作者：张弘（辽宁大学法学院副教授）

魏磊（辽宁大学法学院硕士研究生）

文章来源：《行政法学研究》2006年第3期

[内容摘要] “先行登记保存”是《行政处罚法》第37条规定的行政证据行为。由于法条规定的过于简单和模糊，造成实践中因理解不同而产生歧义，甚至将该证据行为诉至司法审查，造成行政阻滞，降低行政效率。作者通过行为、期限、救济三方面之不可诉，全面论述先行登记保存之不可诉及应有的救济途径，从而指导理论与实践。

[关键词] 先行登记保存 行为和期限 不可诉理由 救济

以案承启，近日某烟草专卖局根据公民举报，对20余箱疑似假冒红塔山香烟中的1箱采取了“先行登记保存”措施，但七日内未作出处理，烟主遂以超过法定期限不作为违反程序为由起诉，人民法院受理了该案并作出了判决。笔者因此案有所感。自我国《行政诉讼法》颁行以来，市井凡夫顿觉凡行政行为皆可诉，甚至法学大家亦多以为除法律明文排除情形外，一般只要行政相对人认为侵犯自己合法权益确应可诉。民知维权，国家之幸。而笔者以为上述维权意识略有讹误，雅需澄清。依行政法原理：行诉所遗，比于民法。而民事法律一大重要原则是禁止权利滥用。民事诉权不可滥用，行政诉权亦然。本文即将研究这样一种行政诉权限制：“先行登记保存”之不可诉。

“先行登记保存”见于《行政处罚法》第37条：“ …行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据…”。 依本条，如果在七日内行政机关未及时作出处理决定，就是超过法定期限了。超过法定期限的法律定性实际就是违反法定程序，依《行政诉讼法》第54条明文：“…违反法定程序的，…判决撤销或部分撤销…”乍一看法条，似乎可诉。

不言而喻，判断可诉与否必须依据一定标准即可诉性标准，根据我国行政法原理，可诉性行政行为必须具有：一是对相对人权利义务发生实际影响；二是在现实情况下具有司法审查可能性和必要性的法律特征。①这两条标准也正将是笔者在论证中所使用的尺度。并且为了说理的方便，笔者将引用美国行政行为司法审查的两大原则“成熟原则”和“ 穷尽原则”作为参照。

“成熟原则”（Ripeness）即“司法审查时机成熟原则”。其含义是：被指控的行政行为只有在对相对人发生了实际的不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。目的是保护行政机关在最后决定作出以前，即行政机关的预备性的、程序性的、或中间阶段的行为或裁决等尚未对相对人发生具体影响的行政行为，不受法院干涉，以保护行政效率。事实上，美国行政法学中的“成熟原则”，就是为了排斥对行政过程行为的司法审查而确立的法律原则。因此区分行政行为属于过程行为还是成熟行为对于确定适用法律救济的起始时间极为重要。“成熟原则”强调争议案件是否已适于法院审查和相对人是否已受到了实际的不利影响。

而“穷尽原则”强调的是相对人在有可能取得行政救济以前不能取得司法救济。② “穷尽原则”全称是“穷尽行政救济原则”（Exhaustion of administrative remedies.）。其含义是：相对人对其所受的损害，在可能通过任何行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济。即相对人在提起司法救济之前必须穷尽行政救济程序。即使是穷尽了行政救济的相对人，在司法审查时机尚未成熟时，仍不能获得司法救济。实际上“穷尽行政救济原则”的适用涉及行政相对人（含其他利害关系人）、行政机关、法院三方主体，它是从行政相对人请求司法救济、行政机关申请司法执行、法院司法审查介入的时机三方面对司法程序启动的限制。其主要作用体现在：1、最大限度地节约社会资源，通过科学、合理地以立法等形式对行政相对人、行政机关、法院启动司法程序进行必要限制，从而尽量把行政争议解决在行政程序中，而尽可能少地启动成本昂贵的司法程序。2、最大限度地发挥行政的职能和专门管理优势，提高行政效率。毕竟行政机关设置有众多的专门公共管理机构，从机构、人员及其专门知识和技术方面都具有法院所无法比拟的优势。3、促进行政机关积极履行法定职责，杜绝和减少行政机关以踢球给法院为手段的消极推诿和转移行政责任的行政不作为现象。4、最重要的是，限制了行政相对人以提起司法救济为手段对于行政机关对其行政违法行为的调查和处理进行恶意地规避和阻断。①

