作者：尹建国（武汉大学博士研究生）

来源：《法学论坛》2009年第1期

【摘要】：不确定法律概念乃是法律概念的一种特殊类型，其具有语意模糊性和多义性的外在特征。在行政法领域，不确定法律概念与行政裁量系“如影随形”的一对范畴，但两者在存在范围、客体、判断空间、表现形式、司法审查诸方面有较为明显的差异。就司法审查而言，行政主体解释不确定法律概念应接受“全面司法审查”的传统观点有待扬弃，应承认特定条件下，针对特定类型的不确定法律概念，行政主体享有有限的“判断余地”。

【关键词】：不确定法律概念  行政裁量  法律概念  不确定性

  “目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征。”{1}然而，法律规范本身的含义并非总是单一而明确的，行政主体在执法过程中，必须对抽象的法律规范进行解释。而解释的基础与中心正是广泛存在于各类法规范之中的不确定法律概念。[1]但长期以来，我国行政法学界对不确定法律概念本身的发展渊源及内涵、外延等理论问题，鲜有涉及。本文着意通过考察两大法系关于“不确定法律概念”的理论界定及实务态度，在全面总结和深化我国关于不确定法律概念研究成果的基础上，力图厘清该概念的内涵与外延，以期为我国行政法学界更进一步地展开对该课题的理论研究与实务工作，建立初步统一的对话平台。

一、国外行政法中不确定法律概念概览

（一）大陆法系不确定法律概念溯源：以德、奥两国为例

行政法中不确定法律概念的研究，在我国尚属起步阶段。然而，放眼世界，法学界对该论题的研究可谓源远流长，体系庞杂。

行政法中不确定法律概念之研究源起于德国行政法学界，并与行政裁量的理论研究休戚相关。据我国台湾学者翁岳生教授考证，行政裁量一词源于德国学者梅耶（F．F．Mayer）之首创。继梅耶之后，奥国学者特茨纳（F．Tezner）首次将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来，并奠定了行政法中“不确定法律概念”研究的基石。特茨纳的主要贡献是主张将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念从行政裁量中分解出来。{2}42‘舶自此，引发了行政裁量与不确定法律概念漫长的“分合之争”，两者相互区别的轮廓也随之日益清晰。

W．Jellinek早在1913年就指出，确定概念仅有一个界限。因此，就一个事物是否该当或不该当系争概念[2]，能有一个确定的、断言的判断。反之，不确定法律概念则有两个这样的界限，因此就不确定法律概念固亦有确定的、断言的判断，但是在肯定判断与否定判断之间，存在着一个只能够提出有疑问的判断的边际领域。{3}Hermann Reuss 认为，依德国传统学说，完全的法规，由两部分构成：法律事实（即法律要件）与法律效果。Hermmann Reuss对法律要件不承认裁量行为之存在，将裁量概念仅限于法律效果。而所有不确定法律概念之解释、适用与法律事实对具体事实之涵摄，均为认识行为，而不是裁量行为。Otto Bachof认为，裁量分为两种，一为行为裁量，即意志裁量；一为涵摄裁量、判断裁量，亦即认定裁量。前者为意思行为，后者为认识行为。Carl Hermann Ule将不确定法律概念分为事实概念与规范概念两类，其中事实概念与通说的经验概念、规范概念与通说的价值概念的本质意思并无太大差异。Carl Hermann Ule认为不确定法律概念的相对词为确定概念，但确定与不确定均系量之差别，两者仅系相对差异。{2}164—78Dietrich Jesch采取1914年Heck提出的主张，认为每一法律概念皆由“概念核心”与“概念外围”两部分组成。概念外围为一切法律概念所具有，只是在不确定法律概念中，其范围广大，而在确定法律概念中，其范围较小。{2}79—86平特纳教授则认为：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可进行全面审查。”{4}5—57二战后，哈特穆特·毛雷尔教授对行政裁量与不确定法律概念进行了较为系统的总结。他认为，裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。他进而指出：不确定的法律概念以受到全面的司法审查为原则，在遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。{5}124—147

