作者：杨伟东（国家行政学院法学部教授）

来源：《行政法学研究》2008年第3期

  2008年5月23日至25日，第十届海峡两岸行政法学学术研讨会与第八届东亚行政法学会学术研讨会在台湾相继召开。海峡两岸行政法学学术研讨会，是中国大陆与台湾地区行政法学界学术交流的重要平台，每年举办一次；东亚行政法学会学术研讨会由中国大陆、台湾地区、日本和韩国共同发起，每两年举办一次。

本次大会均由台湾地区行政法学研究会主办，海峡两岸行政法学学术研讨会由来自中国大陆与台湾地区百余名学者、专家参加，东亚行政法学会学术研讨会参会代表近150名。我国大陆代表团共30余人参加了本次大会，代表团团长、行政法学研究会会长应松年教授先后在海峡两岸行政法学学术研讨会与东亚行政法学会学术研讨会上致开幕词，中国政法大学副校长马怀德教授在海峡两岸行政法学学术研讨会上致闭幕词，北京大学姜明安教授在东亚行政法学会学术研讨会上致闭幕词。

第十届海峡两岸行政法学学术研讨会的主题是：行政程序法的实施经验与存在的问题；听证制度理论、制度与实务；第八届东亚行政法学会学术研讨会的研讨主题为：行政调查与人权保障；行政诉讼前置救济方式和程序。以下围绕这四个主题对本次大会作一概括介绍。

一、行政程序法的实施经验与存在的问题

自第二次世界大战以来，行政程序法的制定方兴未艾，我国也积极加入了这一行列，虽然至今国内在全国层面尚无统一的行政程序法，但其出台前景不容置疑。不过，目前真正的问题是，如何制定一部符合我国实际、高水准、能切实得以实施的行政程序法。本次海峡两岸行政法学学术研讨会把行政程序法的实施经验与存在的问题列入议题，虽然有基于台湾地区行政程序法实施七年来需要对立法加以评估，并为未来修订方向和重点进行检讨的必要，但显然应和了大陆制定全国统一行政程序法急需相关实施经验与存在的问题作参考的需求。

台湾两位学者的文章专门探讨了台湾地区“行政程序法”的实施经验与存在问题。陈慈阳的文章[1]指出，台湾地区“行政程序法”自2001年实施以来，对台湾的行政体系产生了正反两方面的影响。从积极角度看，增加了行政程序的透明度，促进政府与人民之间的沟通，提高行政效率，实现了行政程序法预先设定的目标；但从负面分析，却有让程序成为行政官员的“护身符”之嫌，只要合乎程序，似乎反而不在乎决策的品质。台湾地区的“行政程序法”兼有实体与程序规定，其中实体部分带有构建行政法总则法典化体系的特性。对此，陈慈阳虽不完全反对，但他认同其他学者提出的这一安排有使正当程序观念模糊化的可能，并主张建立以行政程序过程为核心的行政程序制度。从实务角度观察，在实施中出现问题较多的依次为：事实与证据调查；行政决定应附有理由和送达。

相对于陈慈阳的温和评价，叶俊荣的分析[2]更为犀利。他认为，台湾地区“行政程序法”是台湾近二十年来继国家赔偿法之后最具有时代意义的立法，它将制度外的冲突、抗争与纠纷解决导向制度内的程序参与。然而，由于立法过程中夹杂着程序建制与行政法法典化的双重功能，从而造成程序建制为主的行政程序法产生功能超载的现象。行政程序法应以程序引导规定为主，归纳为透明化、参与化、论辩化、一般化和伙伴化五大取向，但从台湾地区“行政程序法”的实施来看，却与此取向存在偏差。其中，透明化最好，参与化次之，论辩化几乎没有，一般化和伙伴化不佳。造成落差的原因，除行政程序法原本功能超载外，政府机关与行政法学界未能以二元民主来诠释行政程序法是重要原因。

大陆学者章剑生[3]和高家伟[4]的文章，均聚焦于行政程序中的具体问题。前者探讨的是国内近年来关注的热点问题——违反法定程序的审查标准，其特色在于虽对我国法律规范和学术史进行分析和梳理，但更着眼于从最高人民法院公布的典型案件，以类型化为基点，分析违反法定程序的后果。其初步结论是，法律、法规和规章规定的程序为法定程序，没有法定程序时，应引入正当程序辅助判断；在认定构成违反法定程序后，法院应考虑是否损害行政相对人合法权益因素，并依情形作出撤销、确认和驳回诉讼请求判决。后者的研究主题是非正式行政程序。非正式程序的功能主要是公共行政的弹性化、民主化和程序的辅助性，理论基础主要是弹性行政原理和软法治理原理，主要适用于政策性、群体性、复杂性、预测性、对抗性和模糊性等案件。就其分类而言，包括资讯交流型、资料准备型、关系疏通型、利益协调型，每个类型均有不同的形态。

