作者：齐晓玉（华南理工大学法学院诉讼法研究生）

文章来源：《法制与社会》2008.09(下)

 摘要：行政诉讼作为司法权限制行政权的制度之一，它的建立对中国宪政应该说有肇始之功。但实际运行中无论在受理、审理还是执行领域的问题都很严重。行政诉讼无论在法律方面、体制方面还是社会基础方面都受到重重制约。本文认为部分学者所建议的行政法院在我国并不可行，行政诉讼的真正出路在于在现有宪政背景下，通过制度内部和外部宏观体制的步步推进来实现两权关系的合理配置。

 关键词：司法权行政权行政法院  

我国行政诉讼法自1990年实施以来，已有18个年头了。应该说，十几年来行政诉讼法在保护公民权利，抑制公权力的过度扩张方面发挥着极为重要的作用。但行政诉讼如今的发展，却基本上步入了制度和现实的窘境。立法和民众原本的期望和现实之间有着太远的距离，行政诉讼制度在权力制约这一方面显得过于力不从心。

 一、行政诉讼面临的问题及其根源分析

诉讼的进展大体包括起诉、审理与执行三个部分。从起诉的角度看，问题表现为“两高一低”，即当事人争议率高，起诉率低，撤诉率高。从审理的角度看，主要表现为“两难一低”，即受理难、审理难，判决质量低。从执行的角度看，主要表现为“两易一难”，即执行行政机关难，执行相对人易，非诉执行易。

行政诉讼面临的困境使其制约行政权进而保护公民权利的机能受到极大的削弱。究其原因，笔者认为，从法律角度看，行政诉讼的良性运行需要行政实体法和程序法的双重保障。而从我国现有的行政法体系看，二者都不容乐观。首先，在实体法方面，虽然行政处罚法、行政府复议法、行政许可法等几部重要法律得以制定颁布，但是至今为止，行政法仍未形成一个独立而完整的部门法体系。在程序法方面，法官只能审理具体行政行为，法律救济的范围只涉及人身权与财产权，其政治权与社会权等不到法律的保护。而且，即便在如此狭小的空间内进行审理，法官也只能进行合法性审查而不得考虑行政行为的合理性。

从体制角度看，除在三大诉讼所共有的司法权自身的地方化、行政化所带来的司法权威的丧失和司法公正的不足等问题外，主要表现在行政权与审判权关系的扭曲。充分理解并把握这一核心问题，也就把握了行政诉讼制度的根本。行政诉讼是行政机关、行政相对人和法院三方力量的博弈。在多数情况下，行政诉讼显然是一场实力过于悬殊的较量。首先，司法的地方化使得地方法院的人事、机构编制、财政预算等诸多问题仰赖地方。“就人类的天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”[1]其次，行政权又透过党委、立法权行政对司法权的隐性制约。在现有体制下，地方行政首长多兼任地方党委副书记，而副书记对法院干部人事问题具有相当大的发言权，在这样一种体制下，司法权要监督行政权是相当困难的。同时地方党委要做出政绩更多地要倚重于掌握行政权的行政机关，二者具有同样的制度动力，那么具有同样的思维方式就不足为怪。

 二、设立行政法院的批判

（一）单轨制与双轨制的比较问题

如果从制度的宏观角度进行对比的话，德法行政法院模式的主要长处在于：行政法院法官兼具法律知识和行政经验，这对审理行政案件是有助益的。同时，行政法院的行政诉讼程序采用职权推进主义，法官居于主导地位，因此诉讼效率较高。但其弊端也是明显的，即行政法院与行政机关关系过于密切，其行政色彩过于浓厚。部分国家行政法院以书面审理为原则，公开性不够，缺乏应有监督。而普通法院型的长处主要是：普通法院程序强调公开，允许当事人辩论、质证，有利于判决的正确性。同时因法院与行政机关各自独立，不受行政机关影响。有利于保证超脱的地位。但其弊端在于法官的主动性稍显欠缺，且普通审判程序的严格性和对抗性也限制了诉讼效率的实现。[2]

