作者：刘行（中国政法大学行政法学专业博士生）

文章来源：《诉讼法学研究》第12卷

内容提要：随着我国服务政府的发展，行政事实行为在行政过程中扮演着越来越重要的角色。将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围是现代行政法治发展的必然要求，也是为行政相对人提供充分救济的需要。本文在对行政事实行为内涵、救济现状及问题等进行探讨的基础上，对完善现行行政诉讼法提出了立法建议。

关键词：行政事实行为 行政诉讼 受案范围

行政事实行为诉讼是近年来行政法学研究的新问题。如何对行政事实行为进行有效规制，赋予行政相对人必要的法律救济权利，并使权力与权利达到平衡与和谐，已经成为一个不可回避的问题。本文从行政事实行为在中外行政法上的界定出发，对构建我国的行政事实行为诉讼制度进行了分析探讨。

一、行政事实行为内涵的界定

从来源上来说，事实行为本属于民法学中的概念，其内涵在民法学理论上是清晰的，指“行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。” [1]但当其自从20世纪初被正式援引到行政法学中始，世界各国理论和实务界对其内涵的界定就一直存有分歧，这在某种程度上也阻碍了行政事实行为理论的研究及相关制度的建构和完善。

（一）域外对行政事实行为的界定

由于历史、传统、文化背景的差异，域外两大法系对行政事实行为的界定呈现截然不同的景象。

1．大陆法系国家和地区

在行政事实行为理论发源地德国，著名行政法学家耶律?纳克在20世纪初将行政事实行为纳入行政法范畴时，并没有对其进行明确的界定，而只是从形式上对他认为应当纳入事实行为的一些“单纯高权行政”现象进行了描述，比如与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针，提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。[2] 尽管后来的德国行政法学者对这一概念进行了持续不断的研究，但截至目前，关于何为行政事实行为仍没有一个统一的概念。当代德国主流行政法学者对行政事实行为的理解分歧依然很大。比如，毛雷尔认为，行政事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[3]G?平纳特认为，事实行为依其所依的相关联系而属于公法或私法关系，作为事实行为本身，它（因缺乏“规范”性质）不是行政行为，但却可以用于通知行政行为（通过警察指挥交通）或以实现行政活动的执行活动为其目标。[4]

在法国，理论界以意思表示是否产生直接的法律效果为标准，将行政机关的行为分为行政法律行为和行政事实行为。其中，不直接产生法律效果的事实行为有：行政机关作出决定前的材料准备行为以及作出决定后的实际执行行为，气象部门的天气预报行为等等。在日本，理论界对行政事实行为的理解可谓众说纷纭。盐野宏认为：“根据民事法律行为理论，依行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”[5] 井室力在其《日本现代行政法》一书中认为，行政调查行为属于“事实上的行政活动”，而非行政法律行为。另外，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争诉法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。”[6]

在我国台湾地区，学者在论及行政事实行为的内涵时，更是仁者见仁，智者见智。其中较为典型的有如下几种观点：陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。” [7]吴庚认为，“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。”[8] 林纪东认为，“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”[9]

通过上述简要介绍，我们不难发现，大陆法系一些国家和地区界定行政事实行为的最大特点，在于其内涵极具开放性和不确定性。

2．英美法系国家和地区

在美国、英国、澳大利亚等普通法系国家的行政法中没有“行政事实行为”的概念，对于涉及政府行政公权力的行为，统称为行政行为。但这并不意味着在英美法系国家行政法中不存在类似于大陆法系行政法中“行政事实行为”这一概念所指向的行为。因为，“行政机关基于职能的需要当然会实施各种各样的行为，其中也包括发布资讯、提供服务等事实行为。”[10] 与大陆法系国家和地区所不同的是，相对于大陆法系国家和地区习惯于从概念开始的逻辑研究，英美法系国家更注重从实用主义的立场关注对个体权利的救济和保护，而不是过分关注对行政法相关概念学理范畴的理性化建构。因而，在英美法系行政法中，对行政事实行为的认知和相关制度安排都是围绕公民个体权利保护以及法院如何进行司法审查这两个较为功利的角度来进行的。由此可见，在对于行政事实行为内涵的界定上，英美法系和大陆法系在法律传统和法律思维方式方面的差异是非常巨大的，而这种差异又不可避免地对行政事实行为的学理研究和相关制度安排以及实践操作带来影响。