实际上美国行政法这两大原则和我国行政法理论的两大标准并无二致。确立了可诉性标准后我们即可以此标准来衡量“先行登记保存”行为及其期限的可诉性了。

一、“非可诉性行为”论

1．从行为自身性质来看其不可诉性

首先，“先行登记保存”仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为。行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。而具体行政行为是指行政主体在行政活动中，行使行政职权，针对特定的相对人，就特定的具体事项，作出的有关该相对人权利义务的行为。可见行政事实行为和具体行政行为的区分界限在于行为后果是否产生行政法律关系的变化。后者的行为后果可以产生、变更、消灭行政法律关系，因此可诉。前者则不具此后果，因此虽然有些行政事实行为可以引起行政赔偿诉讼，但很多行政事实行为还是不可诉的，譬如本文所论的“先行登记保存”。

其次，“先行登记保存”是一个行政过程行为，即未成熟行为。如行政机关觉得某笔货可疑，先行上去检查；发现是疑似违禁品，于是先行登记保存；证实后作出了“没收该违禁品”的处罚决定。这里其实出现了三个行政行为：行政检查、先行登记保存和行政处罚。就对该违禁品的处理而言，行政检查和先行登记保存属于行政过程行为，即未成熟行为，行政处罚才属最终行政行为，即成熟行为。②也即行政程序尚未流转到处罚决定作出前的行政行为是过程性的，是未成熟行为，尚不可诉。

其三，如果可诉会怎样？这时，该尚未成熟的行政行为等于被相对人的起诉行为给“催熟”了。强扭的瓜不甜，众所周知。那么我们可以看看一个实际没成熟的行政行为被“催熟”后的法律后果。既然“先行登记保存”是一个行政取证行为，而行政法治原则必然要求行政行为的作出应当有证据且达到证明标准即须以“证据”为核心。也即行政取证行为的运转结果将最终关系我国行政法治的实现。而依照我国行政证据规则，达到证明标准需要证据确实充分，而既然要确实充分就绝非一举可竟的事了。换言之，行政取证必然需要一个过程。如果在这个过程中出现“催熟”，则依据我国行政诉讼法第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。行政取证行为将止于催熟了。而笔者强烈认为大问题将出在这里：此时，如果说被告不得收集对相对人不利的证据虽致使行政机关无法及时调查收集更充分的证据而终于不能依法追究相对人的违法行为的结果仍可言这是体现现代行政法治对相对人的宽容因而仍勉强符合行政法治的话，那么被告“不得”收集对相对人有利的证据会怎样？这实际上等于将国家强大的行政执法阵容能够对相对人的有效保护弃置，放任改由实力明显弱小的相对人自取有利证据然后对抗强大的行政权力。显然这是行政责任的过于不当的转嫁，这样的结果放弃了行政权力对相对人保护的一面，保留了行政权力与相对人对抗的一面，最终导致相对人的权益被粗暴践踏，因而这样的法律运行结果已与暴政无异。以上论证可见“催熟”的结果不仅是由相对人阻止了行政行为的继续成熟，延长了成熟时间完成对行政程序效率原则的致命一击，而且其法律结果会与我们理想的行政法治背道而驰甚至走向暴政。

综上，根据先行登记保存行为自身性质并依据“成熟原则”可以显见该先行登记保存行为是不可诉的，是“非可诉性行为”。

2．从立法原意来看其不可诉性

笔者认为：先行登记保存的立法本质为限权立法。即为限制查封扣押权的滥用。因为实践中，众多行政机关自授“查封扣押权”。而查封扣押行为又太容易造成伤害。所以，立法者为了防止限制行政机关自授查封扣押权并滥用，整出一“先行登记保存”的词儿出来，确实煞费苦心。但这个词儿是英明的。

立法结果是： 公安、海关、工商、税务等由于有其他法律授权，查封扣押权还在。其他行政机关自封的查封扣押权则一律被收回，只有“先行登记保存”取证权了。所以笔者认为：先行登记保存制度的立法本质为限权立法。而限制了权力的同时也必然限制了对该权力行使的可诉的必要性，直至不可诉。

因此笔者认为从立法原意来看“先行登记保存”行为也是不可诉的。至于实践中，一些广播局之类的机关为收有线电视费，以“先行登记保存”为由把欠费公民的电视机拉走，这样作实为“变相扣押”，是违背了立法本意的，此处不论。

3．从司法审查必要性来看其不可诉性

首先，成熟原则要求排除受理尚不适于法院审查的有关纯抽象纯理论性问题的诉讼请求。而行政取证行为如先行登记保存的行为性质和可诉性至少目前正是处于纯粹的抽象理论阶段。笔者近日曾向行政法学大家某博导请教，不想博导言词之间，竟不知“先行登记保存”为何物。笔者良慨：大家如此，何况法官。显然，此时的司法审查是只能使人民法官卷入无休止的和无法律明文的学理争议，而丝毫无助于提高司法效率的。换言之，行政行为成熟之前的司法审查没有必要性。