但有一点很明显的是，不同的制度安排，都发挥了其本身的独特作用。考虑到二者背后不同的制度支撑，从功能的角度看，法德行政法院体制与英美普通法院体制并不代表他们有多大的实质差别，在行政裁判基础上的普通法院体制，可能是行政法院的功能替代物或者对应物；二者的区别可能仅仅在于，各国根据本国现实的政制、法律、社会需要以及法律文化传统，以不同的手段和方式弥合了现存制度与客观需要之间的差距和裂痕，即出于对解决行政争议客观要求的考虑，在本国既有制度的基础上建立适合国情的科学协调的行政争端解决体系。固然行政审判的专业化是客观需求，但对这一要求的回答尽可以有不同的答案。各国行政争议解决模式的确定是在特定历史条件下选择的结果。[3]

（二）关于对行政权的制约问题以及审判的专业化问题

站在对行政权进行监督的立场上，我国法律实际上形成了权力机关、检察机关、审判机关组成的法律监督体系，行政审判只是作为一个完整的监督体系的子系统，人民法院与权力机关被从平行的意义上来理解对行政的监督职能并划分监督范围，或者说人民法院其实只是分享了部分本来由权力机关行使的对行政机关的监督权。[4]而且，在诉讼领域，能对行政权进行规制的更为核心和根本的是宪法诉讼制度。因为在对行政权的监督中，对行政法规、规章的审查，对行政行为合宪性的审查是关键。在今日中国，宪法诉讼尚且阙如，以行政诉讼方式制衡行政权往往孤掌难鸣，不但抽象行政行为逍遥法外，而且由于某种实际深深影响我国政治生活的政治力量有利于宪法与法律规制的视野之外，必然会出现大量的“行政权力走私现象”。[5]

至于审判的专业化问题，就涉及到行政诉讼有哪些特殊性，有多特殊以及对这种特殊性如何处理的问题。建立行政法院对行政法官的要求，在单轨制的条件下同样可以实现，对行政法官做出特殊要求，只是技术问题，不涉及体制问题。比如在任职条件上，要求通过国家司法考试，有一定的行政经验或经历。取消岗位轮流制，使行政法官有时间潜心研究行政法规；入口上，可以选择既通法律，又熟悉行政的高级别官员为法官；加强法官的岗位培训，加强行政法知识等，都是加强行政法官行政经验的途径。同时，也要注意到，行政经验是重要的，但不是绝对的，不可过于抽象化，过于拔高行政经验反而会抹杀司法的本性。

 （三）关于我国大陆法系的背景问题

不少学者在论述建立行政法院必要性时，均提到我国的大陆法系背景。主要理由在于我国现有行政诉讼的困境以及德法模式的成功；清末以降，我国就深受大陆法系影响“，确立大陆法系行政法院体制在法律制度方面有容纳的可能，在文化方面有接纳的基础，不致发生因制度移植而导致错位与断裂。”[6]

实际上，在现有的全球化背景下，大陆法系与英美法系的相互借鉴和融合一是大势所趋，而且以大陆法系借鉴英美为多。在事实上，这已不是一个“法系为纲”的时代，而是一个“借鉴融合”的时代。而且，从实证的角度看，日本在战后由双轨制改变为单轨制，与我国学者的主流主张完全相反，客观的说，其转向更多的是历史原因，不是因为双轨制在日本的失败，转轨后也未见对其审判体制有和不利，时至今日运转正常。这或许可以给我们不少理性的反思。

从比较法的角度看，我国现行的行政审判体制与两大法系国家的司法审查或行政审判模式相比，既有相似之处，又有很大不同，从而在实质上构成一种混合式。从人民法院行使行政审判权的角度看，我国于英美法系的司法审查模式相接近，英美法系国家一般由普通法院管辖行政争议。从法院单设行政审判庭以及行政审判程序来看，我国行政审判模式又与大陆法系的行政审判模式相近。具体表现为：一是审判程序法典化，反映了大陆法系成文法传统；二是虽以民事审判程序为基础，但又突出了行政审判程序自身的特点如审查对象、程序规则等；三是审判方式上具有浓重的职权主义。[7]我国行政审判模式二者兼容的现状，或许是主张废除单轨制而重建双轨制的学者应该反思的问题之一。因为，如果现行的体制有问题，那么双轨制建立后至少部分问题依然会连带存在。

