作者：张力（中国政法大学法学院研究生）

来源：《研究生法学》2007年第6期

绪论

德国行政法学家福尔斯特霍夫有言：行政只能被描述，而不能被界定。〔1〕今日的行政法学理论界和实务界所面临的最大现实恐怕就是肇始于20世纪早期的行政国家运动。在行政国家内，国家进入了人们从摇篮到坟墓的各种生活领域，敏锐的公民不再只看到韦德的邮局和警察。但在这一过程中，国家无论是在传统政治哲学的理念里还是在能力上都无法亲自扮演行动者的角色，行政活动也由此呈现复杂结构。为了论述方便，同时也是建立本文的论述基础，笔者所述行政意指公共行政，它包括国家行政（国家作为行动者的行政）和社会行政。文章将在社会行政勃发的语境下，着力于社会行政，展开对当下行政诉讼被告模型的思考。

一 一个非典型案例与问题意识

2005年初，硕士毕业生林群英参加厦门大学法学院的博士生入学考试，并顺利通过初试进入复试，最终成绩在其所报考导师的学生中位居第三却名落孙山。在交涉未果的情况之下，林将厦大诉至法院。林诉称，《厦门大学法学院2005年国际法学博士生录取指导教师及专业方向调剂办法》明确规定“由各指导教师从报考自己的考生中按总成绩从高到低录取”，因此，自己应当被录取为廖某名下的位列第三的博士研究生。而厦门大学则认为招收博士生只能以高校具有资格的学科专业名义进行，而不是以某个导师的名义招生。基于该博士点只能招收18名学生，而林的总成绩排在本专业第19名，故决定不予录取。法院经审理，一审判决原告林群英败诉。〔2〕

由于该案是我国第一起高校因博士招生产生纠纷被诉的行政案件，故被诸多媒体称作“博士生招考第一案”。〔3〕不过，在公共行政的内涵和外延经司法不断扩大的今天，高校被提起行政诉讼似乎不是什么新鲜事。尤其是在更具典型意义的田永诉北京科技大学、刘燕文诉北京大学两案之后，高校被诉的消息频频见诸报端，人们似乎在灰暗的行政诉讼实践中突然发现了高校这么一个“软柿子”，纷纷“认真对待权利”起来。司法实践也通过一些对法律规范的阐释，对这些诉请给予缓慢、反复的逐个肯定。可见，所谓的“博士生招考第一案”在一般的行政法学理论分析上并无太大的典型意义。故而对于“第一案”不能人云亦云的关注其“第一案”的色彩。而需要在公共行政扩张，特别是其中社会行政日益深入经济、文化、公民社区等社会生活的背景中，观察分析已经和可能出现的问题。其中，对公民权利的司法救济便是一个无法回避的问题。因此，在面对“林群英诉厦门大学博士招考案”这么一个非典型的案件时，笔者认为有这么几个问题需要厘清：

  我国司法实践中对这类案件的处理遵循一种什么样的思路？该思路与具体法律规范之间呈现何种关系？行政法学理论界在《行政诉讼法》生效后的十多年间对该类案件有何回应和反思？

在对上述问题描述和厘清的基础之上，笔者将在社会行政迅猛发展的语境之下，基于控权和权利救济的价值取向，尝试破除一些错误的观念，并提出一种可能的解决方法，以重构行政诉讼被告模型——这才是“第一案”背后隐含的核心问题，也是将高校之外大量类似组织的活动纳入司法审查的关键。因此，在这个意义上，笔者将超越本案而在一个更广阔的范围内寻找本案的“典型意义”。

二 行政主体迷雾中的被告

  由于种种原因，甚至是一种机缘巧合，在我国行政法学研究中，行政诉讼的被告与行政主体之间存在着一种有趣而又无奈的联系。这种联系使行政诉讼被告适格问题笼罩着一层迷雾，十多年来的理论研究和实务操作则使这层迷雾更加厚重。因此，在真正展开被告模型的讨论之前，有必要对行政主体理论进行简单梳理，使其在国内研究中恢复本来含义。