其次，穷尽原则要求在行政程序完结前，行政行为即使有不当和错误，也完全可以由行政机关自己发现和纠正，而法院过早干预是不必要的。这样作有利于行政管理的连贯和统一，有利于行政机关首先运用自由裁量权和专门知识与技能解决其所主管的问题。毕竟我国法律明文规定了当事人的行政申诉权，并且行政上下级机关之间具有领导和监督关系，这也牵扯行政领导和监督权问题。如果允许尚未穷尽行政救济时法院过早干预进入行政程序，那么必然导致立法确立的公民的行政申诉权和行政上级机关的领导和监督权被司法权屏蔽而成为画饼，这样大量宝贵的快捷的和低社会成本的行政救济资源被闲置，对应于大量宝贵的司法救济资源的增加投入。如果我们可以想象一下由法院对适龄妇女逐个进行节育是多么荒谬，那么就不难理解司法审查对行政救济的过于越俎代庖是毫无必要的了。

再次，根据法理学原理，法具有概括性即普遍性，由此衍生出广义的司法平等原则。广义的司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。①“一律”指明了公民在法律面前首先是作为“整体”而不是个体。“平等” 指明了公民在法律面前同等诉愿有平等的裁判结果。并且平等分享有限的司法资源。

于是，相对人作为“整体”要求我们的人民司法必须首先考虑“整体利益”，或曰“公益”。而司法资源是有限的，则为更切实地保障作为“整体”的相对人权益要求我们在有限司法资源的分配上应当首先考虑对于将因行政行为受到实际的紧急的不可弥补的损害的当事人及时的给予司法救济。而对于先行登记保存行政行为，是否最终处罚并不确定，实际的损害也尚未形成。于是“整体”的相对人权益保护自然要求排斥对于先行登记保存行政行为的司法审查。

而“平等”原则则要求相对人在法律面前同等诉愿有平等的裁判结果。那么我们也可以反证，即假设对于先行登记保存的司法审查可以进行，则当情况完全相同的两个相对人，一个申请行政救济，而另一个申请司法救济。此时，两个情况完全相同的相对人平等地站在广义的法律面前。然而由于行政机关和司法机关会基于明显较大差别的思维方式和行为方式作出裁量，于是很有可能出现上述两个相对人一个获得救济，另一个被维持所谓“损害”的尴尬结局，而这种不平等的结局显然是背离了“公民在法律面前一律平等” 的原则。并且，这时的行政司法双重标准，会不言而喻地导致无意中引导相对人规避法律的事实结果，毕竟人的本性是趋利避害的。而这种规避法律的事实结果必将是对法治的讽刺。再假设，同一个相对人，他在被采取先行登记保存措施时可以申请司法救济一次，待行政处罚决定作出后，他当然可以理直气壮地再启动一次。结果是同样地面对一个处罚结果，这个相对人享有了两次有限的公共司法资源，而有些不同情况的面对行政处罚的相对人却只能享有一次司法救济。这样就不是在同等分享有限的司法资源，不是在法律面前一律平等，这样的结果背离了法理学原理，违背了司法的平等原则，同样是对法治的讽刺。

同时，一个行为被先后两次司法审查，会可能出现两种不同裁判结果致人民司法自相矛盾不言，重复审查本身就是对有限司法资源的极大浪费，是不经济的。并且，行政机关之间相互委托或“依法移交有关部门处理”的规定比比皆是，这使我们在试图允许一个行政行为被司法审查时，必须考虑被诉行政主体资格是否连贯，因为这必然牵扯到司法审查的诉讼管辖权。譬如，A区卫生局对交易中的一车疑似禽流感的“乌鸡”先行登记保存取证，检测发现并无禽流感，但检测同时发现这“乌鸡”其实是黑天鹅，相对人是在非法倒卖国家保护的野生动物，于是依法移交B区野生动物保护部门，后者根据前者提供的证据依法作出行政处罚决定。如根据《行政诉讼法》第17条“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖”，则A区法院（对于先行登记保存行为）和B区法院（对于行政处罚行为）可以同时并行管辖，而排斥了我国现行立法规定的共同管辖和选择管辖，最终导致我国司法管辖权的无序和混乱。即使我们可以不在乎程序代价的过高也应当避免程序代价的畸高，所以从程序法价值的取舍也能看出对先行登记保存行为的司法审查是毫无必要性的。

