作者：李昕（江苏省高级人民法院行政庭） 

来源：《行政法学研究》2008年第2期

  【摘要】：现行立法对确定行政委托被告的规定不尽合理。应在立法上将行政委托和行政代理相区别；在审理行政代理案件时，应将代理机关和被代理机关列为共同被告。对复议维持决定应进一步区分真伪，对真复议维持决定应明确以原行政机关为被告。在原告起诉多个被告，其中有不适格的被告时，法院应先予释明，如原告坚持原诉时，应裁定驳回其起诉，而不应拆分原告的起诉，分别下判。

  【关键词】：行政委托；行政代理；真复议维持决定；伪复议维持决定；处分权原则 

  在对行政诉讼的理论研究和实务操作中，行政诉讼被告的确定及其相关问题争议较少。但是，随着司法实践的积累和研究的深入，现行立法当中存在的个别缺憾和实践中的困惑逐渐显现。本文从三个现实的案例分析出发，尝试就“行政委托”行为、原行政行为复议后被告如何确定以及原告错列被告后如何处理进行探讨，以期对行政诉讼被告制度的完善起抛砖引玉之效。

一、“行政委托”中的被告

案例一，某市通过地方性法规将该市环境综合整治的执法权授予乙行政机关。甲行政机关对某加工厂下达环境整治通知书，责令限期拆除其合法设立的广告灯箱，否则将由乙强制拆除。嗣后，乙以甲的名义对灯箱予以拆除，同时说明其拆除行为，是按甲的要求进行的。

应当如何确定本案的被告，依照现行法律的规定似不应存在争议，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第4款：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”；《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第21条亦有类似规定。但是，笔者认为该法律规定本身是否合理有待推敲。

这种以行政委托指代行政委托和行政代理两种法律关系的立法现状存在诸多弊端。首先，目前的立法现状在概念上有以偏概全之嫌。本案中的法律关系其实是包含三方面当事人的三方面法律关系。市政府、执法局和加工厂分别是被代理人（又称本人）、代理人和相对人。三方面的法律关系分别是，代理人与被代理人之间的行政委托关系，这是代理的基础关系；代理人与相对人之间、被代理人与相对人之间的代理关系。“代理者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示，或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归属于该他人之行为也。”[1]委托行为仅是行政代理关系产生的基础，较之于行政代理，二者无论是在产生阶段，还是成立与生效条件，抑或是所产生的法律效果，都不存在包容和等同的可能。因此，在学理上理应区分研究，在司法审查时理应分别考量。其次，现行立法不利于正确确定被告。《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第83条规定，代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。按照代理制度理论的通说，被代理人无权进行的行为不得代理；内容违法的行为不得代理，二者皆不产生代理权和代理的法律后果。这也是行政代理制度应当遵守的基本准则。《行政诉讼法》第25条第4款的规定由于忽视了行政代理的特点，仅具有部分合理性。该规定仅能适用于行政代理中委托行为合法的情形，而忽视了当行政代理的基础性行为违法时，法律责任承担主体的确定问题。本案中，由于不存在一个合法的委托行为（甲行政机关越权委托），无法遵循代理行为的法律后果由被代理人承担的规则，因此，不能仅列被代理人为被告人。再次，现行立法的规定不利于实现行政法律责任的准确落实。随着行政诉讼的快速发展，加大司法审查力度，充分发挥司法审查的功能已经成为一种不可逆转的趋势，对行政行为的审查强度理应加强。因此，法院在审查行政代理行为时应当进行全面审查，不仅要审查代理行为的合法性，也要审查行政委托行为的合法性，并根据不同的审查结果作出相应裁判。一是委托合法、代理亦合法的，裁判支持被诉行政代理行为，使之获得实质意义上的合法性；二是委托合法、代理违法的，可以依照《行政诉讼法》第25条第4款之规定，由作为被告的被代理人承担相应的败诉责任。三是作为代理的基础性行为行政委托违法，如本案中，代理机关和被代理机关存在共同过错（乙机关明知执法权归己所有，却接受甲机关的委托，并以甲机关的名义实施具体行政行为），理应在裁判时判令被代理人和代理人负连带责任。四是现行立法的规定实际上剥夺了行政委托关系本身潜在的可诉性。作为行政代理的基础关系，行政委托是行政合同的一种。尽管在司法实践中尚没有接触过以行政委托为诉讼标的实例，但并不能以此否定行政委托在理论上的诉讼价值。

