作者：黄学贤（苏州大学法学院副教授）

来源：《法学》2008年第9期

【摘要】：现代科学技术的发展，使得行政案件的类型发生了重大变化，越来越多的行政案件涉及到专门性的技术问题。专家辅助人在行政诉讼中发挥着独特的功能，随着诉讼模式从职权主义向当事人主义的转变以及诉讼中新型案件的大量涌现，专家辅助人制度越来越受到行政诉讼的青睐。专家辅助人的诉讼地位是行政诉讼专家辅助人制度的核心问题，而这一问题主要涉及到专家辅助人与证人、鉴定人以及诉讼代理人的区别，以及专家辅助人与当事人和法官之间的关系。正值《行政诉讼法》修改之机，有必要完善行政诉讼中的专家辅助人制度。

【关键词】：行政诉讼 专家辅助人 制度 完善

受制于立法的时代限制，我国《行政诉讼法》没有就行政诉讼中的专家辅助人问题作出相应规定。随着现代行政法治建设进程的加快，行政诉讼制度在监督行政主体依法行政，维护行政相对人合法权益方面的作用越来越明显。与此同时，行政诉讼制度本身也在不断发展和日益完善之中。特别是随着现代科学技术的发展，行政案件的类型发生了重大变化，越来越多的行政案件涉及到专门性的技术问题。如近年来高发的环境污染纠纷行政诉讼案件、知识产权纠纷行政诉讼案件、反垄断行政纠纷案件以及一些因涉及到专门性问题的行政处罚纠纷而引起的行政诉讼案件等。由于许多行政行为是基于专业性判断而形成的，这就必然带来了行政诉讼中对专业性问题的审查。在很多涉及专门知识甚至高科技的行政案件中，由于当事人乃至具有精湛法律专业技能的代理律师和法官在专门知识方面的欠缺，使得因案件的事实无法认定而导致诉讼的正常程序受阻。因而，发挥专家在行政诉讼中特有的作用，从而使得诉讼得以顺利进行，已经成为世界范围内各国司法活动发展的重要趋势之一。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）首次涉及到行政诉讼中的专家辅助人问题。[1]但是，该条规定并没有对行政诉讼中的专家辅助人制度作出全面而又完整的规定，甚至连专家辅助人这一概念都没有明确提出。那么，到底何谓专家辅助人，专家辅助人制度在行政诉讼中起着怎样的作用，特别是关于专家辅助人的资格、诉讼地位、参与诉讼的程序、在诉讼中的权利与义务、专家辅助人的法律责任以及专家辅助人意见的法律效力等具体问题，在行政诉讼法的修改已经被提上议事日程的今天，需要我们作出全面的探讨。

一、行政诉讼中专家辅助人的涵义及其作用

诉讼中的专家证人制度理论界与司法实践部门均比较熟悉，但对诉讼中的专家辅助人制度无论是理论界还是审判实践中都还比较陌生，有的甚至将专家辅助人与专家证人混为一谈。专家证人制度是与对抗主义诉讼模式相联系的解决案件技术问题的一种制度，专家辅助人制度是当事人在案件所涉技术问题上实现诉讼对抗的又一重要制度，两者虽然在形式上有许多相似之处，但是在实质上却存在很大的区别。随着诉讼模式从职权主义向当事人主义的转变以及诉讼中新型案件的大量涌现，专家辅助人制度越来越受到各类诉讼的青睐。如上所述，近年来环境污染纠纷行政案件、知识产权纠纷行政案件、质量技术监督纠纷、反行政垄断纠纷行政案件等频频出现，而这些行政案件的共同特点是被诉行政行为涉及到的问题专业性、技术性非常强。不仅案件当事人以及一般诉讼代理人难以胜任诉讼任务，而且有时连法官也因为其知识的局限等原因而无法认定。因此，借鉴域外诉讼制度中的成功经验以及我国民事、刑事诉讼中的相关经验，建立并完善行政诉讼中的专家辅助人制度就愈益重要。行政诉讼中的专家辅助人是指，具有相关方面的专门知识或经验，根据当事人委托并经法庭准许或在必要时由法庭通知出庭，向法庭就案件审理中涉及到的专门性问题进行说明，辅助当事人进行质证，帮助法庭对专门性问题进行认定，从而有助于法庭查明涉案事实的人。与专家证人以及与鉴定人员和代理人有明显的区别。

