作者：肖海军（湖南大学教授）

来源：《行政法学研究》2008年第4期

【摘要】：从民事主体营业自由权的应然性和正当性来分析，营业行政许可行为应视为行政机关基于无害性审查对营业申请者获得营业资格和营业能力的行政解禁行为。基于此，法律和制度关于营业行政许可事项的设定，就应主要去考虑营业是否关涉到公共安全、公共秩序、公共利益和环境生态，营业行政许可事项也应严格锁定在公共利益的无害性审查范围内，舍此，就无须设定营业行政许可。

【关键词】：行政许可  营业行政许可  营业自由  公共利益

  从民事主体营业自由权利的实际行使来看，民商法对初始状态下营业机会所作的无差异分配，如遇不当营业行政许可制度的阻却或侵蚀，民事主体在营业机会选择方面所享有的平等权利和投资自由就要大打折扣。因此，全面透视营业权利保护制度的静态安排和动态运行，就必须深入考察营业行政许可的法律属性和合理边界。

一、营业行政许可行为的法律属性

（一）对有关行政许可行为法律属性诸观点的评析

营业行政许可是行政许可的一种具体形式，关于行政许可行为的法律属性，学界有多种不同观点：（1）授予权利说者认为，行政许可是行政机关对申请的行政相对人原本没有的权利的赋予或授予。[1]根据赋权说认为，当事人获得的并不是先在的权利（right），而仅是一种特权（privilege），英美法院的早期判例均持此观点。[2]（2）恢复权利说者认为，行政许可不是赋予或授予申请者原本没有的权利，而是对其应有的自由或权利的恢复和追认。[3]（3）验证说者认为，行政许可只是对权利人行使权力的资格与条件加以验证，并给以合法性证明，并非是权利的赋予。[4]（4）设立特权说者认为，依行政许可程序取得了某种特殊的资格并可从事某特定行为，就意味着该主体可享有未取得许可的主体所不享有的某种特殊资格和权利，因此，行政许可的实质在于授予申请者以某种特权。[5]（5）无害性审查说者认为，设立行政许可是为了通过相对人的申请，使行政机关有机会事先审查其所从事行为的无害性。[6]（6）不作为义务解除说者认为，行政许可是对符合条件者的不作为义务的解除。[7]（7）折衷说者认为，行政许可制度的性质可从两个方面理解：从表现形式看，是对相对人任意行使权力的法律限制；从实质内容看，是对相对人权利的保障。[8]也有学者认为，“行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说是以限制某种特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质。”[9]还有学者认为，行政许可并非只是人们一般所理解的单一性，或“特权”或“赋权”或“解禁”或“确认”，而是具有核准、羁束和授益的多重性行政行为。[10]

笔者认为，行政许可设立的基本前提是法律或政策对某些主体为一定行为所作的限制或禁止，本质是对主体为一定行为或为一定行为之特定资格的自由和权利所作的一般性限制或剥夺。[11]之所以如此，在于个体自由之外的社会共同体存在着与任何个体生存密切相关且不可或缺的公共利益和公共秩序，正是为维持社会最起码的公共秩序，维护社会赖以存在的公共利益，并因个体无限制的自由、权利的滥用与社会公共秩序、公共利益发生了严重冲突或存在严重冲突的可能性，才使“属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”和“整个市民社会获得集中表现形式”的国家[12]与体现“人类的理性”、“支配着地球上所有人民”的法律[13]的产生成为必然并有持续存在的必要。在国家构建和法律的拟制过程中，人们会自觉或不自觉地“用协议的方法来为其自己创设社会地位”，[14]“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。[15]因而为了秩序、和平和生存，任何人“在别人也愿意这样做的条件下，当一个人为了和平与自卫的目的认为必要时，会自愿放弃这种对一切事物的权利；而在对他人的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利。”[16]凡法律和政策对人们之自由、权利和行为所设定的限制或禁止，均是为了公共安全、公共秩序和公共利益之实际的、必要的、合理的需要，因此可以说“一个人停使对任何事物的权利便是捐弃自己妨碍他人对同一事物享有权益的自由。”[17]但“一个人放弃或让出自己的权利时，并不是给予任何其他人以他原先本来没有的权利，因为每一个人对任何事物没有一件是不具有自然权利的。”[18]易言之，从权利的应然性分析，法律和政策对人们之自由、权利和行为所设定的限制或禁止，是对其应有权利之有条件的限制和暂时性剥夺，而非对其应有权利的否认，更不说明作为主体的人们原本就不享有这一系列自由或权利，只是说明，主体对权利的出让和法律的暂时性限制或禁止，使其应然的、特定的权利处于待定状态而已。因此，就此意义上讲，行政许可制度的设立，在于通过社会个体的个别申请，由行政机关对其是否具备某种资格或能否实施某类行为之条件、能力作出对公共安全、公共秩序和公共利益无害性审查和判断，认定其具有某种资格、具有为一定行为的能力、从事一定范围内活动的自由和权利等，此种依行政相对人申请而为的行政行为，其意义旨在对法律和政策附加在该申请主体之上的有条件限制或暂时性剥夺而处于待定状态的应然自由、权利和为一定行为的一种具正式意义的权利恢复和法律解禁。据此，可以认定行政许可行为属于无害性审查的行政解禁行为。

