作者：尤东（浙江省金华市人民检察院法律政策研究室）

魏迪（浙江省东阳市人民检察院）

文章来源：北大法律信息网 2007-09-22

一、我国国家赔偿归责原则概述

国家赔偿法实施以来已有十多年，在保障公民权利、促进依法治国方面发挥了较大作用，但实施效果距立法宗旨和民众的期望相差甚远。国家赔偿法在实践中暴露出的缺陷，受到社会各界的广泛关注，尤其是关于国家赔偿的主体、范围、归责原则、标准和程序等问题，近年来成为研究的主要热点问题。其中，归责原则问题是国家承担赔偿责任的根据，反映着国家赔偿的价值取向，并决定着赔偿责任的具体要件、赔偿范围和赔偿程序等诸多问题，可以说是国家赔偿法的核心问题。因此，科学设定国家赔偿的归责原则具有十分重要的意义。

作为法律术语的“归责”，最早见之于民法学，指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责”， 近代国家赔偿责任理论脱胎于民事侵权责任理论，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有深深的民法胎记。“国家赔偿法是民法的特别法”的观点在日本甚至长期占据主导地位。 国家赔偿的归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准，即当某种损害结果发生后，国家依据什么来承担赔偿责任的问题。作为一种特殊侵权行为法的国家赔偿法，归责原则在国家赔偿制度中同样也是一种根本性的制度。从国内外的理论研究和国家赔偿的实践看，国家赔偿的归责原则大致上有三种，即违法责任原则、无过错责任原则和过错责任原则。

事实上，国家赔偿的归责原则问题在我国一直是个颇具争议的话题。《中华人民共和国国家赔偿法》总则第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则将违法归责原则规定为国家赔偿的归责原则，该原则首创于瑞士，以职务违法行为为归责原则的根本标准，而不以国家机关及其工作人员是否存在主客观过错为标准。这也即意味着国家机关的职权行为只有违法侵权的才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，不论国家机关及其工作人员的职权行为是否存在过错、是否给公民造成了实际损害，国家都不承担赔偿责任。立法之时确立这一原则主要考虑的是违法责任标准较易掌握，但国家赔偿法经过十多年的制度运作，在司法实践中暴露出很多弊端，亟需改进和完善。

二、国家赔偿违法归责原则的制度缺陷

（一）违法归责原则的出发点与落脚点存在错误和偏差

我国国家赔偿法第一条明确规定：“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因此，可以说国家赔偿法的意义首先——甚至主要——即在于对公民合法权益的保障。因为很多国家活动经常会对公民的权益造成损害，如遭受损害的公民得不到赔偿的话，轻则个人受到一些损失，重则使公民的宪法权利变成一纸空文；其次才是对国家机关活动的规范，因为损害是由国家的某种违法行为造成的，假如违法行为造成损害却不予赔偿或赔得很少，就不利于监督国家机关的职权行为。

从逻辑层面来看，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而非侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应由其自身承担的考虑，实际上变相地把赔偿责任当作了评价责任与追究责任，而不是弥补责任。事实上，国家赔偿责任的“本质不在于如何评价国家机关及其工作人员的行为，而在于弥补受害人的损失” 。有论者对此形象地打了这样的比喻：以评价和追究责任来定位归责原则类似于当有人把一个孩子推进河里的时候，人们不去救助落入水中的孩子，而是站在岸边争论推人的行为是否合法、推人者应当承担什么样的责任。 而从价值层面上来说，违法归责原则侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不以公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身就违背了设立国家赔偿制度的初衷和终极价值目标，可以说是价值理念上的迷失和错乱，与国家赔偿制度所应体现的权利本位和人权保障等基本价值观念存在着严重背离甚或冲突。 因为国家赔偿法是一部救济法，而不是责任法；国家赔偿制度的本质是对损失的负担或弥补，而非对造成损失的行为或原因的评价，这一点可以得到历史的印证。从历史发展的实践观之，国家赔偿是一种由于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果，其设立目的在于改变沿袭了几千年的封建政治架构下国与民之间的“国家（集体）本位”的政治哲学，从而尽可能地保障处于不利地位的国家行为相对人的合法权益。