  法律意义上的主体含有独立活动并由此承担独立责任的意思。它最早是与民事主体相联系，权利能力是其基础性要件，故权利能力也称主体资格，可见一个法律上的主体必备权利能力。〔4〕因此，行政主体可以被定义为“行政法上享有权利、负担义务，具有一定职权且得设置机关以便行使，并藉此实现其行政上任务之组织体”。〔5〕故尽管英美法系国家不采用“行政主体”这一措辞，但西方各法治国家对其独立性的理解是一致的，即行政分权是其制度核心，相关事务的不断分化丰富了它的内涵，国家作为统一整体的同时也分化出地方团体、公法团体等行政主体。〔6〕

  然而，我国行政法学界在1980年代末使用具有纯正法学血统的行政主体一词全面替代行政组织时，却破坏了“行政主体”的原意。现今或许已经很难去考证行政主体一词是如何与行政诉讼被告联系起来，这样的考证亦无太大价值。我们现在知道的是，几乎所有的教科书都将是否为行政主体列为被告的资格要件之一。〔7〕

  如果做一个实证法上的分析，我国《行政诉讼法》并未对行政诉讼被告做概括式的界定，而是以一种不厌其烦的精神对各种情况下的被告资格进行描述。〔8〕从中可以发现，当下我国行政法学界使用的“行政主体”是行政机关与法律法规（规章）授权组织二者的一个简单相加。但是在如何确定“法律法规（规章）授权组织”的地位问题上，相关争论则呈现一种混乱的局面。这种混乱往往给法院带来极大的困惑，因法律法规（规章）授权模糊的现实情况存在，同时又由于大量效力位阶低于法律法规的规范性文件进行了授权，以及虽无授权但某一组织确实在从事某种行政活动，法院难以判断某一组织是否属于“法律法规（规章）授权组织”。司法的不统一自然难以避免，〔9〕从而对公民的合理预期造成破坏。

  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织〔10〕及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。可见，某个组织要成为被告必须“具有国家行政职权”，而是否具有国家行政职权又需要某个具体法律规范的授权。比如，在“第一案”的判决书中，主审法官就先阐述了厦门大学是公立教育机构，“《中华人民共和国教育法》第二十八条第（三）项规定，学校及其他教育机构行使招收学生或者其他受教育者权利。《中华人民共和国高等教育法》第十九条第二款规定：‘硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。’”而后建立法定事实要件：“博士生招生权，性质上属于教育行政职权……被告厦门大学作为公立高等学校，其所享有的博士生招生权属于法律授权的组织行使行政管理职权的一种行政权力。被告有权在考试阶段对不合格考生直接做出不予录取行为，有权在有关部门审核后录取考试合格的考生。被告的博士生招生行为，属于可诉的行政行为，人民法院应当进行合法性审查。”〔11〕不单是在该案中，在处理其它类似案件，如足协、村委会被诉时，法院遵循的也是这个基本思路。在判决书上，法官未必会使用“行政主体”这个学术色彩浓厚的词，但若要将这类案件纳入司法审查范围，其必然会寻找这些被诉组织的授权依据。于是，“法律法规（规章）授权组织”的局限暴露出来：法律法规（规章）的授权通常是一一进行的，而当下社会行政的扩张未必能完全反映在法律规范的制定之中。此即我们通常所说的“列举不能穷尽”。在这种立法技术下，现实生活和法律规范体系中的许多公共组织并未得到法律法规（规章）的明确授权，它们自身的性质和目的宗旨却恰恰要求它们进行某种行政活动，行使行政职权，如我国现存的不少“事业单位”。如此，这类组织的行政主体地位处于一种模糊状态。往往是在进行A活动时被确认为行政主体，受行政法和行政诉讼法的规制；而在从事同等性质的B活动时则因缺乏法律法规依据而成为行政法上的“隐身人”。〔12〕这种情况的存在很容易导致前述提到的司法不统一，法院在困惑之中必将因主审法官个人的价值判断和社会经验、接受法院所处的社会环境、政治上的考量甚至被告的地位而作出不同的判断和选择，出现同一法院前后行为不一致或不同法院对同一类型组织的同类行为判断不一致的情况。