当今世界，科学技术的发展日新月异，行政管理也越来越反映出其技术性的要求。由此而引发的行政诉讼案件也越来越涉及到一些专门性问题。对于案件所涉的专门性问题有时即使行政主体也无法解决，行政相对人更是无能为力，有时甚至法院也会无所适从。此时，专家辅助人则会发挥其独特的作用。专家辅助人是拥有某项专门知识的人，所谓专门知识是指“法律知识以外，为法官、当事人和一般社会公众所不了解而只有较小范围内的专家才知晓的那些知识。”[2]专家辅助人制度在很大程度上弥补了专家证人制度以及司法鉴定制度的不足，进一步完善了行政诉讼的证据制度。[3]简单来讲，行政诉讼中的专家辅助人制度有利于实现行政审判的公正与效率。因为专家辅助人的参与使得当事人参与诉讼更具有实际意义并提高了审判效率。具体讲，专家辅助人在行政诉讼中具有以下几个方面的作用：第一，专家辅助人基于其专门知识，对案件中涉及到的专门性问题进行说明、质证、询问，有助于当事人就涉案的专门性问题进行充分的说明，有利于增强当事人的举证和质证能力，弥补当事人有关专业知识的不足，有利于平衡诉讼各方当事人的力量。由于行政诉讼原被告地位事实上的不平等、实力上的不平衡，使得行政诉讼中双方法律地位的平等在很大程度上也只是停留在法律意义上而已，而专家辅助人在很大程度上弥补处于弱势地位之原告的知识上的不足，实现与被告在力量上的平衡；第二，专家辅助人基于其专门知识，对鉴定人进行询问，有利于弥补当事人专门知识的不足，保障其诉讼权利进而维护其实体上的合法权益。由于在诉讼中专家辅助人可以询问鉴定人员，从而使得当事人可以更加全面地了解鉴定过程，甚至从某种意义上来讲，当事人是间接参与了鉴定过程。在这个意义上可以说，行政诉讼中的专家辅助人制度不仅促进了鉴定制度的完善，而且是现代自由心证制度中过程公开的重要保障和体现；第三，专家辅助人的参与强化了庭审功能，简化了诉讼程序，特别是因为专家辅助人在实现双方当事人力量平衡方面的独特作用，行政诉讼中的专家辅助人制度还有助于实现行政诉讼审判模式从超职权主义向当事人主义的转变；[4]第四、有利于法庭查明事实、准确适用法律，加强法官的内心确信，从而正确裁判案件，提高审判效率。在查明案件事实的基础上正确适用法律，从而作出正确的裁判是任何诉讼最为基本的目的。而案件的事实又有不同的情形，“根据其能否由审判人员依据其法律知识直接进行判断，我们可将待证事实分为一般性事实和专门性事实。专门性事实是指具有专门知识与技术内容，需要借助其他有关科学知识、技能、经验、训练等才能认知的事实。”[5]鉴定的方式并不能解决所有专门性问题。有些专门性问题的查明鉴定是无法进行的。这时专家辅助人就发挥其重要的甚至是无可替代的作用，能有效弥补合议庭组成人员专业知识方面的欠缺，为合议庭了解双方辩论意见、准确认定案件事实、依法公正裁判奠定基础。所以，专家辅助人的参与，使得法官在查明案件事实方面更加公正有效，故而该制度也极大地增强了审判的公正性，并提高了审判的效率；第五、专家辅助人的参与，有利于维护行政诉讼中法官应有的中立地位，并有利于促进行政诉讼的调解。由于专家辅助人的参与，法庭可以有效避免就专门性问题单方面向某些专业部门进行咨询而体现出来的职权化倾向。同时，由于专家辅助人的参与，可以使当事人更加客观地把握纷争焦点，更加合理地认知自身的权益与责任，从而增强司法调处的可能性。[6]

其实在英美法系国家的专家证人制度中，也包含有专家辅助人制度的因素。因为其中既有专家根据其对专门性问题的分析判断意见向法庭作证，也包括对方的专家证人对举证一方专家意见的质证和评判。大陆法系国家虽然一般规定专家作为鉴定人向法庭提供鉴定意见。但是有些国家也规定双方可以聘请鉴定人以外的专家参与质证和判断鉴定结论，法官也可以依职权传唤专家到庭接受询问。例如，俄罗斯刑事诉讼法典规定，侦察员有权传唤与案件结局没有利害关系的专家参加侦查，法庭可以依据本法典规定传唤专家到庭参加法庭审理。[7]德国刑事诉讼法典除了规定鉴定人进行鉴定以外，还专门规定专家证人参加诉讼的程序规则，即为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时，适用关于证人的规定。[8]有些国家如意大利就规定在诉讼中当事人可以聘请技术顾问来为自己服务。[9]可见，为了确保鉴定结论的准确从而避免诉讼中法院基于不准确的鉴定结论而作出错误的裁判，各国一般均在法律程序上设置相应的抗辩和审查机制，而在审查和抗辩中除了普通的质证和审查以外，相关专家的参与越来越得到法律的认可。[10]

二、行政诉讼中专家辅助人的诉讼地位

行政诉讼专家辅助人的诉讼地位是行政诉讼专家辅助人制度的核心问题。而这一问题主要涉及到专家辅助人与证人、鉴定人以及诉讼代理人的区别，以及专家辅助人与当事人和法官之间的关系。证据法上的专家证人一般是指利用其所掌握的科学、技术或其他方面的专业知识，向法庭提供证言，协助法官正确理解证据、认清争议事实的人。专家证人本质上仍然属于证人的范畴，他与行政诉讼中其他证人享有并承担同样的诉讼权利和义务，其陈述属于证言。而专家辅助人的陈述则不能作为证言。[11]专家证人制度的核心内容在于，专家证人借助其所具有的特定的专业知识，就案件中的特定事项表达自己的意见，更加重要的是专家证人所发表的意见往往被法庭合理地期待着可能是一种准确的认识，从而对法庭作出裁判起着决定性的作用。而专家辅助人因其不具有专家证人的地位，其主要作用是对涉案的专门性问题阐释和说明，故其不能对专门性问题进行推论，作出结论性的意见。对于专家辅助人就专门性问题所作的阐释和说明，由法庭基于专家意见反映涉案专门性问题的真实性、科学性程度，考量决定是否采纳或采纳多少。

