作者：王贵松（人民大学讲师，法学博士）
来源：中国宪政网
[摘要]:在大陆法系行政法学中，行政裁量与羁束行政相对，又被分为羁束裁量和自由裁量。羁束与裁量的区分有其存在的必要，羁束裁量和自由裁量的区分在一定历史时期里也有其合理之处，但其间的区分标准并不清晰。随着司法审查的发展和人权保障理念的深化，这种区分日益相对化，故而我们需要走出这种历史类型的迷思，另寻其他更合理的认知路径。
[关键词]:行政裁量 羁束行政 羁束裁量 自由裁量
裁量问题是行政法的核心问题之一，它涉及到立法规范的密度、行政自主空间的大小、司法审查的强度等问题。行政裁量，与羁束行政相对应；而在行政裁量内部，亦有自由裁量与羁束裁量的区分。裁量行为与羁束行为所受到的“待遇”有很大的差别。羁束与裁量、或羁束裁量与自由裁量是否需要区分、如何区分，一直是大陆法系行政法学的传统话题。在中国，这一话题是否需要继续、如何继续，仍然值得我们去思考。
一、裁量与羁束区分的由来
在大陆法系的传统行政法学中，根据受法律拘束程度的不同，将行政行为分为受法律约束的羁束行为和承认一定自由度的裁量行为，又将裁量行为分为羁束裁量（又称为法规裁量）和自由裁量（又称为便宜裁量）。[①]在羁束行为中，行政主体严格受法的拘束，而没有选择的余地。但在裁量行为中，行政主体受法的拘束的程度则相对宽松。羁束裁量尚有法规的规定，行政主体可以在法规的空间幅度内进行选择；而自由裁量行为常常只受公益目的、法的一般原则等约束，只有在行政主体滥用裁量权、逾越裁量权时才作为违法的行政行为来处理，否则便不受司法的审查。这也是自1910年以来的大陆法系行政法学的一个通说。
在1910年之前，只有裁量－羁束的二分法。对于如何区分羁束与裁量或者说如何认知裁量及其范围，1880年代在奥地利曾发生过一场著名的论争——贝尔纳齐克（Bernatzik）－特茨纳（Tezner）论争，并形成了德国法上的要件裁量说与效果裁量说两大理论。1910年，奥地利学者劳恩（Laun）在总结贝尔纳齐克－特茨纳论争的基础上，形成了现代裁量论的原型。劳恩与贝尔纳齐克一样，对于裁量的领域，采用“何为合乎公益的考量”要件裁量说，其要件的认定应柔顺地、正确地追求立法者的意图和目的。他由此出发，将从前所说的“自由裁量”区分为“羁束裁量”和“狭义的自由裁量”，其识别的标准就是行政对合目的性和公益性的考虑。一方面，羁束裁量在主观上区别于评价，在理论上常常赋予一义性的方向，行政不得有与立法者目的不同的考虑，其目的的探究不允许行政独自的判断，在这一点上，行政判断服从司法审查。另一方面，本来意义上的自由裁量（即狭义上的自由裁量），立法者授予行政对公益进行比较考量的权限，行政与立法者居于同等的地位，司法对此不得审查。[②]行政裁量的二分法由此产生，其结果是在量上缩小了裁量的范围，换言之，缩小了不受司法审查的行政空间，其历史贡献自不待言。但同时应指出的是，劳恩区分的标准实际上并不清晰，下面我们就来看看继受这一学说的日本学者是如何二分行政裁量的。
二、裁量与羁束的区分标准
在日本传统行政法时期，就如何区分羁束裁量与自由裁量，也形成了两大重要学说，那就是要件裁量说和效果裁量说。这两大学说的先驱者美浓部达吉和佐佐木惣一，均受到劳恩学说的影响，[③]并各自形成了一个学派，即主张要件裁量说的东京学派与主张效果裁量说的京都学派。但是，严格地说，日本的这两个学说与德国法上的要件裁量、效果裁量说是不大一样的：德国学者是从规范构造论出发，在分析法律规范的构成上来判断行政主体是在法律要件的认定上还是在法律效果的选择上享有一定的自由；而日本学者则是从行为类型论出发，主要是从整个法律规范的文字表述（并不限于法律要件或效果部分，我国现今的理论与之类似）、行政行为的功能和性质（是授益性还是损益性行为）等角度来谈要件裁量和效果裁量，而没有完全限于法律规范来谈要件、效果的裁量。或许正是在这个意义上，有学者指出，日本所谓的要件裁量说和效果裁量说称之为“形式说”和“实质说”更为适当。[④]