  通过前述对司法实践的分析，行政法学理论界使用行政主体理论来构造行政诉讼被告模型的路径更多的只具有术语简洁的意义，〔13〕对诸如未明确授权、授权模糊、授权（Right）还是授权（Power）等问题的解决几乎没有帮助。法官们即使富有司法者的职业精神，也只能按部就班去 “证实” 一项项行政职权的存在。这也是大量高校被诉案件集中在勒令退学、不授予学士学位等事项方面的原因，事实上高校行政管理中还有诸如社团组织、成绩评定等活动。与高校地位相似的行业协会、村（居）委会也有许多行政活动并无法律规范的明确授权。这些现象的规范化显然不能仅靠法官的司法解释就能完成。那么，学界又为此提供一种什么样的学术资源呢？

三 公务法人或其它：拨乱反正抑一错再错？

  就大陆法学界而言，比较法的方法将在今后很长的一段时期内为法学中人所倚重。行政主体理论既然是个舶来品，在其遇到司法实践困境之时，相关研究自然会回到其理论发源地，试图寻找当下迷局的指南。对公务法人的研究在一定程度上就是这种寻觅的结果，其因明晰的主体性及实体与程序法上的兼容性成为选项之一。

  所谓公务法人，按照王名扬先生的描述，是“以公务为基础的分权形式，对中央集权是一种限制。法律规定某种公务脱离一般行政组织，具有的管制机构和法律人格，能够享权利、负义务，这种公务组织就成为公务法人。”它可以“处分财产，进行诉讼”。〔14〕社会行政的扩张和膨胀使公共组织层出不穷，授权组织概念的捉襟见肘使学者们转向公务法人这么一个可以成功融入司法审查的概念。

  毫无疑问，公务法人概念模型可以囊括包括高校、村（居）委会、行业协会等在内的大量社会行政组织。它在公务分权的理念之下〔15〕有极强的包容性。因此，对于类似“第一案”这样的案件，一种可能的思路会是这样：教育法将高校装扮成一个公务法人，其在相应的公务范围内是一个独立的行政主体。公民若认为高校侵犯自己的主观公权利可以向法院提起行政诉讼，法院基于高校公务法人的地位进行司法审查。在公务法人的理论模式下，前述博士招生引发的争议予以受理，而本科招生则不纳入司法审查的弊端似乎就可以避免了。然而一个被忽视的事实是，公务法人制度背后的公务分权有着极为严格的法律规范。换言之，公务法人制度所遵循的是与物权法定制度一般的法定主义！比如，行业协会在法国行政法院的判例中就不被认定为公务法人。〔17〕对于行政实体法来说，这是保持行政主体理论血统纯正，遵循“主体”一词内在语义的要求；同时也是与民法等其他部门法主体理论相一致的表现。〔18〕然而，在行政诉讼法上，公务法人概念的结构恐怕就难以承受公民权利诉求之重负了。

  与公务法人这一法国行政法理论的思考进路相类似的还有公法人、公法团体甚至是“其它公权力机构”这种含混不清的概念等解决路径。它们所面临的仍旧是实在法律规范授权缺失（包括被动缺失和主动缺失，如组织就是不愿意进行登记等）的问题，我国台湾地区就是一个很典型的例子。在台湾，公法人是有法律人格的公法组织，其资格取得十分严格，至今惟有“国家”、地方自治团体和农田水利会属于公法人范畴（在此意义上行政主体与公法人同义）。而学校、同业公会等在严格法定主义之下便只能被排除在公法人（行政主体）范畴之外。因此，台湾学者只好另创广义的行政主体概念，不要求公法人地位为必要条件，是独立组织体有特定职权即可，并将其与诉讼程序的当事人联系起来。〔19〕