可见，德、奥等大陆法国家对不确定法律概念的研究，主要是从不确定法律概念与行政裁量的区别人手的。在界定不确定法律概念的问题上，明确了不确定法律概念的内涵与外延的模糊性，尤其强调司法机关对行政主体解释与适用不确定法律概念原则上的完全审查权力。总体来讲，在德、奥等国，将不确定法律概念从行政裁量中区分出来的观点基本已成通说。

（二）英美法系不确定法律概念概说：以英、美两国为例

在研究行政裁量与不确定法律概念的视点上，“英美学者与德国学者不同，英美学者往往从行政裁量与法治的关系着眼，以越权原则为出发点，以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限，而不像德国学者更多地从逻辑角度出发去探讨行政裁量的范围及其分类。”{6}因此，英美学者一般倾向于从广义上界定行政裁量的概念，英美行政法传统上较少出现将不确定法律概念从行政裁量中单列研究的相关论著。

英美行政法学者虽未明确使用不确定法律概念一词，但近年来，学者和法官在实务工作中却采取了对狭义行政裁量与不确定法律概念事实上的区别对待态度。例如，相当多的英国学者认为，法律要件往往是行政机关行使权力的前提条件，很大程度决定行政机关权限范围和权力大小，如果允许行政机关享有约束程度很小的限制，实际就等同于允许行政机关自己授予自己权力。最近，已有英国学者提出了应将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权进行区别，前者应为判断余地，理应遵从判断规则的约束；而后者才是所谓的真正裁量。{7}其中，对管辖权方面的行政裁量问题，英美法系采取了更为明显的区别对待态度。英国法认为，当法律以如果行政机关有“合理理由相信”、“正当必要”等用语规定管辖权条件时，原则上法院应以该用语具有客观性的自然方式解释该用语，也即意味着其涵义是单一、确定的，而该“正确答案”最终应由法院来决定，不承认行政机关有裁量权；而当法律以如果行政机关“认为必需”、“认为适当”、行政机关“满意”等主观用语对行政机关的管辖条件作出规定时，应承认行政机关享有裁量权，审判机关不能以自己的判断代替行政机关合理的判断，但法院仍保留有审查行政机关判断的相当权力。{8}

总之，“立法上统一规定，事实上部分区别对待”，是英美法系国家对待行政裁量与不确定法律概念的基本态度。英美行政法学者在区分两种不同类型的行政裁量时，使用了两个范畴，即“客观语言”和“法律要件方面的裁量”。笔者认为，英美法系中这两个范畴的本质涵义与大陆法系所讨论的“不确定法律概念”，具有一定的相似性。

二、我国行政法中不确定法律概念界说

（一）台湾地区对不确定法律概念的界定

我国台湾地区关于不确定法律概念的研究深受德国行政法的影响，典型特点就是将行政裁量与不确定法律概念进行严格区分。

台湾最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授，{9}而最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者当推翁岳生教授。翁岳生指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”在司法实务中，“行政法院之判例，实际上已采纳不确定法律概念之理论，实务上之判例与疑义，亦唯有以不确定法律概念与新近之裁量学说，始能加以合理之解决”。{2}87—107

陈敏教授认为，学理上所谓之不确定法律概念系指其内容特别空泛及不明确之法律概念。大体上可分为经验概念和规范概念两类。“经验概念亦称描述概念，涉及吾人可以掌握、知觉或经验之状况或事件。法律适用者可以在具体事件中，根据单纯之‘知觉’而理解经验概念。惟有时亦可根据特定之‘经验’而为推论。”“规范概念，亦称‘须填补价值之概念’，因欠缺与真实事物之关系，法律适用者必须采取评价之态度，始能认识其意义，而非仅为单纯之知觉、认识或推论。”{10}李惠宗则认为，不确定法律概念基本上皆属“不能定义，只能描述”的概念，从而只能从个案上判断某一具体事态是否与该不确定法律概念合致。{11}李震山认为，所谓不确定法律概念，系指某些法律概念，其必须藉各案之事实适用其上时，才能具体化其内涵，在此之前，该法律概念皆无法确定，譬如公共安全、公共利益、社会秩序、情节重大、危害等。将该不确定法律概念，经过涵摄、解释予以具体化之过程称为不确定法律概念之判断。{12}