（二）对营业行政许可行为法律性质的具体分析

根据前述分析思路和论证逻辑，营业行政许可所涉及的是具有营利性质的营业领域，是以行政机关对申请的民事主体即行政相对人之投资主体资格或营业主体资格以及是否具备营业能力所作出的审查、判断、认定和确认等为表象，以各种营业许可证件为文义形式所表现出来的行政许可行为，其实质不仅仅是对该特定申请人之投资主体、营业主体和营业能力的授予，而是基于无害性审查，在对原本享有营业自由权利的民事主体之被法律和政策有条件地限制或者暂时性剥夺而处于待定状态的应然性营业自由权利、营业主体资格和营业行为能力的正式恢复和法律解禁。这是因为：

1．从营业的本质和营业自由权的应然性分析，营业是任何民事主体的应有权利，它不因法律不规定或政策不明示而不存在，也不因法律或政策作了有条件限制或暂时性剥夺就当然丧失，只是基于公共利益需要由法律或政策作有条件限制或暂时剥夺而在实际行使上处于待定状态。

2．从营业的发展历程分析，早期的营业属于自发性，国家基本持不干预态度，只是因为早期的营业对社会共同体之经济安全、公共秩序的消极和负面影响尚限于较小范围，于公共利益亦较少联系，国家对营业无干预的必要；同时家族式的国家政制也不具备干预营业的能力和条件。到了近代，因营业规模扩大、生产和经营的专业化和技术化、营业对社会共同体和自然生态的负面影响增大，营业需要受限制以及部分主体从事营业活动的资格、能力被暂时性剥夺，就显得十分必要。但这种对营业资格、能力的限制是有条件的，对某些主体营业自由权利的剥夺也是暂时性的，并不说明受限制或被剥夺的主体之营业自由权利的当然丧失，只说明其营业权利行使之法定条件尚不具备或遇到了制度障碍。

3．近代以来，各国法律和政策对本国国民和外国国民在营业权利和营业能力等方面所作出的限制或禁止性规定具有较大的差异性，这只能说明不同国家或地区在营业准入制度方面的差异性，但并不能由此推定出不同国家或地区之国民应当享有的营业自由权利存在本质上的差异。应当承认，作为普遍意义上的民事主体，各国国民所享有的营业自由权和营业机会权是平等的、无差异的，而实际上各国国民在本国和域外所实际享有的营业机会和营业权利存在较大差异，其根本原因在于不同国家或地区的营业准入制度决定所致，其中营业行政许可制度就最为典型。

4．从营业行政许可的实际效果分析，除少数具有垄断性的营业项目和产业领域外，营业行政许可行为所认可或确认特定申请主体以特定的营业主体资格或营业行为能力，其本身不具排他性，不意味着排除其他未申请的民事主体在未来进行营业性投资、创立特定法律形式的营业组织、进入特定产业领域、从事特定营业行为的应有机会和可能性，其潜在的营业自由权利依然存在。