在我国传统的诉讼理论那里，证人对案件事实的了解只是通过其感官的感知，不需要专门的知识，所以证人证言一般被称作“感知证言”。而如果需要有专门知识的专家来对案件事实进行相应分析的，则又将其归入司法鉴定制度之中。事实上在相当多的案件中，某些技术问题的认定往往决定案件的审理结果。而在这些案件中有时如果让有关专家以证人身份出庭作证存在诸多障碍，特别是在我国目前对证人保护制度还很不完善的情况下，要证人出庭作证存在很大困难，虽然有关法律规定证人有出庭作证的义务。如果以司法鉴定来完成某些技术问题的认定，同样会存在程序上的繁琐等问题。因为鉴定人是在接受法院的指派后，运用其专门知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别和判定。而且鉴定又需要耗费一定的时间。而由专家辅助人来对某些技术问题作出说明，不仅简化了程序，而且减轻了专家辅助人的思想负担。因为这时专家辅助人只对有关技术问题负责，他不具有证人的地位。专家辅助人所陈述的专家意见，只是案件中所涉及的专门性问题进行阐释和说明，弥补当事人和法官在专业知识方面的不足，从而帮助他们准确认定事实。因此，专家辅助人与专家证人之间存在着显著的区别。行政诉讼中证人的主要特征在于：第一，证人知道与案件有关的事实材料；第二，证人有出庭作证的义务。[12]专家辅助人的特征在于：第一，其对专门性问题的说明不同于证人对亲历的具体事实的陈述，只是基于其所掌握的专门性知识对被诉具体行政行为涉及到的专门性问题进行说明或解释。第二，专家辅助人出庭并不是其法定义务，可能是基于当事人的申请经由法院准许，或者是基于法庭的通知，抑或是基于法庭的组织。此外，当事人对出庭的专家辅助人是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问，最后由法庭决定其是否可以作为专家辅助人出庭。

《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《行政诉讼证据规定》第47条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。”据此可以看出，第一，鉴定人员必须隶属于法定的鉴定部门，也即只有法定鉴定部门才享有鉴定权。第二，鉴定部门只有法院才有权指定。第三，只要当事人提出要求，鉴定人如无正当事由就应当出庭接受询问。与鉴定人相比较，专家辅助人不一定属于哪个部门或单位。专家辅助人是应当事人要求或法院通知出庭说明，而不是由法院指定的。专家辅助人可以对鉴定人进行询问。

由于鉴定人与专家辅助人的上述区别，使得鉴定结论与专家辅助人对专门性问题的说明在行政诉讼中具有不同的效力。鉴定结论是法定的证据之一，且其证明效力高于一般的书证、物证，如视听材料以及证人证言等。而专家辅助人对专门性问题的说明，只是对涉案的专门性问题起到澄清和解释的作用，不具有证据的当然效力。鉴定结论作为鉴定人基于其专门知识而对鉴定对象通过分析研究所得出的判断和意见，是用来证明案件事实的证据之一种。与物证等形象认识的证据和证人证言等感性认识的证据相比，鉴定结论具有高度的科学性和专业性，属于理性认识的证据。面对一般证据，当事人双方就能进行相互质证，但是面对高度科学性和专业性的理性认识之鉴定结论，当事人双方特别是行政诉讼中的原告很难提出实质性的问题进行质证。只有那些与鉴定人专业能力相当的专家才能对鉴定结论进行相应的审查和判断。这一点特别是在我国目前司法鉴定体制很不健全和程序十分混乱的情况下，如果没有相应的专家辅助人对鉴定结论进行询问，即必要的质证，将会影响法院对鉴定结论的判断和采纳，从而影响司法公正。

虽然我国三大诉讼制度都明确规定，包括鉴定结论在内的所有证据都必须经过法庭查证属实后才能被采纳，但是由于鉴定实践中多头鉴定、重复鉴定、鉴定结论互相矛盾等弊端，加上对专门性问题所作鉴定的审查法律并没有规定特殊的审查方式，使得涉案专门性问题的鉴定及其审查不可不避免地产生诸多问题。而专家辅助人作为鉴定人以外的专家通过在庭审中对鉴定人进行询问，可以使鉴定结论更加客观公正。