东京学派主张的效果裁量说认为，裁量权的有无仅在于决定行政行为的效果。决定限制或侵害国民权利利益的行为是羁束裁量；决定赋予国民权利利益的行为，只要法律没有特别的规定，就是自由裁量。效果裁量说是一种重视国民自由、财产救济功能的目的论解释理论，与早期的自由主义法治国家相适应。而京都学派主张的要件裁量说，重视法律条文规定的方法，认为行政主体的裁量权只是在于法律要件的认定。法律条文明确规定了要件，运用了“紧急实施之必要”、“合理利用”之类的多义的不确定法律概念，其解释是法律问题，这就是羁束裁量；法律条文没有确定要件或者只是指示行政的终极目的之公益概念，需要行政主体独自的公益判断补充，其判断就是自由裁量，妥当与否都免于司法审查。[⑤]东京学派效果裁量说的“效果”实际上是行为结果意义上的“效果”，而不是法律规范构造上与法律要件相对应的“法律效果”；而京都学派要件裁量说的“要件”则主要是法律规范构造上与法律效果相对应的“法律要件”。因而，两大学派并没有在同一个层面上针锋相对。
上述学说是日本区分羁束裁量与自由裁量的代表性理论。但打开近些年来翻译过来的日本教科书看看，或许会让你大吃一惊，要件裁量说、效果裁量说等学说怎么既被当作区分羁束行为与裁量行为的标准，又被当作区分羁束裁量与自由裁量的标准呢？[⑥]原来，在日本传统行政法中，确实也存在着羁束行为与裁量行为（包括羁束裁量与自由裁量）的划分，但在区别羁束裁量与自由裁量时，却是将羁束裁量包含到羁束行为之中，然后将包含羁束裁量的羁束行为与自由裁量进行比较。故而，所谓要件裁量说，实际上是认为要件的裁量就是自由裁量，而所谓效果裁量说实际上是认为效果的裁量就是自由裁量，否则即为羁束行为。上面的各种学说虽然是在区分羁束行为与裁量行为，并将羁束裁量包含在羁束行为之中与自由裁量进行比较，其实，再进一步就可以区分羁束裁量与自由裁量，因为纯粹的羁束行为是微乎其微的。真正的羁束行为所适用的法律规范是由确定的或一义性的法律概念加上明确的不可选择的法律效果构成的。然而，除数字之外的法律概念基本上都属于不确定的法律概念，法律效果的唯一性也是很少的。这两个因素复合的效果必然是导致只有在极少的情况下才会出现羁束行为。故而，区分羁束行为与自由裁量的标准很大程度上也是区分羁束裁量与自由裁量的标准。
三、羁束裁量与自由裁量的相对化
针对上述划分的标准，有学者尖锐地指出，对于羁束裁量与自由裁量的区分问题，学说上虽然有标准，但是不存在客观的标准；理论上本来也没有标准，但是有需要解决的实践问题。两个概念的区分只是解决合法性与合理性、司法可否审查问题的道具。然而，自由裁量也是一定界限之中的自由，而非司法绝对不介入的恣意妄为的自由。[⑦]