事实上，由于违法归责原则着眼于对造成损失的行为的评价上，致使归责原则变为评价责任和追究责任的综合体，导致在实践中时常出现无辜受到损失的主体却得不到应有赔偿的情形，无端增加了受害人获得国家赔偿的难度，缩小了国家赔偿的范围。

（二）难以有效规制国家机关的不当自由裁量行为

为了适应现代社会的发展，国家行政机关被赋予了越来越多的自由裁量权，国家机关及其工作人员能够在法律、法规许可的范围内自行选择和决定自己的职务行为，由此产生了如何规范自由裁量权行使的问题。行政裁量权作为现代国家实现政府职能所必需的权力，是一种极易被滥用的权力，国家机关在其自身的自由裁量范围内所作的行为完全有可能悖离立法的初衷，国家机关工作人员行使职权的行为在合法的范围与形式下，也完全有可能出现懈怠、漫不经心或加重损害等情形。 这种情形同样会给公民、法人的合法权益造成损害，同样为法的原则与精神所不容——尤其是在建设社会主义法治国家与和谐社会的背景下更是如此。

从理论上讲，对国家机关行为的合法要求是最基本和最起码的，但决非全部的要求。在现代宪政体系下，合法是对国家公权力行为的最低层次的要求，除此之外，国家公权力行为还应遵循正当、合理的原则和最基本的社会价值准则。从比较行政法学的角度观之，各国行政法及其原则大都要求国家机关行使职权的行为不仅要合法，而且还须正当、合理，不得违背公平正义原则或比例原则。此外，违法归责原则中违法概念的外延明显小于公务过错的外延，国家工作人员在执行职务过程中即使没有违法，如果存在过错，也会给公民带来一定的损失，故违法归责原则不能概括过错的范围，同时也难以排除国家工作人员在损害行为中的过错，从而使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外， 进一步缩小了国家赔偿的范围。如果仅适用违法原则，就可能会使公民的某些合法权益得不到有效救济。这对本已处于弱势地位的国家公权力行为的相对方来说是很不公正的。事实上，现实生活中国家机关及其工作人员滥用自由裁量权造成他人合法权益遭受侵害的现象相当普遍，经常出现一些法律没有禁止，或从严格法律意义上并没有违反法律，但事实上不当或显失公正的给公民权益造成损害的国家公权力行为。如此一来，一旦严格依据违法归责原则，就会将这些公权力行为排除在国家赔偿的范围之外，致使国家赔偿的实际法律作用相当有限，在一定程度上纵容了滥用自由裁量权的公权力行为。 因此，需要借鉴国外先进的国家赔偿经验，从实体、程序和内容上分别规制自由裁量行为。

（三）难以追究公有公共设施致害的责任

“公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置(如设计、建造、安装等)或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。” 从国际视野来看，关于公共设施致人损害赔偿事项上一般实行过错和危险归责标准，而非违法归责原则。这是因为公有公共设施的设置及管理往往并不能单纯地通过是否违法来衡量其承担责任与否，很多时候这类责任承担的前提是公有公共设施的设置、管理者是否已经尽到了必要的注意或防护义务。公有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等的民事合同关系，而是行政法律关系。对于公有公共设施在设置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公法关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益；而且对公有公共设施的设置和管理已经成为给付行政、福利行政时代国家的一项基本义务，由国家承担公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害，既能够有效地弥补受害人的损失，又能够有力地督促有关管理部门积极履行维护职责。 事实上，“从现代行政的实质、利用公有公共设施的法律关系的性质、公有公共设施设置管理者的法律地位、受害者选择国家赔偿或民事赔偿的优劣对比等角度都说明公有公共设施致害应纳入国家赔偿范围。” 当然，对于有特别法律规范规定的公用企业、公共设施给公民所造成的损害，则应依特别法或民法规范解决。

我国的民法通则和国家赔偿法中都没有对公有公共设施致害责任加以规范。在当时的情况下，公共设施的经营管理体制仍处在改革的过程之中，国家赔偿法着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公共设施致人损害的国家赔偿，应当说也是情有可原。但随着社会的发展，这一块的法律空白应该说在实践中已经出现了重大缺陷，1999年发生的重庆彩虹桥垮塌事件后的赔偿问题即为明证。 而从世界范围来看，时下众多国家和地区已将公共设施设置或管理上的瑕疵所致损害纳入到国家赔偿的范围之内。如日本国家赔偿法第二条明确规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应付赔偿责任。”德国和我国的台湾地区的赔偿法对此也都有类似规定。