职是之故，笔者认为，对于现行的大量以行政委托之名实施的行政代理之诉，在确定被告时，应征询原告意见追加行政代理中的被代理人为被告，如原告不同意追加的，则应当通知其以第三人的身份参加诉讼。“作出同一具体行政行为的行政机关应当为行政诉讼的共同被告，但行政诉讼的共同被告不仅限于作出同一具体行政行为的行政机关；作出不同具体行政行为的行政机关也可能因为不可分的侵权结果而成为行政诉讼的共同被告。”[2]笔者虽部分同意这种观点，但此种观点带来的程序性障碍是，确定行政诉讼的被告应当处于程序性审查的前期阶段，而判断是否存在共同过错则需至实体性审查阶段方可得出结论，如何解决确定行政诉讼被告范围中的这种“时间差”？笔者认为，行政诉讼共同被告的判断标准应当是审查各行政主体之间是否存在共同过错，而不是审查是否存在不可分的侵权结果。实践中，可以做一种类型化的处理，即对涉及行政代理的案件，可以在立案审查阶段先将涉及的行政主体统一列为被告，如果通过实体审查发现行政主体之间不构成共同被告的，再另行剔除。

二、复议后行政诉讼被告的确定

案例二，某公安机关认定公民李某有A、B两节相同事实均违法，按照有关法律的规定，对其作出行政处罚。李某不服提出复议，复议机关在未改变原机关适用法律的前提下，根据原机关所认定的相同证据，认定李某的A节事实违法，同时维持了原处罚决定。李某不服向法院提起行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第25条的规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”。同时，《若干解释》第7条第（1）项规定，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，属于《行政诉讼法》规定的“改变原具体行政行为”。本案经过行政复议，复议决定只认定李某的A行为违法，但维持了原处罚决定，是否应当准用《若干解释》第7条第（1）项规定，换言之，复议机关的复议决定是否属于改变原具体行政行为所认定的主要事实？

从《行政诉讼法》的既有规定来看，不存在对“伪维持决定”和“真维持决定”概念上的区分，其产生始于司法解释的出台。依照《若干解释》的规定，部分所谓复议维持决定虽然维持了原具体行政行为的处理结果，但是在认定事实、证据和适用法律方面相对于原具体行政行为发生了质的改变的，这种所谓的维持复议决定与真实的维持决定相对，是为“伪维持决定”。在司法解释中，伪复议决定被赋予了可诉性，作出这些所谓的维持决定的复议机关可以成为行政诉讼的被告，并承担相应的法律责任。司法解释的此项规定弥补了《行政诉讼法》规定的不足，确实是立法中的进步。但依成文法的原则，司法实践中只能以此为界，真复议维持决定依然被排除在司法审查之外，其复议机关依然不具备被告资格。由此，区分复议维持决定的真伪成为司法实践中必须予以审慎对待的命题。

仔细研读《若干解释》第7条，可以发现，真复议维持决定从行为特点和法律效果上类似于重复处置行为。因此，重复处置行为不具有可诉性的理论亦可以作为真复议维持决定不可诉，作出该维持决定的复议机关不具备被告资格的理论支撑。相反伪复议维持决定尽管对处理结果未做任何改变，但本质上改变了原行政行为认定的事实和适用的法律，包括两类行为：其一，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；其二，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。如果说，司法解释区分真、伪复议维持决定的目的之一是将所谓的伪复议维持决定纳入司法审查的范围，而对伪复议维持决定增加的限定“对定性产生影响”和“主要事实和证据”则体现了另一层立法目的，即，通过划定真、伪复议维持决定的界线，将真复议维持决定排除在行政诉讼的受案范围之外。那么什么是改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据呢？笔者认为，应当是指，复议决定改变了原具体行政行为据以认定当事人行为性质的事实和证据，重新认定了新的事实或证据，即，原行政行为以A事实认定，而复议决定则以B事实认定；或者原行政行为以A事实认定，而复议决定则增加认定B事实，以A、B两节事实认定相对人的行为性质。如果说伪复议维持决定是对原行政行为认定事实产生了质的改变，那么真复议维持决定则是在事实认定上未做改变，或者仅仅是量的改变。本案中，原行政行为以A、B两个事实认定当事人的行为性质，而复议决定只以A事实予以认定。这种情况下，首先，复议决定认定事实数量的减少没有对当事人行为性质的认定产生影响；其次，复议决定认定的事实仍然是原行政行为所认定了的事实，没有重新认定新的事实，这种对认定事实的改变属于量的改变。因此，本案中的复议决定并没有改变原具体行政行为所认定的主要事实，不应当适用《行政诉讼法》第25条的规定，亦不属于《若干解释》第7条第（1）项规定的情形。