（二）我国行政法上对行政事实行为的界定

随着改革开放后我国经济文化各项事业的复兴，行政法学界的研究也日益走向深入。行政事实行为作为概念正式进入我国行政法学研究的视野，是在1983年王珉灿教授编著的教材《行政法概要》中。尽管行政事实行为的概念提出较早，但二十多年来，由于受各方面因素的制约，我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究却并没有深入下去，尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。只是到了20世纪90年代中后期，随着《国家赔偿法》的实施，部分学者才开始对行政事实行为作稍加展开的理论研究。尽管单纯从数量上来说，研究者为数不多，著作相对也较少，但经过短短十余年的时间，我国目前理论界和实务界对于行政事实行为内涵的界定可以说已是众说纷纭。概括起来，主要观点有以下几种：

非行政法律效果说。该说认为，行政法律行为是国家行政机关在行政管理过程中，基于其行政职权实施的一切能产生行政法律效果的行为。而行政事实行为是与行政法律行为相对应的一种非行政权力行为，指国家行政机关做出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利、义务为内容的行为，与法律行为的本质区别在于行为内容。 [11]

法律效果非行为目的说。该说认为，行政事实行为是行政主体所作出的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。行政事实行为既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。当它发生法律效果时，其根据是法律规定，而不是行政主体的主观意图。[12]

客观物质活动说。该说认为，行政事实行为是指行政主体在从事行政管理、履行公共服务职能过程中依法做出并且产生相应法律效果的客观物质活动。[13]

以上对行政事实行为内涵的诸种界定表明，我国行政法学界对于行政事实行为内涵的界定在较多方面已达成共识，但也存在不少差异，主要表现在行政事实行为的法律效果有无以及何种法律效果上。对于具有开放性和不确定性的行政事实行为来说，不同学者从不同角度展开研究并得出不同的结论，这本身并不奇怪，笔者综合各种观点认为，可以将行政事实行为界定为：行政主体为实现某种行政目的而作出的与自身行政职权相关的，对外不直接产生法律效力，但事实上会对相对方权利义务造成一定影响的行政活动。

二、我国行政事实行为诉讼的现状、问题及制度选择

（一）我国目前行政事实行为诉讼救济的现状

根据我国现行法律制度设计，行政诉讼救济的渠道无外乎行政诉讼和行政赔偿诉讼两大类，下面就从这两个方面展开分析。

1．行政诉讼救济途径

根据《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，而对具体行政行为之外的其他诸多行为，人民法院则不予受理。而根据1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》关于判断具体行政行为的六项标准，[14] 行政机关“提供资讯等非行政管理范围的行为以及行政契约、行政检查等单方性行为自然不属于具体行政行为”，[15] 因而也就不属于行政诉讼受案范围。

尽管2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）回避了具体行政行为的说法，而将受案范围的标准由“具体行政行为”改为“行政行为”，但由于《若干解释》并没有明确规定行政事实行为的可诉性，因而在具体司法实践中，采取的仍然是不可诉的态度。

2．行政赔偿诉讼救济途径

对行政事实行为能否进行赔偿救济经历了一个曲折的发展过程。因行政事实行为不属于具体行政行为，因而也就自然不属于《行政诉讼法》关于行政赔偿的受案范围，但实践中也出现极个别的例外情况。[16] 1995年《国家赔偿法》的正式实施，可以说在行政事实行为诉讼救济制度上具有里程碑式的意义，其第一次在法律上明确了对行政事实行为的诉讼救济途径。该法第三条、第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权、财产权情形的，行政相对人有权取得赔偿，其中涉及行政事实行为的有以下四类：一是以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的；三是非法拘禁或以其他方法剥夺公民的人身自由；另外，还有造成公民身体伤害或者死亡以及造成相对人财产损害的其他违法行为。[17]