专家辅助人与代理人虽然都是受当事人的委托，为了实现当事人诉讼上的利益而从事相应的诉讼行为，但专家辅助人与代理人在身份、拥有的知识、目的以及行为的范围等方面均存在区别。第一，专家辅助人与代理人的身份不同。在行政诉讼中无论是法定代理、委托代理还是指定代理，代理人只能是以被代理人的名义进行相关诉讼活动，而专家辅助人则完全以自己名义就与案件相关的专门性问题作出说明。这是行政诉讼专家辅助人与代理人最本质的区别。第二，专家辅助人与代理人拥有不同的知识。专家辅助人拥有对专门性问题，也即对事实问题的专门知识，当然也不排除专家辅助人具有一定的法律知识。但无论如何专家辅助人是以专门性知识见长而参与诉讼并为一定的诉讼行为的。正如诉讼代理人也有可能对诉讼中涉及到的专门性问题具有一定的知识，但是无论如何诉讼代理人是以法律知识见长而参与诉讼并为一定的诉讼行为的。第三，专家辅助人与代理人行为的目的不同。专家辅助人是基于其对科学、自然规律以及相应的经验法则等，发表对专门性问题的具有专门性、独立性和中立性的意见。也就是说，专家辅助人对专门性问题发表意见是不能以当事人意志为转移的。相反，诉讼代理人的所有意见必须体现当事人的意志。第四，专家辅助人与代理人的行为范围不同。专家辅助人只能在诉讼的特定阶段，即在庭审的法庭调查阶段和质证阶段协助当事人就专门性问题进行说明，或者对鉴定人进行询问。除此之外，专家辅助人不能行使其他任何权利，当然也不承担其他任何义务。而诉讼代理人可以在当事人授权的范围内参与整个诉讼过程，并行使有关诉讼权利同时承当相应义务。

综上所述，行政诉讼专家辅助人与证人、鉴定人以及代理人存在明显的区别。根据现行行政诉讼法的规定，证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员等属于行政诉讼参与人，他们虽然参与行政诉讼活动，但是他们与诉讼争议的具体行政行为和诉讼结果没有利害关系，他们参与诉讼活动主要是围绕查明事实，帮助审判活动顺利开展。他们在行政诉讼中也享有一定的诉讼权利并承担相应的诉讼义务，但他们不受法院裁判的约束。[13]从形式上看，专家辅助人很像证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员等狭义诉讼参与人。但是无论是从上面的分析，还是就现有行政诉讼法的规定来看，行政诉讼中的专家辅助人都不属于证人、鉴定人员、翻译人员以及勘验人员等参与人的任何一类，而只能将其界定为一种新的行政诉讼参与人。随着现代科学技术的发展以及行政管理领域的日益膨胀化和技术化，行政诉讼中专家辅助人也愈益发挥其独特的作用。因此，在未来行政诉讼法的修改中应当将专家辅助人作为一类新的诉讼参与人予以特别规定。

行政诉讼中专家辅助人作为一类新型诉讼参与人，其地位的辅助性和身份的独立性决定了其诉讼地位的特殊性。这种特殊性除了上面所阐述的专家辅助人与证人、鉴定人和诉讼代理人的区别外，还突出地表现在专家辅助人与当事人以及与法官之间的关系上。就专家辅助人与当事人之间的关系而言，最为重要的是专家辅助人作为具有专门知识的人，对专业领域内的专门性问题进行说明，必须把握两个尺度：一是帮助当事人维护其合法权益；二是以法律和科学事实为依据。只有把两方面结合起来才能有效地发挥专家辅助人在诉讼中的作用。就专家辅助人与法官之间的关系而言，最为重要的也是以下两个方面问题的注意，即一方面，专家对法官具有制约作用。专家为维护当事人的合法权益，对于专门性问题进行说明并对鉴定结论提出自己的意见，法官认证时必须对专家的说明意见进行衡量和评价，从而制约了法官对证据取舍的任意性，有利于保障裁判的合法公正。另一方面，专家配合法官参与庭审。专家在法官的指挥之下，对专门性问题进行说明，以弥补法官专业知识的不足，帮助法官正确认定证据，供法官参考。这样可以使法官兼听则明，有利于他们全面分析案情，做到不偏不倚。[14]因此，必须注意的是，行政诉讼中的专家辅助人既不能仅仅看作是当事人的辅助人，也不能仅仅看作是法官的辅助人。否则，就会制约其应有功能的发挥。其特有的诉讼地位使得其只能对相关问题的科学性负责。也即只能运用其拥有的专门性知识对被诉行政行为涉及到的专门性问题予以说明。通过专家辅助人的说明既有利于当事人进行辩论和质证，也有利于法官正确查明事实，认定证据。

三、我国行政诉讼专家辅助人制度的完善

我国现行行政诉讼制度中对“专家辅助人”的有关规定还非常有限。目前，还仅限于《行政诉讼证据规定》，而且其中也只有一个条文，这对于行政诉讼中专家辅助人制度的具体操作是十分不利的。在《行政诉讼证据规定》中并没有出现“专家辅助人”这个词，其所用的是“专业人员”。但这里的专业人员实质上就是本文所谓的专家辅助人。《行政诉讼证据规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”在该条文中，专家辅助人被称之为“出庭进行说明的专业人员”，而且也仅就当事人申请出庭、法庭通知出庭、法庭组织对质、当事人的异议询问、询问鉴定人等几项内容作了较为简单的规定，行政审判实践中专家辅助人的操作经验则更少。法律规定的不足加上实践经验的缺乏，又使得公众对行政诉讼中的专家辅助人制度认知更加不足。要发挥该制度的应有功能，必须首先完善相应的规定。