（四）同一部法律中存在整体不协调、互相矛盾的情形

学界通说一般认为我国国家赔偿法采用的是违法规则原则，但若从规范分析的角度来审查的话，违法归责原则能否成为国家赔偿总的归责原则还存在一些疑问。众所周知，国家赔偿涵盖行政赔偿和刑事赔偿两大方面，国家赔偿法在总则第二条中明文规定违法归责原则意味着该原则在整个国家赔偿制度归责标准体系中的核心和主导地位，也意味着其对于我国国家赔偿的实践具有普遍的指导意义。因此，在国家赔偿的各个领域一般都需坚持，不得违背。

但实际上，国家赔偿法的违法赔偿归则原则基本上是根据行政赔偿的情形制定的，而在确定刑事赔偿的范围时却并未完全体现这一原则——即针对某些刑事赔偿的情形又规定了结果责任的归责原则。国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，国家应负赔偿责任。”从这些规定可以看出，国家赔偿法所规定的刑事赔偿责任并不仅仅是从职权行为的合法性上来判断的，有的还要根据行为结果来确定。也就是说，刑事赔偿范围的某些规定与总则所规定的违法归责原则不相符合，其强调的是国家机关和工作人员的过错，体现的是结果责任归责原则。由此导致违法归责的总原则出现了不能涵盖国家赔偿的整部法律、同一部法律规范中存在矛盾不一的情形。

三、违法归责原则的改进与完善途径

（一）概 述

国家赔偿范围的大小在一定程度上反映了一个国家文明发展的程度，也是民主与法治的重要标志之一。一如前述，我国国家赔偿法制订之初确立违法归责原则是有较为充分的理由的。如能比较有效地防止国家机关及其工作人员滥用职权，克服了过错责任的不确定性，减少责任认定上的困难，增强了可操作性。不过，随着社会的迅速发展，违法归责原则已经暴露出诸多缺陷，难以满足实践的发展。从世界范围来看，任何国家的国家赔偿制度都是动态、发展和不断完善的，国家赔偿的归责原则是特定历史阶段的现实反映，因此也不是一成不变的，同样需要经历一个渐进的演变历程。

（二）我国应确立违法和不当归责为主，结果责任为辅的国家赔偿归责原则体系

当前，世界各国关于国家赔偿归责原则的立法规定并不一致，“较有代表性的有三种：一是法国采用的以公务过错理论为主，危险责任原则为辅的归责原则体系；二是德、日、英、美等实行的以过错原则为归责原则的体系，但近年来危险责任原则之适用也渐显端倪；三是瑞士独树一帜的违法原则体系。” 客观地说，三种归责原则各有利弊，各国也会根据本国不同时期和情况分别作出不同的立法选择。

时下，我国国家赔偿法有必要借鉴国外相对成熟的国家赔偿归责原则，结合我国的特殊国情，重新构造国家赔偿的归责原则，建立以违法与明显不当责任原则为主、以结果责任原则为辅的体系，以利于保护公民的合法权益和建立责任政府与国家的形象。该归责体系结构的优点主要表现在：1、反映了国际上的国家赔偿归责原则多元化的发展趋势。以违法及明显不当原则为主、以结果责任为辅的归责原则体系是一个具有内在逻辑联系的系统，划定了每一种归责原则所调整的范围，在实践中能较好地应变日益复杂的社会现象。近几十年来由于单一的归责原则很难解决日益复杂化的国家侵权责任问题，国际上的国家赔偿实践中出现了归责原则多元化和体系化的趋势。2、吸纳了违法归责原则的优点，并有新的发展。违法和不当归责为主，结果责任为辅的国家赔偿归责原则体系解决了适用单纯的违法归责原则不能解决的一些问题，如不当自由裁量行为的侵权责任等问题，能更好地保护公民的合法权益。3、最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益。以违法和明显不当原则为主，以结果责任为辅的归责原则体系一定程度上突出了“损害结果”的地位，将某些在适用违法归责原则条件下不能获得有效救济的损害，如公有公共设施致害、高度危险情况下的损害等纳入了国家赔偿的范围，能较好地保护受害人的合法权益。 4、体现了以人为本的法治理念。就以人为本而言，国家赔偿责任制度要充分尊重人的价值和体现对人的关怀，这种尊重和关怀就反映在对人的合法权益的尊重与保护救济上。当公民的合法权益遭受国家机关职务行为的侵害时，只要其是无辜的，就应获得国家赔偿。5、符合法理和世界各国的立法发展趋势。 刑事赔偿适用结果归责原则，能有效克服违法归责原则所难以解决的问题，即不管司法机关的行为有没有依照法律、有没有过错，只要这种行为的结果给当事人造成了损害，都应给予国家赔偿。如法国刑事诉讼法第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”因此，对犯罪嫌疑人被判决无罪的案件，无论司法机关有无过错，一般均应进入国家赔偿程序。