我们可以看到，按照上述标准确实也并不能很好地区分羁束裁量与自由裁量，多重标准的共同使用，必然导致界限的模糊不清。之所以如此，其根本原因还是在于羁束裁量与自由裁量之间并没有质的区别，而只有量的差别。羁束裁量与自由裁量之间本是流动的，可以转换的，生硬地将其一刀两断也是不可能的。原来的羁束裁量也可能因为判断余地的存在而承认其存在裁量的空间。在效果裁量论看来，侵益性行为是羁束裁量行为，本应受到司法的审查，但是由于法律的规定可能授予了行政以裁量权，这时司法也必须承认其审查受到限制。原来的自由裁量也可以按照裁量的逾越与滥用来审查，传统的自由裁量行为在今天已经不免为司法所审查。在效果裁量说看来，授益性行为是自由裁量的行为，本不应受到司法的审查，但今天的司法已经对其进行审查。如果公益性行为涉及到第三人的权利，司法也承认其可予审查。在要件裁量说看来，法律没有规定具体的目的，而只有终极性的“公益”要求，这本应是自由裁量的行为，但是在宪法成为实定法、法的一般原则也被作为法源之一、立法日益完备的今天，自由的空间在缩小，原本的自由也可能被法院以要件补充的形式予以审查，变成羁束裁量的行为。羁束裁量与自由裁量在日益相对化。
四、裁量与羁束的再认识
我们应该看到，“羁束－裁量”这一对范畴的身上被附加了太多的希望：民主主义者要求它从落实立法者的要求出发；自由主义者要求它考虑现实的效果；历史主义者又让它与司法审查密切相关；制度主义者则又让它与合法性、合理性的判断勾搭连环。每一重希望都包含着一定的合理性，然而，让单一的概念背负如此之多的希望，可能也确实让其无法承受。如果在裁量之上能够寄予一定的希望当然更好，如果其无法承受，则应从当下出发，厘清裁量的本旨，冲破历史樊篱的羁绊。
除了包含行政与司法之间的分权关系外，裁量与羁束实际上也包含着立法者对行政主体的不同要求。在裁量中，立法者明了自身的局限性和法的局限性，不得已而编织了或疏或密的条条框框，任行政主体在这一四角天空中自由翱翔。裁量要求行政主体在具体案件中运用其专门知识、根据公益目的适当地予以选择判断，补充立法者的不足。而在羁束中，立法者有意亲自具体安排对羁束行为对象的规制，并且要求行政主体严格服从立法者的安排，而不得有所忤逆。故而，区分羁束与裁量还是有一定现实意义的，否则就没有必要讨论裁量了；而且在实施羁束行为时，行政主体不能添加附款，不能添加立法目的之外的其他考虑。
笔者倾向于：（1）采用羁束与裁量的二元区分，而不采用三分法，即承认羁束行政与裁量行政的区分，而不必再作羁束裁量与自由裁量的细化。因为现在无论是羁束裁量还是自由裁量均受到司法的审查，只是在审查手段和强度上稍有差别而已，严格区分羁束裁量和自由裁量已经缺乏足够的必要性。当然，由于羁束行为的数量少，区分羁束与裁量的意义也不能过分地夸大。（2）主张在羁束与裁量的区分上不再与司法审查问题挂钩，而仅仅在法律规范构造及其适用过程中对行政裁量的类型作出区分。先有裁量的存在与认定，然后才谈得上对裁量问题的审查。行政裁量与行政裁量的可否司法审查是两个不同层面、不同阶段的问题。上述东京学派的效果裁量论虽然具有自由主义的色彩，也具有伟大的历史功绩，其合理成分亦应得到继承，但它脱离法的规范谈行为的效果，实际上是从外部看内部。因为从行政行为的效果看裁量，实际上是从第三个层次上来判断裁量的存在——（A）法规范→（B）法规范的适用→（C）法规范适用对私人所产生的法律效果。而京都学派的要件裁量论在区分裁量与羁束上是有积极意义的，它毕竟是从法律规范出发，符合法学的基本要求，符合民主正当性的要求。
五、中国对裁量与羁束的区分