在对行政事实行为提起行政赔偿诉讼的具体方式上，按照现有的法律规定，主要有两种：一种是附带式，即行政相对人在提起行政复议和向法院提起行政诉讼时一并提起行政赔偿请求；二是独立式，即单独就行政赔偿问题向行政机关或人民法院提出。

通过对现有制度设计的简单分析，我们不难概括出我国目前对待行政事实行为诉讼救济的态度：首先，在原则上，《行政诉讼法》只调整“具体行政行为”或“行政行为”，而不包括对行政事实行为的救济，也就是说，在一般情况下，即使“具有行政法意义的行政事实行为，即使其影响到相对人的权利与义务亦因无法纳入行政诉讼受案范围而得不到有效救济。”[18] 其次，对于《国家赔偿法》规定的行政机关及其工作人员与行使职权有关的四类行政事实行为，则属于行政诉讼受案范围调整，而对于其他侵害相对人人身权、财产权的行政事实行为，则不能提起行政诉讼。

（二）存在的问题及面临的危机

现行法律对待行政事实行为诉讼的制度设计主要存在如下问题：

1．不符合推进行政法治和依法行政的要求。当前，在我国政府转型过程中，重要的价值目标之一，就是要在短时间内建设法治政府。 [19]而根据依法行政和“有损害就有救济”的法治原则，对于行政主体实施的影响行政相对人合法权益的公务行为都应接受司法的审查，因而如果行政主体的行政事实行为对行政相对人的合法权益造成了损害，就应当为行政相对人设置进行司法救济的渠道。而目前通过《国家赔偿法》开辟的途径仅能对有限的四类行政事实行为提起诉讼的制度设计不仅无助于对行政主体的权力行为进行全面有效的监督和制约，而且在根本上无法保障行政相对人的合法权益。

2．不利于对行政相对人的诉权保护。虽然目前在理论界对于“诉权”这一概念的理解还存有诸多分歧，但基于“无救济即无权利”的基本法治理念，人们无不承认诉权对于保障公民合法权益的重要价值。正是从这个意义上说，诉权被视为“现代法治社会中的第一制度性人权”。而对于与行政相对人生活日益紧密、对行政相对人生活影响日益扩大的行政事实行为，行政相对人却基本上无法对其行使诉权，对其进行规制和制约。这显然不利于行政相对人合法权益的保护，也有悖于“国家尊重和保障人权”的宪法原则。

3．有限的救济还缺陷重重。目前行政事实行为诉讼救济渠道仅限于《国家赔偿法》规定的四类行为，而有限的救济在实践中还是缺陷重重：一方面，确认行政事实行为违法是行政相度人获得国家赔偿的前提条件和“拦路虎”。根据《国家赔偿法》第九条的规定，赔偿义务机关对于依法确认违法的行为承担赔偿责任，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关既不确认违法也不予赔偿，那么行政相对人的权利就无法得到有效的救济。另一方面，赔偿范围窄，赔偿标准低。按《国家赔偿法》的规定，行政事实行为侵害行政相对人财产权的，行政相对人只能就直接财产损失部分请求国家赔偿，同时对于违法行政事实行为侵犯公民人身自由和生命健康权的，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损害，对精神损害只规定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种责任承担方式。几年前发生在陕西的“麻旦旦嫖娼案”就能充分暴露这方面的问题，其被公安机关非法限制人身自由2天，遭受了威胁、恫吓、猥亵、殴打的麻旦旦，最终获得的国家赔偿数额仅仅是区区74.66元。[20] 无疑，法律的如此设置不仅难以抚平受害者的损害，而且也加重了行政主体和行政相对人之间权利义务的不对等性，不利于和谐、沟通、理性的现代行政模式的培育和发展。