综上，从行为自身性质和立法原意及司法审查必要性来看，先行登记保存行为都应当是不可诉的。即先行登记保存行为是属“非可诉性行为”。

二、“非可诉性期限”论

《行政处罚法》第37条明文规定：“ 行政机关在收集证据时，…可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定…”。本条规定的“七日内”看上去似乎是一个明确的期限，即是一个羁束性期限，也即是行政机关必须遵守否则即违法的期限。但是，笔者强烈认为，这个“七日内”不是一个羁束性期限，而是一个裁量性期限。而正是该期限在定性上的这种区分将极大地影响着法律适用及下文的论证。

笔者认为：羁束性期限是指行政主体只能依据法律法规的明确具体规定，没有自由选择余地的期限。行政主体违反羁束性期限规定即构成违法。裁量性期限则是指法律法规只规定原则或只给概括性提示，或更具体地给出期限的幅度范围如上下限等。行政主体可在符合立法目的和原则的前提下，自主裁量。

这种区分的法律意义主要表现在其法律适用上：涉及羁束性期限只发生是否合法的问题，不发生是否合理的问题。涉及裁量性期限则一般只发生是否合理的问题，不发生是否合法的问题。继续表现在法律救济上，因为依我国行政诉讼基本原则规定人民法院审查具体行政行为只审查合法性而不审查合理性，所以仅仅是裁量性期限相关的问题由于主要涉及合理性争议而被当然排除在司法审查之外。换言之，《行政处罚法》第37条明文规定的“七日内”的这个期限，是不可诉的，即“非可诉性期限”。为进一步论证这种期限的裁量性和不可诉性，我们有必要从法的运行的一定角度来观察分析。

1．从立法背景角度来看

从立法时间看，《行政处罚法》通过并公布于1996年，正是举世公认的我国立法的高速度时期。其时我国行政效率低下积弊已久，改革之际群情汹涌，人类的激情是促进立法改革的重要人文动力，然而激情却也从来不是判断真理的标准①。于是就难免出现“超前立法”。超前立法主要用于指引并规范某些新社会关系的发展。这样的立法方式确能表达我国对行政效率提高的广泛社会需求，但其立法易在执行和实施环节失却科学性的缺点，难免使我国行政运转规则尚未摆脱“效率低下”的桎梏，已然套上“拔苗助长”的枷锁。并且，完全忽略“制度变迁的渐进性”②而武断地以为在立法条文简单加一“七日内”即可解行政效率低下积弊之虞恐怕也只不过是一种善意的自欺罢了。

2．从立法用语角度来看

立法技术的科学性原则要求立法用语的科学性。基于此笔者认为，“七日内”的期限条款实为指导性条款。根据法理学对法律规则的分类，从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则是只具有指导性不具有强行性的规则，是一种命令性较弱的义务性规则。英国行政法中存在着对行政机关指导性的法律，其中的法律规则对行政机关只具指导意义。我们来看《行政处罚法》第37条：“ 行政机关在收集证据时，…可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定…”。从字面上即可以轻易看出这里的“七日内”和“及时作出”在须及时这个含义上出现了较重的语义重复。这种重复是背离立法用语的科学性的。依我国立法程序，法律草案表决前要经审批。而我国法文化自古推崇“一枝竹管安天下”。所以审批者手中的一枝竹管每每是非用不可，不用不行。这样导致待决草案常常在审批过程中凭空批出神来之笔，且一旦批出就取不掉了。所以笔者强烈认为，对于行政处罚法第37条而言，“及时作出”才是对于行政行为应当提高效率的提示性和指导性的同时授予行政机关裁量性的立法者的本意，而“七日内”是神笔。因此，从立法用语到立法本意我们都可以看出这里的“七日内及时作出”其实是一个裁量性的规定，这样“七日内”就是一个裁量性期限。同上所论，在法律救济上，因为依我国行政诉讼基本原则规定人民法院审查具体行政行为只审查合法性而不审查合理性，所以“七日内”由于是裁量性期限主要涉及合理性争议而被当然排除在司法审查之外。换言之，《行政处罚法》第37条明文规定的“七日内”的这个期限，是不可诉的，即“非可诉性期限”。