1．放宽专家辅助人的资格要求。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在民事诉讼中当事人申请专家辅助人出庭就有关专门性问题进行说明必须得到法院的准许。在《行政诉讼证据规定》中虽然没有明确规定当事人申请专家辅助人出庭就有关专门性问题进行说明必须得到法院的准许，但是其中“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请专业人员出庭进行说明”之规定，实际上也表明了当事人申请专家辅助人出庭就有关专门性问题进行说明必须得到法院的准许，因为既然是申请就自然有是否准许的问题。况且根据《行政诉讼证据规定》第48条第2款的规定，如当事人对出庭的专业人员资格有异议并进行询问时，最后也是由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭的。因此，不管在民事诉讼还是在行政诉讼中均存在法院对专家辅助人资格的审查与认定问题。这也是诉讼中的专家辅助人区别于一般辅助人员所决定的。专家辅助人的特点就在于其拥有由相应的专业知识、学历、资历等构成的专业资格。这一点在《行政诉讼证据规则》第48条中也有所涉及。

在对专家的认定上，各国的标准不一样。例如，在大陆法系国家，专家除了知晓专门知识外，还必须具备一定的资格条件。专家的身份被作为狭义上的一种专业人员，即指具有大学或者大学以上的文化程度，以及在各行业具有特殊才能和名望的人士，如建筑师、会计师、医师等获得专业资格认证或者具有较高学历的人。而英美法系国家则对专家作广义上的理解，即只要是知晓某方面专门知识的人员都可以成为相关专家，并不一定要具有高学历或者相应的资格证书。法庭关注的是专家实际的专业知识，而不是取得这些知识的方式。[15]因为书面资格证书并不一定能够保证某人具有解决法庭面临问题所需的相关知识，而通过大量的经验积累却使其具有了专家资格。所以汽车修理工、砖瓦匠、木工、电工等都可以以专家的身份出庭，只要他们对案件中某个问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[16]国内也有学者认为，对专家辅助人资格的认定应当采取更为宽松的标准。对“具有专门知识的人员”不应当仅仅理解为高学历、高职称的专业人员，只要其在某一领域内具有丰富知识都可以成为专家辅助人，而不论其知识来源的途径，更不应当受性别、年龄等条件的限制。当然，具有高学历和高职称的人员所作的说明无疑更加容易为法官所接受，这也是事实，但这至多是影响法官自由心证的因素，而不能成为判断专家辅助人的绝对标准。[17]

由于专家辅助人制度在我国尚属一种新型制度，目前法院在诉讼实践中对专家辅助人资格一般均采取比较严格的审查标准。一般均要求专家辅助人除了必须具有高学历、高职称外，有的还要其在相应领域具有权威的学术地位。笔者认为，这种将司法鉴定人员资质条件严格审查的标准适用于行政诉讼中专家辅助人的做法是不妥当的。这不仅无益于诉讼当事人的权利保障，也无益于法院对某些事实问题的判断。在有的情况下，某个领域的专业人员不一定拥有高学历、高职称，特别是不一定成为某个领域的理论权威。相反，丰富的实践经验和操作能力倒有可能使某人成为该领域的专家。在这方面，美国关于专家证人因素的考量值得我们借鉴。根据《美国联邦证据规则》及其判例确定，考量专家证人的因素包括：特殊的技能和知识；受到的技能训练和教育、经验；熟悉鉴定适用的标准或者为该领域的权威；为专业组织或者协会的成员。[18]鉴于美国有关专业组织和协会的特点，上述几项因素几乎都是围绕专家的理论运用能力及经验而设定的。因此，行政诉讼中专家辅助人的资格标准总的来讲应当放宽审查标准，不能一味强调学历、职称以及所谓权威地位。当然，也许有人会认为，如果降低专家辅助人的标准会不会误导法庭对有关事实的认定。笔者认为这种担心不必要。因为专家辅助人对专门性问题所作的说明，并不是当然地成为法官认定事实的依据。相反，专家辅助人的说明还要受到审判人员、鉴定人、对方当事人以及对方当事人所聘请的专家辅助人的询问、质证。在这种情况下无论哪一方的专家辅助人，其所作的说明只会有助于法官对事实的判断。

但是，有两点必须注意的是：其一，在任何情况下鉴定人都不能成为专家辅助人。其二，专家辅助人所拥有的专业知识必须与案件所涉及到的专门性问题一致。此外，专家辅助人能否出庭对相关专门性问题进行说明，除了专业资格的要求之外，还应当具备应有的能力条件。如能确保正常出庭的时间和身体条件、出庭后能对相关专门性问题作出清晰说明的身心条件等。这也是法院对专家辅助人进行资格审查时应当注意的。