刘鑫桢在《论裁量处分与不确定法律概念》一书中，沿袭了“不确定法律概念者，系指其内容特别空泛及不明确的法律概念，通常存在于法律构成要件中”的界定方式。{13}盛子龙在其博士论文中指出，不确定法律概念中有一个既无法为明白地肯定，也无法为明白地否定的有疑问区间，而且部分不确定法律概念还涉及到未来事务发展加以预测的功能，这些是不确定法律概念具体化存在难题的原因所在。{3}

整体观之，台湾学者在该问题上基本因袭了德国的行政法传统。主流的学说倾向于将不确定法律概念与行政裁量区别开来进行研究，认为不确定法律概念系指内容不明确、涵义模糊、须经解释方能具体化的法律概念，并多认为其包括经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补价值的）概念两种基本类型。

（二）大陆地区对不确定法律概念的研究

我国大陆学者对不确定法律概念的集中研究相对较少，至今没有专门的著作出现。学者主要以论文的形式研究了不确定法律概念：截至2008年9月1日止，在“中国知识资源总库——CNKI系列数据库”中以“不确定法律概念”为题名，可检索到的主题论文共有15篇。

我国较早公开提及不确定法律概念的学者为民法学界的梁慧星教授，他在研究法律解释问题时指出，法律解释的内容主要有三种：“确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充”。{14}行政法学界最早探讨不确定法律概念的则是朱新力教授，他将那些“外延并不十分明确”，并出现于法律条文中的概念称为“不确定法律概念”。并进而认为，“确定与不确定只是一种量的差别，确定概念的外延较明确，而不确定概念在概念内核与非概念属性间却有一中间地带”。{15}

我国其他关于不确定法律概念的论著主要集中在以下三个方面：其一，研究行政裁量问题时附带提及。其二，将目光局限于不确定法律概念的司法审查问题。其三，对不确定法律概念的最典型代表——“公共利益”进行特殊化研究，但没有从整体层面关照不确定法律概念，没有揭示不确定法律概念的共性，抽象、提炼出其普适性特征。

显然，不确定法律概念之于我国大陆地区的行政法学界来说，可称之为一个“熟悉的陌生人”——形式上论著数量众多，实质上却触角有限，且没有一份论著对不确定法律概念的内涵、外延等基础理论问题进行深入、系统地探讨。

三、行政法中不确定法律概念的科学界定

域内外的既有界定，一定程度上揭示了不确定法律概念的共性。然而，为科学界定不确定法律概念，还须从该概念的本质属性、内在涵义、外在表征各个方面展开更深入研究。具体而言，为界定行政法中不确定法律概念这一范畴，必须系统回答以下问题：

（一）行政法中不确定法律概念的本质属性是什么

行政法中的不确定法律概念本质上属于法律概念之一种。而且，从属性上讲，不确定法律概念不同于“无法确定的概念”，也不能解读为“法律概念的不确定性”。

Hermann Reuss认为，法律要件所规定之概念，不论其为确定概念，抑或不确定概念，皆为法律概念。{2}66在法理学上，按概念的确定程度不同，可将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。{16}77不确定法律概念乃不确定概念藉由法律规定为法律事实时，必然发生之结果，{2}66本质上仍属法律概念之一种。

而且，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念。正如Ule所称的：“确定概念与不确定概念均系量的差别，两者仅有相对差异。”{2}77Dietrich Jesch则认为，每一个法律概念皆由“概念核心”与“概念外围”两部分组成，不确定法律概念也不例外。{2}80这一划分与哈特所称概念的“核心地带”与“边缘地带”极为相似——在“核心地带”，概念是明确而可知的；而在“边缘地带”，概念则是模糊而充满歧义的。{17}总之，我们可以把不确定法律概念理解成一个其内容和范围不确定的概念，但其中也有一个相对确定的“核心地带”。而且，一个不确定的法律概念经过法律解释后，可以转化为确定性法律概念。{16}76—77