3. 从可操作性及操作结果角度来看

立法技术的科学性原则要求立法有科学的可操作性和科学的操作结果。仍然基于此笔者认为，“7日内”的期限应当是不可诉的。

操作论：这里我们必须强调的是，本款“7日内”的期限是一个用于对行政取证所得证据进行鉴别判定的期限。通常取证后会对证据进行处理如鉴定，而开始鉴定已经意味着进入了自然科学领域。而社会科学如法学的可操作性必须建立在充分尊重自然科学的基础上。譬如，我们不能立法命令辽宁省两会期间沈阳宾馆周围水塘的青蛙在夜间九点以后不许鸣叫，以免干扰人大代表政协委员休息。因为我们无法从自然科学角度在技术上解决青蛙在夜间九点以后鸣叫的问题，对应于我们无法从社会科学角度在立法上规定青蛙在夜间九点以后鸣叫禁止。此时制度超越了技术，必不能逾越现实鸿沟。而只有当在技术上能完成时，制度上才是合理的①。又如，我国民事诉讼法和刑事诉讼法对待证据鉴定的期限规定或者是延期审理或者是不记入审理期限，而都未对证据鉴定期限作出强行性限制。这体现了法学对自然科学的充分尊重，是人类法律思维文明进化积淀的精华。而《行政处罚法》第37条是在试图突破这种文明积淀？即使是也必然是以牺牲法律的可操作性为代价的。也即如果让“七日内”可诉，则必无可操作性。换言之，从立法的可操作性来看，《行政处罚法》第37条规定的“七日内”的这个期限，是不可诉的，确属“非可诉性期限”。

结果论： 即使不论鉴定时间，立法也明显忽略了行政传递、委托等的时间，而实际上这在行政管理中十分常见。由于行政传递、委托等致使行政机关7日内客观上不能作出处理决定时，主观上却并不见得有过错。倘若使之可诉则明显是客观归罪，这样作应该是不恰当的如果我们还要坚持经典理论所谓主客观相一致的话。同时，超过法定期限属违反程序，依法违反程序的诉讼结果是撤销。那么可以举例：沈阳市卫生局把一车疑似禽流感的鸡采取了先行登记保存措施并隔离。第八天才返还。在这时，行政机关共有两个行为，一个是隔离行为，另一个是返还行为。其中隔离行为是合法的即合乎法定程序的，而返还行为是超过法定期限即违反法定程序的。那么请看可诉的结果：隔离行为因为是合法的被维持，返还行为因为超过法定期限即违反法定程序而被撤销。于是刚刚返还的鸡又被依法回转到隔离状态。从结果论我们不难发现，如果《行政处罚法》第37条规定的“七日内”的这个期限是可诉的，则从字面看，无错；而按法理推，就很荒谬了。

4．从现行的立法供给来看

先看上位法供给： 《行政处罚法》第37条给的是：“…并应当在七日内及时作出处理决定，...” 需要指出的是《行政处罚法》均使用“处罚决定”一词，唯第37条使用的是“处理决定”一词，于是基于立法用语的前后的逻辑关系我们可以推知这个“处理决定”不同于成熟行为性质的“处罚决定”，而仅仅是一个中间行为性质的过程性决定。而过程性决定由于不具备目的性和终局性，当然无须具备充分性。换言之该过程性决定即使不具备充分性也是仍然具备合法性的。而不充分性决定了该过程性决定必然的先天不足即天然的不足性，天然的不足性的必然法律逻辑结果是该过程性决定即该行为即使行为不足也仍然具备合法性。这也是 “行政不足作为”的合法性区别于“行政不作为”的违法性的法理基础。

更重要的是：《行政处罚法》第37条给的是：在七日内及时作出“处理决定”而不是“处理行为”。因此对于行政机关而言，在第八日依照七日内作出的“处理决定”作出“处理行为”无可非议。而“处理决定”与 “处理行为”对比可见，“处理决定”的不充分性即不足性和依然的合法性已经昭然。换言之，先行登记保存只有行政不足作为，没有行政不作为。现在已经可以从上位法看出，“七日内及时作出处理决定”实在是一个裁量性的规定，“七日内”确属裁量性期限，同上所论，在法律救济上，《行政处罚法》第37条明文规定的“七日内”的这个期限，是不可诉的，即“非可诉性期限”。

再列举几个下位法，主要看下位法对于“处理决定”的理解。

《出版管理行政处罚实施办法》第28条：新闻出版行政机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出以下处理决定：(一)需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定；(二)对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的，退还当事人；(三)对依法应当移送有关机关处理的，移交有关机关。在七日内未作出处理决定的，应当解除保存，并将先行登记保存的证据退还当事人。

《著作权行政处罚实施办法》第22条：对先行登记保存的证据，应当在交付证据先行登记保存通知书后七日内作出下列处理决定：(一)需要鉴定的，送交鉴定；(二)违法事实成立，应当予以没收的，依照法定程序予以没收；(三)应当移送有关部门处理的，将案件连同证据移送有关部门处理；(四)违法事实不成立，或者依法不应予以没收的，解除登记保存措施；(五)其他有关法定措施。