反观我国现今的行政法，存在裁量与羁束的区分，但却基本上不存在羁束裁量与自由裁量的再细化。新中国第一本行政法教科书中，根据行政措施受法律拘束的程度如何，将其分为羁束的行政措施和自由裁量的行政措施。凡法律已有详细或具体的规定，行政机关在处理具体事件时，仅能依法执行，不能参加自己意见的，是羁束的行政措施。凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。区分的益处在于：前者只生违法与否的问题，不生适当与否的问题，违法与否可能受到法院的审查，而适当与否，只能由行政部门决定。[⑧]这一分类——古典的二分法——至今仍然被广泛认同，或许也是我国行政法治发展现状的一种映射吧。
我国法院对于行政裁量原则上是不予审查，只是在某些例外的情形下才有所审查。所以，法院和行政机关常常所使用“自由裁量”的概念。这里的“自由裁量”有些受到审查，有效不受审查，故而它是在“行政裁量”的层次上而言的，实务部门并不习惯将“自由裁量”作为“行政裁量”的下位概念。这种“自由裁量”与合法违法问题相对立，到底是古典的二分法还是现代的二分法，在这里尚难以定论，但这也无碍于对裁量自身认定标准的考察，因为无论是古典的二分法还是现代的二分法，都将第二个层次的司法审查问题紧紧地与行政裁量纠缠在了一起。那我们不妨再来看看，法院认定行政裁量的标准——第一个层次的问题——又是什么呢？
1．指导性规则中存在行政裁量
一般认为，“可以”式规定授予了行政机关以行政裁量权。[⑨]另外，有的法院认为，如果行政规则是指导性的规则，则行政机关因此而享有裁量权。在一起案件中，河南省周口市益民公司提出，54号文授予亿星公司天然气独家经营权，违反了河南省计委豫计规划（2002）631号《关于印发< 河南省西气东输利用规划>的通知》关于“对于现有气源和管道，在不改变其所有权和隶属关系的基础上，尽量加以利用。有条件的地方，尽可能实现双气源供气”之规定。最高人民法院认为，“上诉人益民公司所援引之规定系指导性规则，而非强行性规则，现有气源和管道是否继续利用、是否实行双气源供气等问题，都属于市政府和有关行政机关自由裁量的范围，故上诉人益民公司以违反河南省计委豫计规划（2002）631号文的有关规定为由否定54号文合法性之诉讼主张不能成立”。[⑩]这是最高人民法院判决少有的一次使用了“自由裁量”的概念。但应该说，这一判断标准是不准确的。指导性规则与强行性规则相对，裁量性规则与羁束性规则相对，两者的区分标准是不同的，指导性规则是裁量性规则，强行性规则也可能因为存在不确定法律概念或多重效果而成为裁量性规则。[?]
2．不确定法律概念中存在行政裁量
例如，北京市第一中级人民法院认为，“根据《审查指南》的规定，对于重大、疑难案件，被告应当组成五人合议组进行审理，并履行相应的审批程序。由此可见，是否组成五人合议组进行审理属于被告依职权裁量的范围，其可以根据案件的情况作出判断并履行相应的内部审批程序”。[?]法院实际上是根据“重大、疑难”这一不确定概念而认定了行政裁量的存在。
3．法定范围内的选择，属于行政裁量
这几乎是所有法院都承认的一个标准。例如，福州市中级人民法院认为，“《中华人民共和国电信条例》第七十条规定对擅自经营电信业务，没有违法所得或者违法所得不足5万元的，可给予10万元以上100万元以下罚款的行政处罚。本案被上诉人对上诉人的相关行为所给予的行政罚款数额为30万元，在行政法规授予被上诉人的行政自由裁量权范围之内”。[?]
4．没有法律规定的，属于行政裁量
例如，“上诉人主张肖朝国、晏良委出具的《证明》不能作为建立劳动关系的有效证明，故佛山市劳动和社会保障局不应受理夏春苹的申请。但《工伤保险条例》第十八条和《工伤认定办法》第五条均未对证明的形式予以规定，其属于劳动保障行政部门的自由裁量范围，故上诉人的该项主张没有法律依据，应不予支持”。[?]