2．扩大专家辅助人所适用的诉讼对象。如果从更加宽泛一点的视角看，由于受制于现行行政诉讼制度，专家辅助人制度在适用上还只是针对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，还不能针对抽象行政行为涉及的专门性问题。但是，事实上行政诉讼中不可避免地会涉及到抽象行政行为。如果说抽象行政行为中的行政立法行为涉及的专门性问题，已经另有制度设计来加以调整，[19]那么，非立法性的抽象行政行为涉及到专门性问题时，该如何处理呢？事实上，大量的具体行政行为所依据的正是非立法性的抽象行政行为，或者称之为行政规定。也正因为如此，《行政复议法》第7条将三类行政规定，即国务院部委的规定、县级以上人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定纳入一并提起复议的范围。现行行政诉讼制度虽然还不能直接针对抽象行政行为，但是，审查具体行政行为不可避免要涉及到抽象行政行为。最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第62条第2款中规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该条进一步表明法院拥有对规章及其他规范性文件的有限司法审查权，而既然要审查就可能涉及到该等抽象行政行为所涉及到的专门性问题。随着行政管理技术化趋势的进一步增强，规章及其他规范性文件中越来越多地涉及到专门的技术性问题，对这些专门性问题的审查有时单靠法院的力量是远远不够的。因此，行政诉讼中的专家辅助人制度只适用于被诉具体行政行为是不利于行政审判实践的有效进行的。即使在行政诉讼的受案范围还没有扩大到抽象行政行为的时候，专家辅助人的适用范围也应当有条件地适用到规章及其以下的规范性文件。

3．规范专家辅助人参与诉讼的程序。为了充分保障专家辅助人的诉讼地位，发挥其应有功能，必须规范其参与诉讼的程序。专家辅助人参与诉讼的程序主要涉及到当事人申请专家辅助人出庭对专门性问题进行说明的时间、专家辅助人的费用、专家辅助人是否可以参加旁听案件的审理等程序环节，而《行政诉讼证据规定》第48条并没有对此作出明确的规定。

《行政诉讼证据规定》第43条对证人出庭作证的时间作出了具体的规定，即“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期间届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的情况，决定是否准许以及是否延期审理。”但是如上所述，行政诉讼中的专家辅助人不同于证人，因此，该条的规定也就不能适用于专家辅助人。那么，当事人申请专家辅助人出庭应当在什么时间呢？鉴于专家辅助人是对被诉行政行为涉及到的专门性问题作出说明，以及必要时对鉴定人进行询问。因此，有学者认为应当结合案件的审理情况，“在证据交换之后限定双方当事人申请专家辅助人的期限；若案件涉及司法鉴定，则在鉴定结论送达当事人之后限定其申请专家辅助人的期限。”因为专家辅助人所提供的是对诉讼中涉及到的专门性问题的说明，而不像证人那样“应当陈述其经历的具体事实”，也即证人所提供的是对以往事实的经历。因此，在经历一定的诉讼程序之前当事人一般不可能知道会出现哪些诸如技术、质量等专门性问题。同样，如果要对鉴定人进行询问，在没有看到鉴定结论之前是不可能的。如此确定专家辅助人出庭的时间既可以充分发挥专家辅助人的作用，又可以避免当事人不必要的申请专家辅助人导致的诉讼资源的浪费。[20]

事实上，专家辅助人出庭时间应当根据不同的情况来决定。除了上述有学者所指出的情况外，当事人在进入诉讼程序之前有可能就已经聘请了专家辅助人，对于当事人在进入诉讼程序之前就已经聘请了专家辅助人的，也应当向法庭提出申请，由法庭对其资格进行审查，按照专家辅助人的资格标准作出是否准许其参与诉讼程序的决定，对法庭作出的不予准许决定应当给予当事人一次向法院申请复议的机会，法院应当在法定期限内作出复议决定。至于当事人在进入诉讼程序后要求法院为其安排专家辅助人，一般情况下也应当准许，除非明显不存在专门性问题需要由专业人士来说明的。为了确保诉讼的公平，当一方当事人聘请了专家辅助人并获得法院的准许后，法院应当告知另一方当事人并给与其一定的期限，以便其决定是否需要聘请专家辅助人。

根据《行政诉讼证据规定》第48条的规定，专家辅助人只是就被诉具体行政行为涉及到的专门性问题出庭进行说明。但事实上，原告在起诉时，被告在答辩时有可能就聘请了专家辅助人。因此行政诉讼中专家辅助人的作用不应当仅限于庭审中，应当从起诉阶段开始就注重专家辅助人功能的发挥。但必须注意的是，开庭前专家辅助人提交专家意见应当在法定的举证期限内。即原告（包括第三人）聘请的专家辅助人的专家意见除依法可以延期之外，应当在开庭审理之前或者法院指定的证据交换之日提交。被告聘请的专家辅助人的专家意见除依法可以延期之外，应当在收到起诉书副本之日起10日内。特别要指出的是，法院在收到任何一方提交的专家辅助人的专家意见后应当将其副本送达对方当事人，以便作出相应的回应。应当注意的是，《行政诉讼证据规定》第48条中规定：“当事人对出庭的专业人员是否具备相应的专业知识、学历、资格等专业资格有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可作为专业人员出庭。”对该规定可能会有不同的解释：一种是行政诉讼中的专家辅助人只在庭审中出现；一种是行政诉讼中的专家辅助人不一定在庭审中出现，但是对于出庭进行说明的专家辅助人的资格，如果对方当事人有异议的，可以进行询问，最后由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。笔者认为，第一种理解比较符合现行规定的本意。并认为以后在完善该规定时应当注意在整个诉讼程序中，尤其是开庭审理之前就应当发挥专家辅助人的作用。