  综上，实体法要求遵循行政主体理论的价值规范，强调行政分权作用、独立性特征；行政主体理论又要维护自身的纯正血统，保持其语义结构的稳定性。而程序法却必须要回应公民的权利救济呼声，要将尽可能多的行政活动纳入司法审查轨道。对此，学者们固然可以把“第一案”中的厦门大学构建成一个公务法人或其他什么组织体（比如公营造物），对于该案的原告和社会公众来说，这或许就足够了。但这真的是针对现行法律规范和司法实践误区的拨乱反正吗？在未能真正破除“行政主体是被告适格要件之一”的思维之前，一切完善行政主体理论的努力尽管可能解决某些问题，但终究只是一错再错。

四 当事人能力：一种纯粹的尺度

  十数年前对“行政主体”一词的误用造成了笼罩在行政法学界上空经久不衰的迷雾，以致竟然出现用错误去弥补错误的苗头。对此，笔者认为惟有将行政主体与行政诉讼被告分离，在思考被告适格问题时抛开行政主体这一尺度，方能拨开迷雾，确定一个明晰的行政诉讼被告模型。

  行政诉讼被告适格问题本质上是个程序法上的问题，因而构建或说重构被告模型有必要确定一个纯粹程序法上的尺度。这并非一种割裂实体法与程序法的态度，而是在因应前述社会行政潮流过程中的必然选择。法人的纯正血统不容破坏，其经典涵义需要坚守，那么便只能在主体理论之外寻求解答，以求整个法律体系的逻辑自洽性。当事人能力就是这么一个程序法上的纯粹尺度。

  当事人能力在民事诉讼法上被界定为“得于民事诉讼为保护私权的请求权人及其相对人的能力”。〔20〕而在行政诉讼法上则被采用一种描述性的方法加以表示，如“当事人能力乃得为诉讼上当事人之一般资格”等。〔21〕可见，当事人能力在诉讼法上类似于实体法上的权利能力，是解决某个人或组织享有诉讼权利、承担诉讼义务资格问题的概念。在民事领域，它要解决（民事）权利主体二元结构之外无权利能力社团等组织的诉讼主体资格问题；而在行政法学领域内，行政机关固然需要借助它进入诉讼，更为重要且具前瞻性的是大量公共组织在未取得行政主体资格前也需要凭借其纯正的程序法技术成为适格的当事人。

  根据我国台湾学者的表述，行政诉讼法上的当事人能力包含官署原则或权利人原则两个标准，前者解决行政机关的当事人资格问题，后者即表明“有权利就有当事人能力”（这也暗含了必备权利能力的权利主体当然会有当事人能力）。如此就将自然人、法人、行政机关特别是非法人团体涵盖进行政诉讼当事人范畴。〔22〕德国行政法院法也有类似的处理，其第61条将当事人分为自然人和法人、以具有权利为限的团体、州法律中有规定的行政机关三类。其中具有权利的团体自成一体即表明德国立法例对当事人，更有针对性的说是对被告资格的确认不受限于权利能力，而是着重于“公共权利和义务的归类”。〔23〕