另外，不确定法律概念与“法律概念的不确定性”也不可简单地等量齐观。不确定法律概念是法律概念的一种特例，而法律概念的不确定性则普适于几乎所有的法律概念，其为法律不确定性的具体表现形式之一。这种不确定性是所有法律概念的普遍属性。{18}笔者认为，可以如下“法律概念曲线图”来揭示“不确定法律概念”与“法律概念的不确定性”两者之间的关系：

由上图可知，任何法律概念都有确定性与不确定性。而且，越接近横坐标的概念，其不确定性越强；越接近纵坐标的概念，其确定性越强。在概念序列之上，总有一个临界点，在临界点左边的概念，我们可称之为“确定法律概念”；在临界点右边的概念，则可称之为“不确定法律概念”。（至于临界点的选取，则仅有一个相对确定的标准）总之，不确定法律概念仅为法律概念之一种特殊类型，“不确定性”则是所有法律概念的共有属性。

（二）不确定法律概念相对于确定法律概念有哪些独特特征

法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，{19}具有抽象性、法律性、可操作性等一般特征。但相较于确定法律概念，不确定法律概念尚有如下两个方面的独特特征：其一，模糊性。与确定的法律概念相比，不确定法律概念最典型的特点即是其语意的模糊性。一般来讲，法律概念用语的核心意义是明确的，但任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。{20}对不确定法律概念而言，更是如此。W．Jellinek关于不确定法律概念经典的三分结构理论认为，一个不确定法律概念的结构，可依照情况区分为“肯定确定性的领域”、“否定确定性的领域”及“可能有疑问的领域”的三分结构，而彼此间的两个界限也是不确定的。这一三分结构在1979年被Koch更进一步地加以解析，其认为Jellinek的描述正好符合在分析语言哲学上对所谓模糊概念的描述，并进而认为，概念不确定性的问题正是使用了一个模糊的语词的问题。{3}9—10。语意的模糊性是不确定法律概念区别于确定概念的最典型特征。其二，多义性。不确定法律概念的多义性是其语意模糊性的必然结果之一，同一个不确定法律概念会存在两种或两种以上的解释意义，是其重要的外在特征。由此延伸出的一个直接而意义尤为重大的问题是：在所有的可能解释中，是否仅有一个“唯一正确的答案”？

赞成上述观点的代表人物是Hermann Reuss。他认为，一个问题依社会平均意见之探求仅能有一正确答案——必仅有一明确之答案时此为不确定法律概念，以此为两者（行政裁量与不确定法律概念）之别，Ossenbuehl与Czermak也持类似的观点。{3}57—58不确定法律概念的唯一正确答案理论，与德沃金的“唯一正解”理论有一定的相似性。德沃金在20世纪60年代针对哈特的司法自由裁量权的观点，提出“每一个法律问题都有一个正确答案”的著各论断。{21}但该论断提出之后，赞否两论便一直层出不穷。[3]对不确定法律概念的“唯一正确答案”理论而言，学者的质疑与挑战同样从未停止。例如，Otto Bachof认为：“适用价值概念时，不得固执通说，以为不确定法律概念适用于具体案件时，仅有一正确答案之可能。”{2}70—71Koch也认为，不确定法律概念的外延具有非肯定即否定的逻辑结构，并不能否定在概念内涵的解释上存在着多种不同的解释可能。{3}57盛子龙对上述观点也持否定态度。{3}50—55

显然，多义性构成了不确定法律概念的表面特征之一，至于实质上是否有“唯一正确的答案”，目前尚难以给出定论。但笔者认为，该命题在理论上虽处于“悬而未决”状态，但其并不会对司法实践产生实质影响。在笔者看来，司法是否有权对行政主体解释不确定法律概念的行为进行审查，一方面涉及到司法权与行政权的权力配置问题；另一方面，其实涉及到的是司法权与行政权谁更适合给出解释的问题：谁更了解客观事实，谁更具有权威性，谁给出的解释最能实现社会的公平正义，谁给出的解释更有利于保护人民权利？总之，对不确定法律概念具体化是否有唯一正确答案问题不能得出精确、肯定的答复，并不能成为否定司法机关解释不确定法律概念相对于行政解释具有独特优势的理由。