5．从营业行政许可的主旨看，前述分析已说明，营业行政许可程序设置的目的，不在于对营业活动本身的限制和禁止，而是对待进入营业领域的主体资格和行为要素是否符合社会共同体之经济安全和公共秩序、是否危害社会公共利益进行必要的审查，其目的是确保营业的私益目的与社会公益目的、营业效益与社会效益、经济效益与生态效益在总体上或在阶段性保持基本一致。

综上，可以认为，营业行政许可行为是一种基于无害性审查的营业行政解禁行为。

二、营业行政许可的合理边界

营业行为兼具私人性和社会性的双重属性，而社会作为一个利益共同体，有着与营业相关的公共利益，营业的起始、开展和终止就存在需要以行政手段协调的公共利益，营业行政许可制度的设立就与营业中关涉的公共利益有关。从营业行政许可制度建立的必要性和法律属性来看，设立营业行政许可需要解决的问题主要有两个：一为营业活动的私人性与社会性的冲突与协调；二为市场调节的被动性、滞后性和盲目性。从西方市场经济发达国家的经验层面来看，营业行政许可大多集中在自然垄断行业的进入、特殊市场进入壁垒的设置、经济外部性的遏制、以产品质量缺陷为代表的负内部性、竞争性领域垄断行为的排除等几个方面。[19]或者说，当营业涉及到国家经济安全和“外部不经济”时，才需要政府使用行政许可手段。[20]

在学理层面上，我国学界普遍认为，设定行政许可的目的“在于将人的具有外部性的行为控制在合理的范围之内，以避免对社会产生负效应。”[21]所以，“凡实行许可的事项必须是与大多数人的生命财产自由精神利益有直接联系的内容”。[22]就营业行政许可而言，凡通过投资主体和营业主体的自由决策、自由竞争能自主解决的营业事项，则当然不需要设立营业行政许可。[23]也有学者认为，行政许可制度的主要功能是维护公共利益，纠正市场失灵，弥补市场缺陷，只有经济个体的市场行为有可能妨碍或损害公共利益的领域，此时营业行政许可制度才有存在的必要。[24]

在立法层面上，营业行政许可一般要由法律作明确规定，但我国传统行政许可大多由行政规章自行设置，因此造成营业行政许可过多过滥，印有鲜明的部门本位利益和地方保护主义痕迹，实施过程中也具有更多的任意性。2003年8月27日由全国十届人大常委会通过的《行政许可法》彻底地改变了这一状况，明确规定，设定行政许可，应遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。该法对行政许可的范围作了明确罗列，如第12条规定，下列事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。又根据第13条规定：上述事项，通过下列方式能予规范的，可不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。不难发现，《行政许可法》所规定的行政许可事项，其中有相当部分与营业事项有关。2005年10月27日，经全国人大常委会通过的新的《公司法》修正案，删除了原《公司法》有关股份有限公司必须履行行政审批的规定，正式确立了以准则主义为主、以许可主义为特例的公司设立原则。新《行政许可法》有关营业行政许可的事项范围在公司法等商事立法中得到贯彻和延伸。

在行政层面上，2001年10月18日国务院发布《关于行政审批制度改革工作实施意见》，启动行政审批事项的改革。2002年11月1日国务院公布《关于取消第一批行政审批项目的决定》，取消行政审批项目789项。[25]2003年2月27日国务院公布《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，取消行政审批406项。[26]

《行政许可法》颁布至正式实施期间，国务院出台了一系列行政措施，为《行政许可法》的顺利实施作准备，其中绝大部分是对原行政许可事项的清理和撤销。2004年5月19日国务院发布《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，取消和调整495项行政审批项目。[27]此外，国务院绝大多数部委和省级地方政府相继公布了清理、取消和调整行政审批项目的目录。2004年6月29日国务院发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，决定予以保留并设定行政许可共500项。[28]上述取消和调整的行政审批项目，相当部分是与投资审批、企业设立、经营范围变更、对外贸易等有关的营业行政许可事项。许可法实施后，以2004年7月16日国务院发布的《关于投资体制改革的决定》为标志，对以投资准入、企业经营事项变更、民营资本准入为重点的营业行政许可制度作了一系列改革。[29]还公布了《政府核准的投资项目目录（2004年本）》，从目录指引看，属政府核准的投资项目多与公共安全、公共利益和环境生态有关。2005年2月19日国务院发布《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，更明确提出放宽非公有制经济的市场准入，贯彻平等准入、公平待遇原则。[30]2004年6月10日国家工商行政管理总局发布新《企业登记程序规定》，正式改企业登记实质审查制为形式审查制。2004年6月14日国家工商行政管理总局发布《企业经营范围登记管理规定》，调整了企业经营范围变更登记。