（三）制度选择

1．域外经验借鉴

“他山之石，可以攻玉。”在目前我国行政事实行为诉讼救济遭受困境和危机的背景下，域外关于行政事实行为诉讼的制度设计，无疑对于我们走出目前的制度困境会大有裨益。

（1）在大陆法系国家和地区。从总体上来说，行政事实行为诉讼的命运经历了一个由“排斥”到“接纳”的过程。在早期，由于受传统行政处分理论借用民法中法律行为与意思表示来说明行政处分理论的影响，同时拘泥于“无行政处分即无法律救济”的诉讼原则，使得行政事实行为因不属于行政处分的范畴而被排斥在行政诉讼救济的范围之外。但随着法治理论的发展和人权保障的需要，传统行政处分理论随之发生转变，大陆法系国家和地区对行政事实行为诉讼的态度也由“排斥”转向了“接纳”。在最早产生行政事实行为概念的德国，“行政法院的法律保护不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其中。可以适用一般给付之诉：请求不实施特定的事实行为，请求清除事实行为造成的后果，以及有可能——通过行使相应的请求权——请求实施特定的事实行为。如果给付之诉（不作为之诉）不适用，可以根据行政法院法第43条第1款的规定提起确认之诉。”[21] 在作为行政法“母国”的法国，虽然在理论上认为行政事实行为一般不能直接发生法律效果，但也承认其与法律行为的实施过程有重要的关系，因而也受行政法支配，受行政法调控，在其违法造成行政相对人合法权益遭受损失时，同样可以引发行政主体和公务员的行政责任问题，[22] 因而对于行政事实行为在实践中是纳入行政诉讼受案范围的。在奥地利，传统上行政诉讼受案范围原则上仅限于对行政官署裁决不服而提起的撤销之诉，由于行政事实行为并非裁决行为，因而行政法院不受理对事实行为的诉讼。但在1975年5月初奥地利宪法修正案通过后，主张直接行使官署之下命权及强制权违法（事实上行为）造成之权利损害可以直接向行政法院提起诉讼。 [23]在日本，理论界对行政事实行为本身的救济问题研究极少，但对于作为行政事实行为之一的行政指导行为，一般认为应承认行政相对人提起行政诉讼的权利。[24] 在我国台湾地区，在行政法学理论上，一般认为行政相对人可以对行政事实行为提起一般给付之诉，或至少可以提起确认之诉，还可以以国家赔偿或损失补偿程序主张权利，[25]在具体行政事实行为诉讼制度上，台湾地区则走了一条与传统大陆法系国家和地区不同的路径，即是由法院判例的形式把行政事实行为视为行政处分而纳入法院救济范围的。[26]

（2）在英美法系国家和地区。由于“普通法没有划分出行政机关的行政行为与行政机关的其他行为之间的区别，也没有将行政机关的实际行为看作是完全不同于行政机关的其他行为”，[27] 因而更注重从实用主义的立场关注对个体权利的救济和保护，并以此来设计对行政事实行为的司法审查程序。比如在美国，是否将行政事实行为纳入诉讼范围，一方面要看行政机关的行为是否对相对人具有拘束力，是否影响相对人的权利和利益，只要行政机关的行为对相对人的权利义务产生影响，法院就应当提供救济的可能途径。另一方面，看行政机关的行为是否造成了损害后果，如果已经产生了损害后果，就是一个可审查的行政行为。[28]无疑，英美法系在对待行政事实行为诉讼上实用主义的态度对于我们思考行政事实行为诉讼制度建构具有很强的启发性和借鉴性。

2．制度选择

针对我国目前行政事实行为诉讼监督中存在的问题，笔者认为，应当借鉴域外有益做法，改变目前对行政事实行为诉讼极为“排斥”的现状，将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围，以发挥司法在监督行政机关依法实施行政事实行为方面的功能和作用。