还有一点值得注意的是，在行政诉讼中要充分发挥法院聘请专家辅助人的作用。虽然从理论上来讲，当事人所聘请的专家辅助人只能对被诉行政行为涉及到的专门性问题基于客观公正和科学的立场而进行说明，但事实上由于种种不难想象的原因，并不能完全排除有些专家辅助人的偏私。因此，充分发挥法院聘请专家辅助人的功能就显得十分重要，特别是在对方当事人没有聘请专家辅助人的情形下。在这一点上《行政诉讼证据规定》，比《民事诉讼证据规定》要好。因为《行政诉讼证据规定》第48条规定“法庭也可以通知专业人员出庭说明”，而《民事诉讼证据规定》则没有作出这样的规定。但是，应当注意的是，如果专家辅助人是法院通知的，事先应当征求当事人的意见，当事人对法院聘请的专家辅助人应当有异议权，如果认为法院聘请的专家辅助人与对方当事人有利害关系，有权要求回避，是否回避由法院决定并说明理由。

关于专家辅助人的报酬问题，如果是当事人聘请的则有关费用由当事人承担。而且当事人要求法院为其安排专家辅助人的，其费用也应当由当事人来承担，而不应当由法院来承担。如果专家辅助人是由法院通知出庭的，则其费用应当由法院承担。同时，基于专家辅助人在诉讼中的特殊作用，国家应当考虑将那些经济确实困难的当事人纳入法律援助的范围，以更好地维护其合法权益。

关于专家辅助人能否参与旁听问题，鉴于专家辅助人在行政诉讼中的地位与作用，专家辅助人可以参与旁听案件的审理过程，但是专家辅助人只能就案件涉及到的专门性问题发表专业意见，而不能对专业性问题以外的其它问题发表任何意见。

4．明确专家辅助人的权利与义务。由于行政诉讼中专家辅助人对专门性问题进行说明，其行为本身具有法律性，因此专家辅助人参与诉讼必须享有一定的权利，同时也必然承担相应的义务。有学者认为，专家辅助人享有以下权利：了解涉案专门性问题；对专门性问题进行说明和发表个人意见，并对鉴定人进行询问；对当事人的无理要求可以拒绝，当事人严重侮辱专家的人格和声誉时，可以解除委托关系；获得报酬。专家辅助人同时承担下列义务：应当保守在诉讼中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私；不得在同一案件中担任双方当事人的专家辅助人；对专门性问题的说明必须忠实于法律和科学事实真相；认真履行当事人的委托，遵守科学准则；遵守法庭纪律和服从审判长的指挥；庭审中接受当事人和法官的询问。同时，专家辅助人对专门性问题进行说明的范围由当事人进行授权。[21]对该学者关于专家辅助人的权利和义务，笔者基本赞同。但是，关于专家辅助人对专门性问题进行说明的范围要有当事人授权，笔者则不赞同。因为技术性问题是相互联系的，专家辅助人必须基于尊重科学规律和保持独立之地位，对涉案的专门性问题进行全面客观的说明，方能使法官作出合法公正的裁判，否则，反而会对法官产生误导。这一点即使民事诉讼也是如此，而基于行政诉讼的特殊性，则更有必要强调。

5．规定专家辅助人的法律责任。行政诉讼中的专家辅助人虽然不同于专家证人，但是这并不意味着专家辅助人对相关专门性问题作出说明不需要承担任何责任。相反，由于专家辅助人对被诉行政行为涉及到的专门性问题的说明，具有较强的权威性、影响性，进而具有较强的导向性，其必然会对诉讼产生重要的影响，尤其是会影响法官对某些重要事实问题的判断。因此，为了确保行政诉讼中专家辅助人对被诉行政行为涉及到的专门性问题的说明是基于技术性、科学性，而不是出于其它任何非正常的目的，必须对专家辅助人出庭就有关专门性问题的说明规定相应的法律责任。

6．强化专家辅助人意见的法律效力。虽然专家辅助人在诉讼中对专门性问题所作的说明以及相应的质询不产生直接的法律效力，但这也并不意味着专家辅助人的说明和质询没有任何法律效力。然专家辅助人对专门性问题所作的说明是否具有法律效力、具有怎样的法律效力，在《行政诉讼证据规定》中并没有作出明确的规定。专家辅助人对专门性问题所作的说明既不同于证人证言，因而不具有证据的效力，同时专家辅助人的说明也有别于当事人的陈述。但专家辅助人对专门性问题的说明对法官的心证的形成发挥着很大的影响力这一点是肯定的。因此，必须明确规范专家辅助人在行政诉讼中对专门性问题所作说明的法律效力。而为了有效发挥行政诉讼中专家辅助人所发表意见的法律效力，应当要求专家辅助人对其所发表的结论性意见出具书面意见。