概言之，我国实务界区分羁束与裁量，而且主要是从法律规范的表述出发，无论是法律要件还是法律效果，只要有选择的余地，就承认其有行政裁量的存在。有了判断行政裁量的标准，实际上就有了区分羁束与裁量的标准。但羁束与裁量的区分在实务中也在发生相对化的变化，对裁量所依循的法也有了新的认识，行政法原则的适用就是明显的佐证。[?]如此，理论上的羁束裁量与自由裁量的界限模糊了，区分的必要性也就很难证成。其实，按照法院的认识应该就是，“自由裁量”或者学理上的“行政裁量”与羁束行为之间的界限也不再清晰，可能会在法律规范的适用过程中发生转化。在认定行政裁量的层次上，我的看法与法院的现行做法是大体一致的。
六、结语：另辟蹊径话裁量
羁束行为少之又少、微乎其微，除此之外的行政行为中均存在着行政裁量。但我们亦可清楚地看到，行政裁量虽然近乎无所不在，但裁量的自由度是有差别的，羁束裁量与自由裁量的分类便是这种差别的体现。但实践也证明，羁束裁量与自由裁量之间是流动的，并不存在一个绝对的界限。昨日的自由裁量可能会成为今天的羁束裁量，今天的羁束裁量可能到了明天就变成了羁束行为。当然，也有可能反向流动。前者或许可以说明法制和法治的发展，后者或许可以说明现实行政的复杂。故而，从行为类型论来看行政裁量的存在已经缺乏足够的解释力。我们没有多大的必要去延续羁束行为、羁束裁量与自由裁量的三分法，而有必要换一种思路，去具体分析行政裁量到底存在于哪一个环节，然后再对症下药，研究统制行政裁量的新方略。
或许，我们就应回归法学，回归法的规范，去看待“羁束－裁量”的界分。毕竟法律规范是一个相对较为确定的事物，是可以作为争论起点的事物。从在实际案例中适用法律规范出发，分析法律规范的构成，去确定行政是应羁束还是享有裁量空间。如此之后，再进行考虑如何通过包括司法审查在内的各种方式去控制羁束或裁量的可能效果。从法律规范的表述看羁束与裁量存在的空间，其最大的好处就在于传达了立法者对行政主体所发出的声音，标示了立法与行政之间的关系。当然，仅仅从法律规范的表述也不能很好地把握行政裁量的存在，因为貌似严格的法律却往往可能在行政主体适用法律的过程中被松动了，貌似宽松的法律也可能因为现实的需要（如保护重大的法益）而严格化。因此，我们还需要在规范与现实的对应中、从执法者适用法律的心理过程发现裁量。行政裁量就是通过对复杂现实的把握、通过技术性专业性的知识等被注入到行政适用法律的过程之中。而这一研究就只能留待下一篇来完成了。
注释：
[①]顺便指出，“自由裁量”仅仅是行政裁量的下位概念，以自由裁量指代行政裁量，即有以偏概全之嫌。
[②]参见〔日〕田村悦一：《自由裁量とその限界》，载于《政策科学》第7卷第3号，2000年3月，第37页。
[③]参见〔日〕高桥靖：《我国裁量理論へのLaun説の導入》（一），载于《早稲田法学会誌》第29巻，1978年，第263页以下。
[④]参见〔日〕芝池义一著：《行政法総論講義》，有斐阁1998年第3版，第77页。
[⑤]参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第91～94页。
[⑥]参见〔日〕和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第186～187页；〔日〕室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第89～90页。
[⑦]参见〔日〕渡边洋三著：《現代国家と行政権》，东京大学出版会1972年版，第93～96页。
[⑧]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
[⑨]例如，范永德与上杭县药品监督管理局药品监督行政处罚纠纷上诉案，福建省龙岩市中级人民法院行政判决书，（2003）岩行终字第56号，2003年8月21日。
[⑩]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第27～28页。
[11]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122～125页。
[12]蔡水德诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案，北京市第一中级人民法院行政判决书，（2005）一中行初字第362号，2005年12月26日。
[13]福建省浦城广播电视网络传输公司与福建省通信管理局行政处罚纠纷上诉案，福建省福州市中级人民法院行政判决书，（2003）榕行终字第126号，2003年11月30日。
[14]佛山市顺德区勒流镇上涌华圣五金厂与佛山市劳动和社会保障局等劳动行政确认纠纷上诉案，广东省佛山市中级人民法院行政判决书，（2005）佛中法行终字第98号，2005年6月27日。
[15]可参见王贵松：《论行政法原则的司法适用》，载于《行政法学研究》2007年第1期，第114～121页。