（三）区分不确定法律概念与行政裁量有何意义

直至今日，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争仍在继续，尚有诸多学者质疑将不确定法律概念从行政裁量中区分出来的独立价值。[4]笔者对不确定法律概念与行政裁量相区别的观点，持赞成意见。主要原因在于：

首先，把两者加以区分，有利于从一个侧面明确行政权与司法权的运行边界。行政法学界通说理论认为，法院对行政裁量行为，原则上不享有审查权，例外方享有有限审查权；对不确定法律概念的解释与适用，则原则上享有审查权，例外方承认行政机关“判断余地”的存在。显然，强调不确定法律概念与行政裁量的差异，有利于明确司法审查行政行为的范围和标准，有利于厘清司法权与行政权的边界，有助于司法制衡与行政能动间保持适当张力，也符合“实质法治”的客观要求。

其次，将不确定法律概念与行政裁量区分开来，有利于人民权利得到充分保障。正如有学者指出的：“如此区分（区分行政裁量与不确定法律概念）之实质目的或作用何在？是否因其存在法规范的不同位置，而对于行政权与司法权的划分以及人民权利的保障有着不同影响力，若采肯定，则两者即有区分之实质意义。因其影响着行政法院的审查范围与审查密度，以致影响人民权利之保障。”{13}114显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将促使更多的行政行为被纳入司法审查的范围，无疑有助于提升人民权利的保障程度。

再次，行政裁量范畴并不能囊括不确定法律概念所涉的所有问题。行政裁量一般不涉及法律解释问题，但不确定法律概念研究却以法律解释问题为中心。另外，行政裁量的存在以实然法有明确授权为前提，但不确定法律概念却普遍存在于各种类型、各种级别的法律规范性文件之中。也即表明，在某些个案中，行政主体并不享有裁量空间，但适法者却无法回避不确定法律概念的解释、具体化问题。可见，把不确定法律概念与行政裁量区别开来，具有相对独立的价值与意义。

最后，严格区分不确定法律概念与行政裁量，也有利于学界分别展开对两个论题的专项研究。法律概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，博登海默曾称：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”{22}准确界定“不确定法律概念”与“行政裁量”的概念，是一切后续研究的前提和基础。把两者混杂在一起的学术研究，会导致学术概念边界的模糊化和泛化。

（四）不确定法律概念与行政裁量有何区别

具体来看，不确定法律概念与行政裁量的区别表现在以下几个方面：其一，存在范围不同。行政裁量仅存在于行政法领域，不确定法律概念则广泛存在于行政法、民法、刑法等一切部门法领域。其二，客体不同。大多数学者主张：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。”{4}57不确定法律概念在法律条文结构上，一般是规定在前提（事实）要件之中。若是在行为（效果）要件中使用含义不确定的法律概念，则与裁量相融合，适用行政法中关于裁量的理论。[5]哈特穆特·毛雷尔教授也认为，裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。其三，判断空间不同。传统通说观点认为，不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确的答案”；但法律授权幅度内的行政裁量，则有两个或两个以上的正确答案。其四，表现形式不同。行政裁量从形式上看是一种选择权，不确定法律概念则主要涉及到法律解释问题。其五，接受司法审查的范围和密度不同。大陆法系通说认为，法院对行政裁量行为，原则上不享有审查权，例外方享有有限审查权；对不确定法律概念的解释与适用，则原则上享有审查权，例外方承认行政机关“判断余地”的存在。综上，两者之区别，可通过下表加以归纳：