应该说，营业行政许可事项的范围仅应包括对公共安全、公共秩序、公共利益和环境生态有可能造成负面影响的特殊主体或营业事项，已基本在学界形成共识，而《行政许可法》第12条对可以设立行政许可的规定也基本上是明确的。但如仔细分析，则会发现，《行政许可法》第12条所规定的行政许可事项绝大多数为营业行政许可事项，虽然第13条规定的基本精神为不必要设立行政许可的事项，但该“可以不设行政许可”的任意性规定并不足以排除法律、行政法规、地方性法规实质设置行政许可的可能性，其内涵也相当模糊和不确定，与其说是对法律、行政法规、地方性法规设定营业行政许可的限制，还不如说是国家对相当部分营业事项之行政许可权的一种变相保留。如再从2004年6月29日国务院发布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2004年7月16日国务院公布的《政府核准的投资项目目录（2004年）》的内容来看，例外保留的行政审批事项有500项之多，需要政府核准的投资项目其范围涉及农林水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工烟草、高新技术、城建、社会事业、金融、外商投资、境外投资等13个领域中多方面的营业事项，营业行政许可的范围总体上还比较广泛。此外，新的《行政许可法》第11条虽然对行政法规、地方规范性文件设定行政许可的权力进行了严格的限制，但此一限制性规定又是以第14条至第16条规定的保留行政法规、地方性法规和省级地方行政机关设立临时性行政许可的权力为前提，[31]这意味着过去较为严重且目前远未消除的地方保护主义，未能在《行政许可法》的制度框架内得到有效的解决。行政法规、地方性法规和地方政府规章所设定的营业行政许可项目，事实上就难以准确划定和统计。

笔者认为，营业行政许可的主要功能是审查营业中关涉的公共利益，维护公共安全，许可事项范围的确立须严格限定在与公共利益有关的营业事项或营业行为之内，而营业中可能存在危害公共利益或与公共利益相冲突的情形是：（1）营业进入的道义标准和对所涉公共利益的尊重。如投资主体和营业主体就不得通过处分公共财产或损害公共利益来进行营业；投资主体和营业主体不得进入有损公共利益、破坏社会公序良俗、危害公共安全、损害环境生态的领域从事营业活动或选择不利于社会公共利益的营业事项，凡涉及此类营业事项或者营业行为就需要设定营业行政许可。（2）营业自由或营业权利不正当行使和无限制的滥用，可能造成对既有或潜在的他人利益和公共利益的侵害，如企业合并可能导致的垄断等。（3）营业中投资主体和营业主体的营业利益与他人合法的私人利益、社会的公共利益、国家的整体利益之间存在矛盾或冲突。如共用事业的经营、公共产品的供给、经济资源的有限性等就需要政府来甄别或确定有限的投资者或经营者等。（4）营业的外部性问题。如在营业过程中，投资主体和营业主体为营利的最大化，会把诸如不合格产品或服务、环境污染或生态破坏、工伤事故等留给社会，这都会严重危害社会公共安全和经济可持续发展，就需要营业行政许可审查，对其作必要的控制和预防。营业行政许可制度在某种程度就与上述这些情形有关，也就是说，只有当营业涉及到下列事项，法律才可以考虑采用营业行政许可予以准入审查：（1）营业进入本身关系到社会公共安全、公共秩序或危害公共利益需要进行准入规制和审查的；（2）市场容量本身有限需要对投资总额和营业主体数量进行宏观调控的；（3）由于自然资源的稀缺或竞争程度的有限而导致自然垄断需要设定或者授予特许经营的；（4）由于营业的职业性和专业性需要对某些特殊的行业或产业的营业事项设定特殊准入条件的；（5）可能造成市场垄断或者危害公共利益和国家利益的企业合并、重大财产转让、国有企业财产处分的；（6）因营业可能导致环境生态的负面影响或引发环境生态事故而需要对营业事项进行环境生态影响评价和审查的；（7）其他与公共安全、公共秩序、公共利益有关的营业事项。此外，为有效遏止地方保护主义随意通过地方性法规和地方规章任意设定营业行政许可事项，扩大营业行政许可范围，应依照《立法法》规定的权限和程序，建立地方营业行政许可的备案审查制度和立法审查制度，对地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设立的地方行政许可和临时地方行政许可进行及时清理和撤销，严格控制地方和部门滥用营业行政许可设定权。