（三）结 语

承认国家侵权进而承认国家应对其侵权行为承担赔偿责任，是现代民主政治的产物。要改变目前国家赔偿法被戏称为“国家不赔法”的窘境，必须对国家赔偿法加以修改和完善， 尤其是需要尽快改进国家赔偿的归责原则这个国家赔偿的原点性问题。要以全新的理念和视野去思考国家赔偿法的修改与完善问题，把科学发展观、以人为本的思想作为修改与完善这部法律的指导思想，树立尊重和保障人权的司法理念，将修改和完善国家赔偿法作为进一步落实宪法中“国家尊重和保障人权”这一概括性人权保障条款的重要步骤，努力建立以违法和明显不当原则为主、以结果责任为辅的原则体系。

【注释】

本文系2007年度浙江省人民检察院重点课题的研究成果。

尤东，男，江苏南京人，浙江省金华市人民检察院法律政策研究室主任，检察委员会委员。

魏迪，男，江苏徐州人，法学硕士，浙江省东阳市人民检察院副主任科员，浙江省检察理论研究人才。研究领域：公法学、检察学。

王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第626页。

杨秋林：现行国家赔偿范围问题的缺陷与完善，《江西社会科学》2005年第11期。

参见杨小君：国家赔偿的归责原则与归责标准，《法学研究》2003年第2期。

参见张艳、张芳：论我国国家赔偿归责原则的发展与反思，《贵州大学学报(社会科学版)》2006年第5期。

参见彭水兰、戴彩云：试论我国国家赔偿归责原则之合理构建，《江西社会科学》2005年第6期。

参见杨小君：国家赔偿的归责原则与归责标准，《法学研究》2003年第2期。

参见张艳、张芳：论我国国家赔偿归责原则的发展与反思，《贵州大学学报(社会科学版)》2006年第5期。

马怀德、喻文光：公有公共设施致害的国家赔偿，《法学研究》2000年第2期。

参见孙新军：完善我国国家赔偿制度的法律思考，《山东审判》2005年第6期。

马怀德、喻文光：公有公共设施致害的国家赔偿，《法学研究》2000年第2期。

令人注目的是，由马怀德教授主持的国家赔偿法修改建议稿第7条规定了公共设施致损的国家赔偿责任，说明这个问题也已引起理论界的广泛注意。

参见张艳、张芳：论我国国家赔偿归责原则的发展与反思，《贵州大学学报(社会科学版)》2006年第5期。

皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第81页。

参见刘嗣元：论我国国家赔偿法的归责原则，《中国法学》2000年第2期。

参见樊崇义、胡常龙：走向理性化的国家赔偿制度——以刑事司法赔偿为视角，《政法论坛》2002年第4期。

但若不加限制地适用无过错原则，也可能会给国家财政造成负担，造成国家机关因害怕承担责任而消极怠惰的局面。因此，各国立法一般又将这一原则的适用控制在较小的范围内。二战后，无过失责任原则的适用范围在西方的国家赔偿制度中虽出现了扩张的趋势，但仍扮演着一种附属和补充的角色即为明证。故笔者建议将结果责任原则作为一项辅助原则，而不像有些论者那样主张以结果责任原则取代违法归责原则。

值得期待的是，修改国家赔偿法的已经列入十届全国人大的立法计划，并正在紧锣密鼓地进行调研和论证，相信国家赔偿法不久就会得以修改。