《上海市药品监督管理局行政处罚一般程序暂行规定》第11条：采取先行登记保存措施应当在7日内作出下列处理决定：1、送市药品检验所、市医疗器械检测所、市药用包装材料测试所或其他法定的专业机构检验；2、对当事人实施行政处罚；3、解除先行登记保存物品；4、移送有关部门处理；5、其他。

综观以上几个下位法可见：除由于能够在七日内完成处罚或者解除登记保存措施的情况所以“处理决定”能够和“处理行为”二合一同时作出外，“处理决定”还包括送交鉴定、移送有关部门、其他等。而笔者认为：问题恰恰就出在这里，出在“处理决定”的较强弹性上。“七日内”看似羁束性期限，但是由于“七日内”的法律结果即所谓“处理决定”包含了送交、移送、其他等强烈弹性规定，使这个“七日内”根本不可能充分保证实质上的羁束性法律效果。因为羁束性立法规定的法律逻辑前提是该法律规则能够被羁束性的完成，如工商局按法定期间颁发执照。所以“七日内”在法律执行效果上已经成为非羁束性期限，换言之，“七日内”实属自由裁量性期限了。这样，“处理决定”的强烈弹性和期限的自由裁量性又共同决定了行政“不足作为”的必然性和正当性。实践中，行政机关在“七日内”作出处理决定以合法，在“七日外”又撤回处理决定以规避本条立法也完全符合我国行政运转有错必究的基本原则。根据我国国情，行政机关“作出处理决定”和“作出处理决定并立即执行完毕”在法律运行效果上实在是有着天壤之别。事实上我国下位法法律供给已经导致虽然上位法有一个期限在这里，但这个期限已然是自由裁量性期限而不是羁束性期限了。所以从法律执行效果上可见“七日内”确实不是羁束性期限而是自由裁量性期限。自然，表现在法律救济上，自由裁量性期限由于主要涉及合理性争议而被当然排除在司法审查之外。换言之，《行政处罚法》第37条明文规定的“七日内”的这个期限，是不可诉的，即“非可诉性期限”。当然，若质疑既然不能行政充足作为缘何却有“七日内”的期限规定，那这也只能是立法者法律供给的差错，过错不在执法者，使之可诉以苛责于行政机关也有失公允。

综上所述，从法的运行的一个侧面可以看到，《行政处罚法》第37条规定的“七日内”的这个期限，是自由裁量性期限。表现在法律救济上被当然排除在司法审查之外。即是不可诉的。从本质上讲，有关期限的立法必须正确处理必要性与可行性的关系问题。而这里的“七日内”的这个期限立法却实际上已经陷入了虽有必要但并不可行的尴尬。最终导致其字面的羁束性和本质的自由裁量性，甚至超过该法定期限也不构成违反法定程序的行政不作为，而是仍然合乎法定程序的行政不足作为了。因此该法定期限是不可诉的，是“非可诉性期限”。

三．救济论：从应然救济方式看其不可诉性及如何救济

在现代行政法中，诸如“先行登记保存”这样的行政事实行为作为行政主体的一种行为形式已是公认的事实。行政事实行为虽然不具有法律上的约束力，但它对行政相对人的不利影响确实客观存在。所以，根据行政法治原则我们应当为之设置必要救济。当然，笔者将论证，应当为之设置的是行政救济而非司法救济。

首先，从人类社会功利性角度，当出现冲突时，通常我们要共同追逐一个符合正义的结果。法理学研究发现，是正当程序在最好地保证着我们所追逐的正当结果。而法理学研究同时发现，正当程序对于正当结果的这种保证作用，并不因该正当程序出现在司法救济或行政救济而有太大改变。所以当然和毋庸置疑地应当放在成本低的行政救济。所以先行登记保存的应然救济方式应当是行政救济。

其次，依法理学原理，国家公权力救济的行使的正当性来源在于私权利出现被妨碍时，那么研究救济显然应当先看被妨碍的私权利的性质。具体到行政法领域即是因行政行为受到妨碍的行政相对方权益的性质。所以研究先行登记保存行为及其期限的救济，必须先看受到妨碍的相对方权益的性质。