三、构建行政事实行为诉讼制度的若干建议

理论和实践已经证明，行政事实行为诉讼并不是一个不可触及的“雷区”，在当下我国推进依法治国、依法行政进程中，将行政事实行为纳入行政诉讼范围不仅是必要的，也是可行的。但由于行政事实行为毕竟与传统一般行政行为存有较大的差异，因而在具体制度构建上，还有一些问题值得关注。

（一）行政诉讼受案范围

行政诉讼受案范围问题，历来是行政诉讼法学研究的重点内容，因而从行政诉讼制度建立至今一直是理论和实践界探讨的热点话题。具体到行政事实行为诉讼，尽管我们在一般意义上认为其具有可诉性，应纳入行政诉讼受案范围，但这并不意味着所有行政事实行为均可以成为司法审查的对象，也不意味着行政机关及其工作人员的所有事实行为都属于行政诉讼的调整范围。因为行政事实行为的内涵和外延本身就具有复杂性，有些行政事实行为是可诉的，有些行政事实行为是不可诉的，划分应以是否影响行政相对人的合法权益作为标准。从法律效果的角度来说，有些行政事实行为是属于指导性、参考性、提示性的行为，比如气象部门的天气预报、行政机关对于事项办理情况的告知、对行政相对人提出疑问的规范性文件的解释以及法律救济途径的告知等，其法律意义仅在于告知相对人关于某种事实或状态的信息，并不对相对方权利义务的产生、变更和消灭发生直接的法律效果，也就是说不直接对权利义务产生实质性影响，因而它不具有可诉性。但是，当某些行政事实行为直接影响相对方的权利义务，或者以“间接的形式”加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时就具有了可诉性。[29]

（二）行政事实行为诉讼原告资格

原告资格是一种程序性的权利，是指符合法律规定、能够向人民法院提起行政诉讼的资格。尽管我国原告资格从行政诉讼制度建立以来呈现由窄变宽的趋势，但这并不意味着所有行政行为波及主体都可以作为原告启动行政诉讼程序。由于我国现行《行政诉讼法》排除相对人针对行政事实行为提起的诉讼，因而在目前法制框架下，受行政事实行为影响的行政相对人是没有原告资格的。但随着服务行政、给付行政时代的来临，修改《行政诉讼法》，将部分行政事实行为纳入行政诉讼范围已是大势所趋。表现在原告资格上，就是对纳入诉讼范围的行政事实行为所产生的法律效果的影响的行政相对人都有权利提起行政诉讼，而不论这种影响是直接的还是间接的。

（三）行政事实行为诉讼审查标准

行政诉讼审查标准，即法院对被诉行政行为审查能够或应当达到何种程度或强度。在行政事实行为诉讼制度中，审查标准是一个非常重要的问题。因为如果法院审查标准过于宽松，一味尊重或迁就行政机关的结论，那么诉讼审查则形同虚设，无法保障行政相对人的合法权益和推进依法行政，如果法院审查标准过于严格，对行政事实行为“鸡蛋里挑骨头”，那么无疑将会严重牺牲作为现代行政权生命线的效率。因而在行政事实行为诉讼审查标准的确定上，既要能实现对行政事实行为的有效监督，又要为行政权留有必要的活动空间。

我国现行《行政诉讼法》确立的审查标准主要是针对一般行政行为而言的，概括起来，主要包含三方面的内容：一是对行政行为的合法性进行审查，除行政处罚外不对行政行为的合理性进行审查；二是对具体行政行为进行全面审查的原则，即既审查被诉行政行为的事实认定，也审查被诉行政行为的法律适用和执法程序；三是对行政行为采取“客观真实”的证明标准。如此审查标准的缺陷是很明显的，主要表现有三：一是缺失合理性标准，影响了司法裁判的社会公信度；二是司法对行政的全面审查，而审查标准本身又很模糊，导致司法自由裁量权自由空间较大而没有有效约束；三是“客观真实”标准极易导致司法权对行政权的侵犯。[30]