┏━━━━━┳━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━┓

┃ ┃ 行政裁量 ┃ 不确定法律概念 ┃

┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫

┃存在范围 ┃ 行政法 ┃ 一切部门法 ┃

┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫

┃ 客体 ┃法律后果（法律效果）┃ 法定事实要件 ┃

┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫

┃ ┃ 存在多种可能的 ┃原则上仅有“唯一 ┃

┃判断空间 ┃ ┃ ┃

┃ ┃ “合法”判断 ┃ 正确答案” ┃

┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫

┃表现形式 ┃ 选择权 ┃ 解释权 ┃

┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫

┃ ┃ ┃ 以审查为原则， ┃

┃司法审查 ┃ 原则上不审查 ┃ ┃

┃ ┃ ┃ 以不审查为例外 ┃

┗━━━━━┻━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━┛

（五）是否行政主体对所有不确定法律概念的解释都要接受司法审查

长期以来，基于司法最终及人民权利保障的原则，法院对于行政主体适用不确定法律概念所为的行政决定，原则上采全面的司法审查态度。{5}136但随着社会的发展，“法治”理论经历了一个从形式主义法治到实质主义法治的转变过程。相应的，现代行政已从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政。{23}因此“行政固然须法律的拘束，但行政本身的机动性，亦须加以维护”。{24}随着这种法治理念的转型，司法权对行政权的控制态度，也随之作出了调整——司法权对行政权的运行，无论是干预的广度还是介入的深度上，都应当秉承一种“充分尊重与严格审查相并存”的态度，以在保证行政的必要灵活性的同时又能够有效制约可能出现的行政专断问题。

对不确定法律概念的解释而言，行政主体在行使解释权时，必然会掺杂进自己的主观意志，这种意志即是行政能动性的必然流露，也是立法之所以设定不确定法律概念的主要目的所在。但是，行政主体的这种解释是否具有最终性，却是一个值得我们深思的问题：若坚持行政解释的最终效力，则无疑有悖于“司法最终”的法治原则；若完全否定行政解释的效力，行政主体的能动性和自主性无异于一句空谈。理性的作法是，司法机关对行政主体解释不确定法律概念原则上享有全面的司法审查权，但对于特定类型的不确定法律概念，司法机关应允许行政主体享有“说最后一句话”的权力；同时，在司法审查行政主体具体化行为的情况下，审查的深度也应有一定限度，应对行政主体的解释给予适当尊重；尤其是当司法机关决定否定或排斥行政主体的具体化结论时，应予以充分的说理，应以事先的明示、事中的程序保障和事后的监督，共同维护司法审查的正当性和有效性。基于此，巴霍夫的“判断余地理论”、乌勒的“界限事件说”和沃尔夫的“评断特权理论”均强调，行政机关在使用不确定法律概念过程中，在具备“特殊条件”下，行政主体享有“判断余地”，享有不受法院审查的涵摄自由。{25}

总之，实质法治主义理念下，我们既要限缩和规制行政权的恣意，也要防止司法权的滥用。对于特定类型的案件，应当允许行政主体在解释不确定法律概念时享有不受司法审查的判断余地，这既吻合行政法理论的发展趋势，也是行政法治的现实之需。

注释：

[1]例如，在著名的重庆“史上最牛钉子户拆迁案”中，对“公共利益”这一典型不确定法律概念的界定，是案件争议的焦点，其直接攸关个案的处理过程及最终结论。参见尹建国：《重庆“史上最牛钉子户拆迁案”的法治思考》，载《人民法院报》2007年4月10日。

[2]有学者认为，法律的不确定性表现在三个方面：法律概念的不确定性、法律规则的不确定性、违法确认原则的不确定性。参见沈敏荣《法律的不确定性及其克服——论法官在法律制度中的作用》，《江苏社会科学》1998年第2期。

[3]参见（美）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第70—79、237—245页。

[4]关于不确定法律概念与行政裁量相互关系的观点，可归纳为质的区别说、量的区别说、无区别说三种学说。具体可参见吴庚：《行政法之理论与实用》，作者自刊2003年版，第125页以下。对我国大陆学者而言，越来越多的人倾向于对两者详加区分的观点。参见周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，载《环球法律评论》2006年第4期。

[5]W．Schmidt曾主张将构成要件的不确定法律概念也视为裁量，称为“构成要件之裁量”，而不称为不确定法律概念，但未获学界普遍支持。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

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