法律作为一门科学则它的研究方法必然应当遵循科学研究的基本规律，而科学研究的根本方法是重复和对比。重复的方法主要是为实证法学所用，而作为理论研究笔者此处的论证主要使用的研究方法则是对比。笔者将对比，行政处罚法与行政诉讼法和民事诉讼法在立法语言的使用上的关系以论证立法者的意图是把先行登记保存的行为乃至救济放在行政程序阶段。笔者也将对比，作为行政相对人权利与民事主体权利的不同法律属性。笔者还将对比，先行登记保存与查封、扣押的区别以及七日内处理决定的不作出相对于作出对相对人权利的影响的区别以论证受妨碍的相对人权利的性质，而相对人权利的性质必然影响救济的设置。

1．立法条文语言使用对比

《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。对比可见，两大诉讼法关于的条文规定一字不差，表明了立法者尊重法律事实和在证据可能灭失或以后难以取得的情况下保全案件证据的决心。当然，证据保全由人民法院实施完成。再看《行政处罚法》第37条：“ …在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据…”。对比可见，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，立法者同样表明了尊重法律事实和保全案件证据的决心，当然，有所不同的是，证据保全改由行政机关而非人民法院实施完成。法定行为主体的不同体现了立法者的把证据保全行为完成在行政程序中的意图。

2．行政相对人权利与民事主体权利性质对比

首先应当强调的是，作为法律意义上的公民权利，行政法领域的行政相对人权利和民事法领域的民事主体权利虽然形式相似，却有着本质不同。

从权利的运用范围看，作为民事主体的权利只是在民事活动中行使和享有，而行政相对人的权利属于在国家行政活动范围中行使和享有的权利。二者各有侧重，其内容有一定变化。作为民事主体的权利发生于平等的民事主体之间，是一民事主体对另一民事主体的权利。而作为行政相对人的权利则发生于行政相对人和行政主体之间，是行政相对人针对行政主体的权利。上述差异，使得公民权利在针对的对象及其要求的义务上有明显不同①。譬如作为行政相对人享有请求行政保护权，这是行政机关必须履行的义务，对应于行政机关行使先行登记保存等行政行为时，行政相对人负有配合容忍和克制的义务。而本文要设置的救济显然针对的是行政相对人权利。

3．不同情形下受妨碍的相对人权利性质对比

查封是指，行政主体对行政相对人的财产就地查实、封存，以待具体行政行为作出后加以处理的行政强制措施。相对人对行政主体加封的封志不得开拆、毁弃，对被查封的财物不得动用、转移。扣押是指，行政主体强制留置相对人的财、物，限制其继续对之进行占有和处分的行政强制措施。扣押与查封的适用对象的区别在于扣押的财产一般是可以移动的、且有必要从相对人处所转移的物品。先行登记保存是指，行政主体在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政主体负责人的批准，对需要保全的证据当场登记造册，暂时先予存封固定，责令当事人妥为保管，不得销毁或转移，等待行政主体进一步的调查和作出处理决定。①以上概念对比可见，在被查封、扣押时，行政相对人对该财产已不能再占有、使用，而在被先行登记保存时，行政相对人对该财产在许多情下仍有可能继续占有或使用。因为依《行政处罚法》第37条，七日内相对人不得销毁或转移证据。立法只说“七日内相对人不得销毁或转移”，没说“不得使用”，而对于私权领域的相对人来说，法无禁止即为可行。所以七日之内相对人可能仍得照常使用被先行登记保存物，仅仅是不可销毁或转移性使用而已。尤其是在公安机关办理行政案件时，如《公安机关办理行政案件程序规定》第85条规定“对处于受害人控制中的合法物品和文件，不得扣押，可以先行登记保存”。受害人控制中的合法物品和文件仍得照常使用是不言而喻的。所以笔者强烈认为，仍得照常使用正是“先行登记保存”与查封、扣押的重大区别之处。而在能使用被先行登记保存物品的情况下，对相对方权益的影响仅仅是不得销毁或转移的限制，几乎没有损害。七日之内，若有处理决定，当然合法，若无处理决定，则应视为登记保存自动解除，从此相对人既得销毁又可转移，更可以随意使用了。从此角度可见，“七日内作出处理决定”对于相对人而言，实际上是“赋权规定”，其一限制了行政权就等于赋予了公民权；其二若七日内不作出处理决定则赋予相对人自动解除登记保存的权利。如《公安机关办理行政案件程序规定》第82条“…对先行登记保存的证据，应当在七日内作出处理决定。逾期不作出处理决定的，视为自动解除”。所以我们可以看到：在能使用的前提下，无论七日内行政机关是否作出处理决定，对相对人的权益都几乎没有影响。自然不必动用成本高昂的司法救济。换言之，七日内不作出处理决定的法理后果是该登记保存行为自动失效，不是诉讼。