借助当事人能力这么一个纯粹程序法意义上的尺度，行政诉讼被告模型可以完成一次有效的转变。在这个转变中，原来通过完善行政主体结构来解决理论体系和司法实践双重困境的方式将被抛弃，而公法结构中的当事人能力尺度将被确立。这既保证了行政实体法与程序法各自的逻辑自洽，也使二者能够在一个良性的结构中进行互动。在社会行政的东风日渐压过国家行政的西风之背景下，以当事人能力理论来重构大陆当下行政诉讼被告模型显得极为恰当。法律规范对社会上愈渐增多的公共组织不可能也没必要一一进行规定，在绝大多数情况下所做的只能是搭建一个框架，由其在这个框架内进行间接行政或“公民自治”。如此，相关主体资格的授予与否就成为一个法律拟制的问题。〔24〕然而，容忍这么大规模的组织处于法外状态或“非恰当法内状态”〔25〕总是一件危险的事情，也有悖于现代法治国家理念。无论我国立法是否明确赋予公立学校、协会、自治团体等组织行政主体资格，这类组织都是不可否认的公法存在，它们在社会的各个领域从事着各式各样的行政活动，惟有通过当事人能力这一程序技术确定它们适格的行政诉讼被告身份，才能实现司法最终裁量原则，参与这类行政活动公民的权利也才有可能得到保障。

  因此，在本文开头的“第一案”及其非典型意义背后的诸多类似案件中，高校、协会、自治团体等公共组织因其在社会行政活动中的“公共权利、义务可归类性”而成为行政诉讼的被告。正是通过当事人能力这个纯粹程序法的尺度，行政诉讼被告模型才能脱离行政主体理论的窠臼，并摆脱对“第一案”等类似案件南辕北辙式的思考路径，回归一系列语词本来的含义。

五 社会行政语境下的反思与总结

  行政法是个发展的概念，警察国家作为行政法的史前对象自然早已过去，恪守守夜人角色的自由国家在20世纪里也早就被迫伸出它的“看得见的手”对社会进行广泛干预，如今不断发展的行政国家渗透了整个社会生活。公共行政也由原先的国家行政一元模式发展成为国家行政与社会行政的“双剑”状态。

  在行政国家日臻成熟的过程当中，国家显然发现自己并非无所不能，同时宪法理论的发展也给了公民更大的自治空间。于是，间接行政从中分离出来，国家立法授权某些社会公共组织负责公民的“摇篮和坟墓”；公民自治也产生了，大量的地方自治团体与职业自治组织成立，并实实在在的从事社会行政活动，对一定范围内的人与事进行管理和扶助。正是这些社会生活中须臾不离公民左右的公共组织和活动带给我们对社会行政潮流的最直观感受。这些组织在与人们发生各种法律关系的同时，必然会产生争议，而一个法治国家决然不能容忍这些争议处于法外状态。

  然而在现实中，仅仅是对法律地位明晰、有明确授权的高校，我国各地法院就有“远近高低各不同”的甚至是截然相反的裁判。这是对法治稳定性的巨大威胁。“第一案”在昭示公民权利诉求的同时也凸显司法实践的无奈——需要多少个第一案人们才能将一个从事教育行政活动的“完整”高校送上行政诉讼的被告席？行政诉讼被告若非行政机关就只能是法律法规（规章）授权组织的立法模式限制了司法实践的法律解释技术，更彰显法律规范本身对社会行政在中国的发展的无视与迟钝。

  行政诉讼被告资格问题在域外往往不是一个实践中的问题，当事人能力理论对其的建构是一种总结而非先验。当一个人面临某个行政活动对其产生影响时，该活动背后往往存在一个鲜活的组织，该组织能进行某种行政活动就已经表明了它的当事人能力。正是在这么一种描述性概念之下，社会行政所生的诸多公共组织拥有进入行政诉讼的通道，或者说是被推进诉讼的通道。也正是在它通道性作用构建之下，法官获得了一种发展司法解释技术的可能性：这些组织的活动必须进入司法的视野，至于是在行政诉讼中构建活动规则，还是援用民事法律规范就是另外一个复杂的问题了，这需要法律共同体的长期实践和努力才能予以解决。

  鉴于当下行政法学理论和实践由于种种原因确实面临一些困境，去威权化的社会行政将是行政法学发展的一次契机，是固守传统国家行政影响下的教条，还是有意的去构建社会行政的行政法律规范（而不是民事法律规范或其它！），这在某种意义上决定了今后行政法学的方向，也将考验行政法学界的耐心和智慧！