 （四）设立行政法院不适合我国社会发展的实际

首先，设立行政法院在我国没有法律依据。有学者在论证行政法院的必要性时，认为《宪法》和《人民法院组织法》关于行政法院的规定可以通过扩大解释而为其提供合宪性基础。但是我国专门法院的设置只是因其管辖具有一定的专业性与特殊性(如海事法院、铁路运输法院等)，而行政法院的设置则在司法功能上于一般的司法功能大相径庭，将行政诉讼的内容划到专门法院领域而取得专门管辖的属性，似乎更加抹杀了行政诉讼自身的特殊性。其次《，行政诉讼法》第3条第2款明确规定：人民法院设立行政审判庭，审理行政案件。这一规定直接从法律的层面否定了扩大解释的可能性。

其次，设立行政法院的成本太大。初步统计，以现有的体制设置，在我国将会出现与现有法院数量等同的行政法院。且不说这是多么庞大的一个规模，笔者在这里着重论述的是法院自身的行政化将使如此庞大的规模上增添更加可观的隐性成本。据学者统计，在最高法院内设的18个机构中，业务庭只有8个，而非业务庭则为10个，占到总数的56%！[8]如果说重新设立如此多的行政法院还是一种外部考量的话，已严重行政化的法院内部又会延伸出多么庞大的编制和行政人员。承担制约监督职能的审判权自身高度行政化，这本身就是一个莫大的讽刺。而单设一个行政化的审判权去制约行政权又会是什么样的一种结果？

 三、出路—现有制度基础上的步步推进

正如社会的发展如涓涓细流般缓缓推进一样，制度的建构也是一个逐步发展的过程。频繁的“大破大立”并不是法治社会应有的追求与理念，否则，今日的改革就会成为明日改革的对象。或许，法律应该是所有制度里面最应保持谦抑和被动的领域。因为法治的形成有个“时间难度”，法治并不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内在变量。对于一个生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，频繁的变法将一次次破坏他们刚刚建立起来的行为预期，没有预期就没有秩序。因此，不排除这样一种可能：频繁的变法不是建立法治，而往往是在摧毁法治[9]，或者说，表面的法律体系建立起来了，而法治信仰却彻底流失了。

作为对国家行政和行政权进行控制的一种基本法律制度，行政诉讼由普通法院管辖，还是设立专门的行政法院管辖，并非实现这一制度价值的关键。因为从实证的角度看，两种模式都不乏成功的经验；且从理论上而言，即使大陆法系的学者也并不认为由特别设立的行政法院来主管行政诉讼，而是认为主管法院只要公正独立即可[10]。因此，笔者认为，在我国宪政实际条件下，在没有充分理由证明单轨制已明显不符合我国现有行政审判体制的情况下，通过制度的外部司法环境的优化和行政实体法与程序法的完善与调整，在现有制度的基础上步步推进，仍应是我们遵循的基本理念，也是最为可行的道路。

 注释：

[1][美]汉密尔顿．联邦党人文集．程逢如译．商务印书馆．1980年版．第396页．

[2]张正钊，韩大元．比较行政法．中国人民大学出版社．1998年版．第798—799页．

[3][6]马怀德．法院制度的理论基础与改革方向．陈光中主编．中国司法制度的基础理论专题研究．北京大学出版社．2005年版．第146-147页，第150页．

[4][7]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003年版．第318页，第318-319页．

[5][9]尹华容．论行政诉讼突围与行政法院．胡肖华主编．权利与权力的博弈．中国法制版社．2005年版．第72页，第72-73页．

[8]张树义．中国社会结构变迁的法学透视．中国政法大学出版社．2002年版．第305页．

[10]刘飞．建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤．行政法学研究．2002（3）．