当然，有的下位法规定了先行登记保存措施可以是就地封存或异地封存。从行政强制的强烈程度角度看就地封存无异于查封而异地封存实际上就是变相扣押了。此时相对人暂时失去对自己财产的使用权，所以对相对方权益的影响要大得多了。救济的必要性已然凸显。问题是：由于行为并未成熟且实属依法所行，所以救济的必要性主要体现在期限出现差异时。那么我们来对比七日内行政机关是否作出处理决定，对相对方权益的影响差异。如果七日内行政机关作出处理决定， 除非是完成处罚已使行为成熟或者解除登记保存措施的情况，其他如送交鉴定、移送有关部门、其他等弹性处理决定作出后，从相对人财产权益受到影响的角度看相对人暂时失去对自己财产的使用权的状态在持续。而如果七日内行政机关未作出处理决定呢，从相对人财产权益受到影响的角度看相对人暂时失去对自己财产的使用权的状态同样仍在持续。经以上对比可见，从相对人财产权益受到影响的角度看，七日内行政机关是否作出处理决定，并无直接的明显的和实质的影响。所以笔者强烈认为，七日内行政机关不作出处理决定时，相对人的直接财产权并未受到妨碍。我们再回到立法条文，《行政处罚法》第37条明文规定：“ 行政机关在收集证据时，…可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定…”。 从立法显见“七日内”的期限立法肯定是有利相对人的，若不执行则相对人的权利必然造成不利影响。而对相对人的直接财产权又无本质妨碍，那么，此时受到不利影响并需要救济的相对人权利的性质究竟应当怎样体现呢？笔者的理解是，本条立法表述的“应当在七日内及时作出处理决定”从立法原意角度实际上是“应当在七日内及时作出处理决定并且通知相对人”。现在通过以上层层对比包括对立法表述与立法原意的对比，我们已经可以得出结论：采取先行登记保存措施的行政机关，在七日内未作出处理决定时，直接侵犯的相对人的权益不是财产权，而是相对人获得“处理决定”的通知的权利，本质上属于知情权。

知情权（the right to know）是现代行政法发展的一个重要主题，属于行政资讯公开的内容。1946年联合国大会通过的第59号决议，宣布知情权为基本人权之一。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第19条进一步规定，人人享有通过任何媒介寻求、接受和传递消息的自由。二战之后，许多国家的宪法直接或间接地确认了作为公民基本权利之一的知情权。在这样的背景下，在文明各国行政机关公开资讯以保护公民的知情权已经成了法律上的义务，并且知情权已经成为公民可以直接请求的权利①。知情权作为公民基本权利对应于行政机关的行政告知和行政行为说明理由的义务。因此当公民知情权被侵犯时，作为救济应补偿予以行政告知和行政行为说明理由等行政资讯。这也正是笔者前文所论“应当在七日内及时作出处理决定”的立法原意实际上是指“应当在七日内及时作出处理决定并且通知相对人”的行政法法理理由。实际上告知和说明理由本身就是一种救济。行政权的一大特征是主要是自由裁量权，由于自由裁量权主要与合理性相关不在行政诉讼受案范围内所以行政自由裁量权常常可以对抗司法诉权。然而，笔者认为，行政自由裁量权却不可以对抗相对人的知情权。对比可见知情权请求比司法诉求更有利于相对人面对行政自由裁量权时的对抗，因此当然成为行政相对人权益救济措施的更优选择。

最后，从权力制衡角度，行政权一统必然导致专制，而司法权的及时介入以制衡是为了避免行政权的恣意。然而，这种介入也应当是有限的，放任司法权的无限介入干预而忽略了制衡，则除了降低行政效率、浪费社会资源外，倘若又导致司法权一统则必然会导致另一种形式的专制了。这也是有些行政行为不应当可诉的深层理由。

综上所述，根据我国现行立法以及法理学分析，《行政处罚法》第37条规定的先行登记保存行为是不可诉的。其救济不是财产权救济而是知情权救济，救济手段是行政告知和行政行为说明理由等行政资讯的给付，而不是行政诉讼。因此，无论从行为性质、期限性质还是救济设置角度来看都可以得出结论：先行登记保存具有不可诉性。

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①姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第316页。

②王名扬：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第192页。

①张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社2003年版，第498页。

②熊文钊主编：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第252页。

①张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页。

①[德]冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，载《比较法研究》2004年，第1期。

②朱苏力：《制度变迁中的行动者》，载《比较法研究》2003年，第2期。

①龙宗智：《相对合理主义及其局限性》，《现代法学》2002年，第4期。

①孙琬钟 江必新：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版社2003年版，第21页。

①胡建淼：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第215页。

①章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第248页。