虽然现实生活中不乏复议机关借维持复议决定放弃复议监督职责、逃避司法审查的现象，但是这是由于现行立法上的缺憾造成的。尽管对相关立法规定的合理性可以存疑，甚至有人认为即使是维持的复议决定也能作为司法审查的对象，[3]笔者认为在相关立法未做实质性修改之前，仅将案例中的原具体行政行为作出机关作为适格被告，是符合立法原意的。

三、原告错列被告的处理

案例三，某村民小组认为区政府和区土地管理局征地行为违法，向中级人民法院提起行政诉讼。法院经审查认为区政府的被告主体不适格，经法院释明后，原告坚持不更换被告。依《行政诉讼法》的规定，对区土地管理局行政行为的合法性审查又不属于中院管辖，此时法院应当如何作出一审裁判？

对本案的处理，有两种不同观点。第一种观点认为，根据本案的特殊情形，在原告拒绝变更被告的条件下，应当裁定驳回原告对区政府的起诉。同时，由于对区土地管理局行政行为合法性的审查不属于中院管辖，因此，应中止对区国土局的审理，待上级法院对原审原告的上诉作出终审裁判后，再决定对区国土局的诉讼或是继续审理，或是裁定下级法院管辖。第二种观点认为，虽然对区土地管理局行政行为合法性的审查不属于中院管辖范围，但是，法院将原告的诉讼拆分为两部分进行裁判并不妥当，应当以一份裁判文书对原告的原诉讼请求一并下判，或者是以判决带裁定，或者是一并裁定驳回起诉。这种争议虽然属于司法实践操作层面，但是如果处理不好，亦可能对当事人的合法权利产生不利影响，同时对提高行政审判效率和改进审判管理工作起到消极作用。

权衡两种观点，笔者倾向于认同第二种主张。当原告起诉的被告不适格时，依照《若干解释》的有关规定，法官负有释明义务，如果不先进行释明即裁定驳回起诉，构成程序违法，对此种裁定，二审法院应当依法予以撤销。在法院进行释明之后，原告依然出于种种原因，坚持不变更时，法院方可考虑本文中的争议。首先，尽管《行政诉讼法》没有明确规定，但是受制于司法的被动性，行政诉讼同样应当遵循原告的处分权原则，即行政诉讼基本上是由当事人双方自己来处理争议的过程。由此出发，当事人即享有自行限定争议问题的范围及对其要求法院作出裁判的事项加以确定的排他性权利。[4]这种排他性权利之效力不仅及于对方当事人，对法院的裁判也具有拘束力。换言之，法院既不能当相对人没有诉愿时，动员相对人起诉，也不能任意改变原告的诉讼对象和诉讼请求。之所以说，如果法院未履行释明义务，即裁定驳回起诉构成程序违法，是因为，程序上的这种操作系对行政诉讼原告处分权未尽充分尊重之义务。因此，行政诉讼原告处分权原则虽未明确见之于具体条文，但是，透过《若干解释》第23条，这种必须尊重原告处分权的立法精神呼之欲出。第一种观点，通过法官之手人为地将原告诉讼的主要内容——多个被告，拆分成符合法官主观意愿的若干个独立的被告，进而形成若干个独立的案件，并分别下判的作法尽管似也言之有据，但是这种诉讼难道还是原告提起的本来的诉讼吗？其次，第一种观点既不利于提高审判效率，也不利于节约当事人的诉讼成本。对案件的当事人而言，自原告提起诉讼之日起，其预期的最长诉讼周期原本为五个月另加适当的法律文书传递在途时间。而依第一种观点，本案的诉讼周期势必被人为地拉长，变成了诉区政府五个月，另加诉区国土局五个月及适当在途时间。案件的审理周期延长了一倍，增加了本无必要的诉讼成本和讼累。对法院而言，一审案件本应当在三个月内审结，而依第一种观点，该案将拖延最长至八个月以上，方能最终审结。极大地降低了审判效率，亦与提高审判效率促进司法公正这一审判改革的主旋律背道而驰。况且，对区国土局的诉讼能否适用中止，本案一审的审理期限应当如何计算，其操作的可行性上也存在障碍。笔者倾向于认为，基于对原告处分权的尊重，同时从有利于提高审判效率和减轻当事人讼累的角度出发，对于原告的起诉，法院不能将其拆分为若干个对不同被告的诉讼并分别下判，而应当就将原告的起诉始终作为一个整体进行审查。如果原告起诉的若干被告有的适格，有的不适格，从而不符合起诉的条件，法院应当在依法履行释明责任后，以一份裁定同时驳回原告对多个被告的起诉。

注释：

[1]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第510页。

[2]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第123页。

[3]沈福俊：《对行政复议的司法审查：现实问题与解决构想》，载《法学》2003年第12期。

[4]参见古口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25—26页。