而考察域外国家或地区司法审查标准的状况，其特点和经验主要表现在两个方面：一是不仅审查行政行为的合法性，而且还审查合理性。比如在英国，法院对行政行为的合理性主要围绕以下几方面进行审查：①是否符合法定的目的；②是否未考虑相关因素或考虑了不相关因素；③是否构成怠于履行职责；④是否不理性。[31] 二是区分事实问题和法律问题，审查标准灵活多元。比如在美国，法院对行政机关的事实认定主要采用三个标准，即实质证据标准，专横、任性、滥用自由裁量权标准和重新审理标准。应当说，尽管域外这些国家和地区的文化和法律背景与我国有很大的差异，但他们那些经过长期实践的有益做法或经验还是很值得我们借鉴的。

因此，我们在构建行政事实行为诉讼审查标准时，需要对现行《行政诉讼法》确立的审查标准予以完善，具体来说，主要包括两个方面：

一是在坚持合法性审查标准的同时，确立合理性审查标准。可以借鉴域外这方面的经验和做法，一方面审查行政机关实施行政事实行为时是否滥用自由裁量权，是否符合法定目的，是否未考虑相关因素或考虑了不相关因素，是否怠于履行职责，等等；另一方面审查行政事实行为结果是否合理，即是否与相应的事实、情节相适应。当然这种合理性审查也是有限度的，因为司法审查并不追求理想的或完美的行政决定，其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。[32]

二是建立多层次的证明标准体系。由于行政诉讼与民事、刑事诉讼所解决的社会冲突类型不同，因而证明标准也存有差异。总的来说，行政诉讼着眼于保护行政相对人的合法权益，证明标准要求应当严格，体现公正，但行政诉讼同时还得考虑行政权的特点，因为行政权在现代社会的主要功能在于维护、促进与分配公共利益，这就必须赋予行政主体以行政优越权与优益权，体现行政效能。[33]具体到行政事实行为诉讼的证明标准，可以根据具体情况建立多层次的证明标准体系：（1）侵益性行政事实行为的证明标准，基于基本人权的保护和行政权的控制，对涉及人身权的行政事实行为适用排除合理怀疑标准，对涉及财产权的行政事实行为适用明显优势证明标准；（2）授益性行政事实行为的证明标准，由于授益性行政事实行为是现代服务行政、给付行政的体现，一般情况下不会对行政相对人产生不利后果，但有些情况下也可能对行政相对人产生一定的不利影响，根据其特点宜适用清楚而有说服力的证明标准；（3）不作为行为的证明标准，根据行政事实行为不作为诉讼的特点，并结合不作为诉讼中原被告双方的一般举证责任，对作为被告的行政主体来说应适用清楚而有说服力的标准，而对作为原告的行政相对人来说，应适用优势证明标准。

（四）行政事实行为诉讼举证责任

举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分，是指法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的一方不能证明其诉讼主张成立的，将承担败诉或不利后果的法律制度。[34] 在我国，根据法律及有关司法解释的规定，行政诉讼中被告应当在法定期限内提供作出被诉具体行政行为的全部证据和依据；而对于原告而言，只有在特定情况下才承担部分举证责任。由于这种举证责任的分配主要适用于《行政诉讼法》涉及的一般行政法律行为，而行政事实行为不仅在性质上不同于一般行政法律行为，而且其本身在实践中的情形也是复杂多样的，一概照搬显然是行不通的。

基此，笔者认为，在构建行政事实行为诉讼举证责任制度时，应当具体问题具体分析。在一般情况下，应当适用《行政诉讼法》及其司法解释所确立的一般举证责任分配规则，即被告承担被诉行政事实行为的举证责任，[35] 在法定期限内举证证明被诉行政事实行为是合法的，而原告只在行政事实行为赔偿诉讼中，对被诉行政事实行为造成损害的事实以及相应的因果关系承担举证责任。但是，这种举证责任分担也不是绝对的。对一些特殊行政事实行为，在一定条件下可能存在举证责任倒置的情形，比如对于违法使用武器、警械、殴打等事实行为造成损害引发的行政赔偿诉讼。

