务也包含之。更进一步，公司法第八条相关连之不正竞争防止法第三条的商号使用禁止请求、同法第四条与第五条的损害赔偿请求等即有必要取得代理权。

为了要充分发此一商业与法人登记制度挥的机能，要为真实法律关系的适正登记，并谋求提供迅速的登记信息。

因此就关于把商业与法人登记的登记程序作为最终目的的法律业务，约款或议事录等书类的作成，为了要能担保依据公司要求所为登记的申请程序之真正性，对于司法书士为了要使其得以行使相关代理业务制度，其有扩充之必要。

(2) 关于裁判业务

简易裁判诉讼代理业务从２００２（平成14）年法律第33号成为司法书士的独占业务。司法书士得以参与的裁判业务有「书类作成」与「简易裁判诉讼代理」。如前所述「司法书士制度与律师制度的有其不同，基本上系以民事事件为对象的「书类作成的本人型（亦即帮助本人的诉讼行为，和本人为两人三脚的诉讼支援职务[10]。

因此，司法书士所为的简易裁判诉讼代理也可以说是本人诉讼支援型的延长线。

＊ 译者注 ［］内为日文原文。

(翻译 林美凤)

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[1] 在司法职务定制以前的将户时代与幕籓体制时，并不存在幕府所承认的公的民间法律职业，向奉行所提起诉讼时，系付钱雇请该地之知识渊博者或诉讼关系人住宿处[公事宿]的老板或掌柜为代书人或代言人的工作，可自由为之，证书人的工作则由地方士绅[名主]或村民委员会主任[庄屋]为之。

[2] 但是证书人在１８７３（明治６）年９月太政官布告中，修改为「户长作骑封印来证明之」，因此实际上行使证书人职务机能之人，在１８８６（明治１９）年的公证人规则制定之前并不存在。此处证书人制度与代书人及代言人为相异，其定位可理解为系作为半公官半私的一种制度设计。

[3] 伴随法教育的充实，可以见到具有法律知识之人的一般倾向。

[4] 基本人权的维护活动，系对照于刑事事件。过去，代言人系受检察官监督，代言人的考试也是由检察官来行使，其理由也是可以理解的。

[5] 代言人系为「代替无法表达诉之主旨的人，在法院以辩论为业的人」，所以其常态系作为代理人而发言。

[6] 「代为作成书类之人」很难说是代理人。

[7] 纵使是「程序的代理」的代理，司法书士进行程序所产生的「登记的法律效果」当然及于本人。

[8] 2005（平成17）年底为止。参见：［日］商事法务1788 号35页。

[9] 特别是依据公司法之施行，公司经营相关的机关设计，组织变更等的商谈也有增加，非仅在商业登记申请而已。

[10] 不论是代理人＝单独型（律师）或支援＝给予建议＝两人三脚型（司法书士），其结果在「本人受影响」上，均是相同的。亦即，诉讼代理虽说是赋予律师的专属权限，此处有必要理解，「律师权限的部分也可能由司法书士来行使」（相同的关于律师也可以这样说，律师「也可行使登记申请之代理」）。