三、结论

营业行政许可制度对于营业自由权的行使，影响十分关键。营业行政许可事项的范围不明和边界模糊，就可能导致许可事项过多或过滥，或刺激行政机关滥用营业行政许可权，结果将严重影响民事主体营业自由权的行使，损害其实质的营业利益。因此，关于营业行政许可事项的设定，应主要考虑营业是否关涉到公共安全、公共秩序、公共利益和环境生态，舍此，就无须设定营业行政许可。由此，选择并不断完善例外主义营业行政许可的制度范式，把营业行政许可事项严格锁定在公共利益的无害性审查范围内，建立自由、开放型营业准入制度，切实维护民事主体的营业自由权，充分释放投资主体和营业主体的营业潜能，激发其创业积极性，以保证经济发展与社会进步的协调、财富增长与社会和谐的同步、营业效益与生态效益的一致，实现营业的持续发展。

注释：

[1]参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1991年版，第421页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第175页。

[2]See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown ＆ Company，1976，p．213．

[3]参见朱维究、王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第336页。

[4]郭道晖：《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有与行使权力的一点法理思考》，载《法学》1997年第11期。

[5]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第183页。

[6]刘东亮：《无害性审查：行政许可性质新说》，载《行政法学研究》2005年第2期。

[7]江必新：《论行政许可的性质》，载《行政法学研究》2004年第2期。

[8]罗文燕：《权利限制与权利保障——对行政许可制度的再认识》，载《行政法学研究》2003年第3期。

[9]方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，载《法律科学》1998年第2期。

[10]杨解君：《行政许可的概念与性质略谈——与郭道晖先生共同探讨》，载《南京大学学报》2000年第3期。

[11]法律和政策所作的一般性限制或禁止，是指未经个别审批、认可或资质确认，任何主体均不能或不得从事法律或政策设定限制或禁止的行为，它不是通常意义上的绝对限制或禁止，而是以明确禁止或不明确禁止两种典型的形式。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页。

[12]（德）马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第69页。

[13]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。

[14]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第172页。

[15]（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。

[16]（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第98页。

[17]（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第98页。

[18]（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第99页。

[19]杨天宇：《中外政府行政审批制度比较研究》，载《上海经济研究》2002年第12期。

[20]贾耀斌：《关于行政审批制度的经济学思考》，载《统计与决策》2003年第2期。

[21]张步洪：《论行政许可的范围》，载《行政法学研究》1997年第2期。

[22]马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。

[23]黄海霞：《哪些事情不需要审批——专家谈行政审批制度改革》，载《瞭望新闻周刊》2001年第28期。

[24]黄万华：《从行政许可制度的公共功能角度谈行政许可范围的议定》，载《西南民族学院学报》2002年第3期。

[25]国务院：《关于取消第一批行政审批项目的决定》，载《国务院公报》2002年第34期。

[26]国务院：《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，载《国务院公报》2003年第10期

[27]国务院：《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，载《国务院公报》2004年第18期。

[28]国务院：《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，载《国务院公报》2004年第23期。

[29]国务院：《关于投资体制改革的决定》，载《国务院公报》2004年第25期。

[30]国务院：《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，载《国务院公报》2005年第10期。

[31]参见《中华人民共和国行政许可法》（2003年）第15条。