（五）行政事实行为诉讼的判决方式

行政判决方式作为行政审判程序的最终结果，是行政审判权监督行政权的集中体现。按照现行法律规定，行政判决方式主要有维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求判决、情况判决和驳回诉讼请求判决等，[36]每一种判决方式分别对应于一种或多种法定情形。

具体到涉及行政事实行为诉讼的判决方式上，笔者认为，除保留现行行政赔偿判决来解决行政事实行为赔偿诉讼外，还需要从以下两个方面对现行判决方式加以补充和完善。

一是扩大某些判决方式的适用范围，使其能适用于行政事实行为诉讼，比如确认判决和驳回诉讼请求判决。确认判决方式首先是由实践创造的，[37]后为《若干解释》所吸收和肯定。按现行规定，适用确认判决的情形主要有两类，一类是确认被诉行政行为合法或有效，另一类是确认被诉行政行为违法或无效，适用第二类的情形分别为：被诉行政机关不履行法定职责，但判决其履行已无实际意义；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或无效的。在这里，第一种情形一般不适用于行政事实行为，而第二、三种情形完全可以经过改造适用于行政事实行为，即将“被诉具体行政行为”改为被诉行为或被诉行政行为，取消具体行政行为的条件限制，对于违法行政事实行为采用确认违法的判决方式。但对于合法的行政事实行为，一般不宜采用确认合法的判决方式，因为法院对于行政相对人请求确认被诉行政事实行为违法的诉讼主张，只能作出同意或不同意的决定，如果确认合法则超出了行政相对人诉讼请求的范围，与法院的中立地位不相符。因而在行政相对人请求确认违法的主张不能成立的情形下，可以扩大驳回诉讼请求的适用范围，适用驳回诉讼请求判决方式。

二是增加禁令判决方式。禁令判决即禁止行政机关实施一定的行为——适用于行政机关违法实施某种行为时。[38]如果说撤销判决主要是针对法律行为而言的，那么禁令判决主要是对行政事实行为作出的。因为很多行政事实行为不具有可撤销的内容，但如果不及时制止该行为的继续实施，又可能会给行政相对人或公法秩序造成更大的损失。这时撤销判决派不上用场，确认违法判决又不够力度，因而有必要采用禁令判决的方式，责令行政机关停止实施违法的行政事实行为。如此，不仅可以有效阻止侵权行政事实行为的发生，同时也有利于行政相对人合法权利的有效保护和救济。

四、代结语：修改行政诉讼法的立法建议

“没有司法审查，行政法治就等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。”要摆脱目前我国行政事实行为面临的合法性危机，必须将其纳入我国行政诉讼的受案范围，让其接受司法的检视，为此必须对我国现行行政诉讼受案范围进行改造和完善。值得欣喜的是，《行政诉讼法》的修改已被列入了最高立法机关的立法规划。[39]但如何进行行政诉讼受案范围的改造却是个见仁见智的问题。

总结目前理论和实践界的各种观点，将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围的修改模式主要有两种：一种是借鉴德国和日本的做法，在行政行为之外引入“行政活动”或“行政作用”等概念，将行政事实行为纳入其中，即“行政活动是行政主体作出的能够影响相对人合法权益的公法活动，包括行政行为及行政事实行为。”[40]另一种是仍使用“行政行为”的概念，但扩大它的内涵，增加其容量，不再将行政行为仅界定为强制性、单方性的行政法律行为，而应从更广泛意义上来阐释行政行为，将行政事实行为纳入行政行为范畴。