对专家辅助人就诉讼中涉及到的专门性问题所作的说明出具书面意见，在《行政诉讼证据规定》中并没有规定，实践中绝大多数法院也不一定要求，往往是将其作为庭审笔录的一部分予以记载。但是这种不将其作为特殊内容而予以单独书面化的做法，本身就有失其权威性，再加上现行审判中庭审笔录的不规范、不统一等原因，其结果会使专家辅助人意见的效力大打折扣。因此，通过出具书面意见书来规范专家辅助人的意见，进而达到强化专家辅助人意见的法律效力不失为一种有效而又简便的方法。而就专家辅助人所出具的书面意见书本身来讲，应当包括分析对象、说理过程以及明确的结论性意见等内容。法庭则应当将其作为案卷的一部分归档，并在裁判中就是否采纳了该专家辅助人的意见予以说明。

此外，鉴定信息强制披露等配套制度的建立与完善，也是行政诉讼辅助人制度得以完备的重要条件。限于本文的篇幅，对行政诉讼专家辅助人制度所需要的配套制度就不作详细阐述了。

【注释】[1]值得注意的是，我国诉讼制度中首创专家辅助人制度的是2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）。其第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员争当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”

[2]李元、陈凤娇：《浅论行政诉讼中的专家证人制度》，《甘肃农业》2005年第7期。

[3]但是这并不意味着专家辅助人制度可以取代专家证人制度和司法鉴定制度。专家辅助人制度、专家证人制度、司法鉴定制度在各自范围内发挥着不同作用，它们之间可以说是相辅相成的。

[4]参见黄学贤、邹焕聪：《职权主义与当事人主义融合背景下中国行政审判模式重构》，《江苏警官学院学报》2006年第3期。

[5]邵俊武：《论专门性问题的诉讼证明》，《现代法学》2000年第6期。

[6]江苏省南京市中级人民法院在审理两起相关联的建筑工程承包合同纠纷案件中，综合考量案情中的专业因素及利益对抗成分，根据《民事诉讼证据规则》的有关规定，首次在庭审中采用专家辅助人制度并顺利审结该案，取得了良好的法律效果和社会效果。2002年8月，该院民四庭在审理关于南京某显示系统有限公司、江苏省某建设集团公司以及泰兴某土石方工程有限公司等两起相关联的建筑工程承包合同纠纷过程中，目案件争议的焦点涉及当事人对合同中约定的“不可预测工程”含义的理解和对合同中不可预测部分工程范围的认定等土石方工程的专业问题，无法从一般合同解释的角度进行认定。如采取向有关专业部门咨询的传统做法，因不具对抗性，也不利于合议庭判断真伪，认定事实。为了维护当事人的诉讼权利，在组织双方进行证据交换以后，该庭建议当事人依据最高人民法院《民事诉讼证据规则》的规定，各自聘请具备专业知识及资质的专家出庭，对此案专业问题进行说明。此举得到双方当事人一致认同。庭审中专家就当事人争议的焦点问题作出当庭说明，并接受合议庭的询问及对方当事人的质疑。通过此举，当事人对争议焦点较庭审前有了全面的认识，均不再坚持原来的诉辩要求而是作出了较大让步。在此基础上，合议庭顺利调解结案。在庭审中实行专家辅助人制度，可以使当事人客观把握纷争焦点，合理认知自身权益与责任，增强司法调处的可能性，也可使审判人员从专业技术问题的困扰中摆脱出来，专注于法律的准确适用，提高审判效率。该案件虽然是民事案件，但是对行政诉讼同样有着重要的参考价值。参见赵兴武、陈宇：《南京中院尝试专家辅助人制度》，《江苏法制报》2002年9月10日。

[7]参见1995年《俄罗斯刑事诉讼法典》第133．1务和第253．1条。

[8]参见1994年《德国刑事诉讼法典》第85条。

[9]参见《意大利民事诉讼法典》第225、230、233条。

[10]参见周士敏：《试论建立审查鉴定结论的新机制——设置专家辅助人质证制度》，《人民检察》2003年第4期。

[11]但也有学者将《行政诉讼证据规定》第48务中所讲的“专业人员”理解为专家证人，认为该条的规定标志着我国行政诉讼领域初步建立了专家证人制度。同前注[2]，李元、陈凤娇文。基于文中的分析，笔者认为这种观点，至少这种表述值得商榷。

[12]最高人民法院《行政诉讼证据规定》第41条规定：“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。”第46条规定：“证人应当陈述其亲历的具体事实。”

[13]关于行政诉讼当事人、行政诉讼参加人、行政诉讼参与人、行政诉讼主体等概念的辨析，请参见杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年出版，第165—166页。

[14]参见王刚：《浅谈“专家辅助人”及其诉讼地位》，《中国司法鉴定制度》2003年第1期。

[15]参见张海滨：《论我国民事诉讼中的专家辅助人制度》，《长沙电力学院学报》2003年第3期。

[16]参见何家弘：《外国法庭科学鉴定制度初探》，《法学家》1999年第5期。

[17]同前注[15]，张海滨文。

[18]参见孙海龙、姚建军：《对专家辅助人制度完善的思考》，《人民法院报》2008年1月10日。

[19]《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等法律法规中规定了相应的公众参与和专家参与制度。

[20]同前注[18]，孙海龙、姚建军文。

[21]参见王刚：《略论我国民事诉讼中的专家辅助人》，《河北青年管理干部学院学报》2003年第4期。