笔者赞同第二种模式。理由是：其一，行政行为已为我国理论界和实务界所广泛接受，且很多学者一直就坚持认为行政行为是包含行政事实行为的，因而扩充行政行为的内涵，不仅可以顺理成章、自然而然地将一些新类型的行政方式纳入行政诉讼范围，而且也免得再对行政行为概念本身进行理论探讨和重构。其二，将行政行为人为地分为行政法律行为和行政事实行为本身只是为了研究的方便和需要，本身并不是确立行政诉讼范围的依据，因为行政行为在本质上是“依法享有行政权的组织或个人（主要是行政机关，法律法规授权组织，委托行政组织和公务员），为实现一定的行政管理目标，执行公务的各种行为方式、方法和过程的总和。”[41]既然行政行为本身在本质上就没有把行政事实行为排除在外，因而如今将其纳入行政行为的范畴，在严格意义上讲，只是行政行为概念的回归而已。其三，现行司法解释已为修改《行政诉讼法》提供了范本。最高人民法院2000年发布实施的《若干解释》，其重大进步之一，是第一条明确规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，将可诉对象概括规定为行政行为，而不再局限于具体行政行为。虽然司法解释及相关有权解释均未对这里的行政行为作出完整、有效的解释和界定，现实中仍将其作为与“具体行政行为”相同的概念使用，但其也并非是毫无用意的，起码体现了行政行为理论的发展趋势，这一成果应该被《行政诉讼法》的修改所吸收。

注释：

[1]李仁玉主编：《民法》，法律出版社2001年版，第46页。

[2]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订版，第307页注（一）。

[3]［德］毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。

[4]［德］G?平纳特著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第176页。

[5]［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。

[6]［日］杉村敏正、兼子仁著：《行政手续行政争诉法》，第268页，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页。

[7] 陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页。

[8] 吴庚著：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页。

[9] 林纪东著：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页。

[10]王锡梓、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载于《行政法学研究》2001年第3期。

[11] 转引自杨勇萍：《行政事实行为比较研究》，载于《法学评论》2002年第2期。

[12]参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，载于《行政法学研究》1996年第4期；杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载于《行政法学研究》2001年第1期。

[13]阎尔宝：《论行政事实行为》，载于《行政法学研究》1998年第2期。

[14] 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第一条第1项规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

[15]杨勇萍：《行政事实行为比较研究》，载于《法学评论》2002年第2期。

[16] 参见高松元：《论行政事实行为救济制度的构建》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期（总第44期）。

[17]虽然《国家赔偿法》并没有明确将这几项行为表述事实行为，但理论和实践界一般认为其实质上就是行政事实行为。参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第349页。

[18]杨勇萍：《行政事实行为比较研究》，载于《法学评论》2002年第2期。

[19] 2004年3月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出要经过十年左右的努力，基本实现建设法治政府的目标。

[20]杨小军编：《重大行政案件选编》，中国政法大学出版社2006年版，第143－144页。

[21]［德］毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391－393页。

[22] 沈开举、王红建：《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊。

[23]［台］吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订3版），三民书局1996年版，第403页。

[24]沈开举、王红建：《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊

[25]林锡尧著：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第445页。

[26] 王锡梓、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载于《行政法学研究》2001年第3期。

[27]［印］M?P?塞夫著：《德国行政法——普通法的分析》，［台］周伟译，五南图书出版公司1980年版，第141页。

[28] 参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第629－636页。

[29]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第198页。

[30]王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月版，第47页。

[31] 王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月版，第43页。

[32] 王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月版，第47页。

[33]刘军：《〈行政诉讼法〉修改问题研究——行政诉讼证明标准的立法重构》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。

[34]王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月版，第54页。

[35]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第267页。

[36]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第417页。

[37]北京市宣武区人民法院在1992年洪全诉公安机关非法留置盘问一案中，以确认违法的方式结案，在当时具有一定的创造性和影响性。具体参见北京市高级人民法院编著：《首都法院有影响的行政审判案件精选》（1997年辑），第16页。

[38]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第434页。

[39] 2003年12月18日，全国人大常委会公布《十届全国人大常委会立法规划》，“行政诉讼法”修改被列入第二类即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”部分。

[40]转引自石佑启：《论公共行政变革与行政行为理论的完善》，载于《中国法学》2005年第2期。

[41] 江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载于《法律适用》2006年第1－2期。