二、听证制度理论、制度与实务

1996年《行政处罚法》把听证制度引入我国后，随着其适用范围的不断拓宽及在实践中的运用，引发了国内对此问题的持续不断的关注和研究。因此，在此问题上，总体上大陆学者具备了对台湾学者展开对话的基础。

大陆学者高秦伟的文章《论给付行政中的听证制度及其课题》、余凌云的论文《听证理论的本土化实践》和台湾学者蔡震荣的文章《行政听证制度执行情形之研究》、廖元豪的文章《仪式性质的听证权》，从不同角度对听证制度展开了分析，展示了听证制度的诸多元素和不同侧面。不过，透过这些元素和侧面，仍以观察到听证制度中的两个关键性问题：一是如何对听证作出界定。上述文章虽都在“听证”名义下分析听证，但基本都需要首先对听证作出界定。而听证就类型而言，有正式听证与非正式听证，行政决定听证与行政决策听证，广义听证与狭义听证，听证与意见陈述等等，不一而足。对听证的不同认识，衍生的重要问题是，不同的事项需要何种性质的听证。二是如何促使听证产生实效。余凌云的文章提到听证在大陆时灵时不灵现象，廖元豪则直言不讳台湾地区的听证带有仪式性或虚假性。虽然台湾地区的大法官引入了宪法位阶的正当程序原则，但实务工作者几乎都只盯着法律，台湾地区的“行政程序法”有关陈述意见和听证规定只在玩游戏，虽赋予当事人听证权，但在不知不觉中通通丧失。然而，在如何发挥听证实效方面，本次会议并无统一的意见和结论。

三、行政调查与人权保障

行政调查是行政机关使用十分广泛和频繁的行政手段，几乎涵盖了行政管理的所有领域，但因行政调查种类繁多，形式多样，又常具有即时性和较强的裁量性，给行政调查的规范和研究带来一定的困难。从此次东亚行政法学学术研讨会的研讨情况观察，整体而言，在东亚范围内对行政调查的研究尚有大力拓宽和深入的空间。韩国学者吴峻根的论文《关于韩国行政调查制度的行政法考察》指出，至少需要深入讨论的问题包括：怎样正确理解行政调查的概念；如何对行政调查进行分类；行政调查是否需要法律依据及何种法律依据；行政调查的范围是什么；怎样防止行政调查对公民造成侵害。

（一）行政调查的概念

行政调查的概念和分类，是研究行政调查首先遇到的问题。此次研讨会有关行政调查的论文，大体或把对行政调查的界定作为重要问题来研究，或作为分析相关问题的研究起点。吴峻根指出，在韩国，行政调查有广义和狭义之分，前者指行政机关为了从私人处收集到行政上所必要的资讯或资料而实施的行政作用，后者则指行政机关为了最终正确行使行政作用，通过收集资料和资讯而进行的权力方面的调查活动。不过，韩国学者多认为，行政调查本质是收集资料和资讯的一种活动，其原则是以任意的合作为基础，换言之，权力性的行政调查是在对方不予合作的情况下作为补充而使用的，狭义的界定没有指出行政调查的本质。因此，韩国对行政调查的界定大部分定位于广义上的定义。与韩国把行政调查定位于广义的定义相同，[5]东亚其他国家和地区也大体如此。如日本学者藤原静雄指出，虽然在日本行政法学上如何定位行政调查尚无定论，但把行政机关收集资讯活动阶段作为行政调查来掌握和说明，似可认为渐为通说。他提交的论文《日本之行政调查论——以资讯法观点为基础》，以资讯收集、利用和管理作为分析的框架，正体现了这一点。台湾地区学者提交的论文基本也持此种观点。如台湾学者郭介恒的文章《行政调查与资讯隐私权——以美国法制为例》开篇指出，行政调查系行政机关为达到一定行政目的，对私人所为各种资讯之收集活动；台湾学者萧文生的文章《鉴定人与行政调查程序》虽分析的是行政调查中的具体问题，但同样是以行政调查是资讯取得、处理为基础展开研究的。大陆学者王麟的文章《行政调查中权力的可能边界》和石佑启的文章《论行政调查与人权保障》均把行政调查定义为行政机关为履行行政职责，依职权而进行的信息收集活动。

（二）行政调查的分类

在广义的界定下，对行政调查的分类十分重要。日本学者藤原静雄的分类如下：第一，积极性或主动性与消极性或被动性；第二，一般性与个别性；第三，从收集本身的形态上，可分为任意性与强制性；第四，有无程序规范；第五，与所应保护利益之关系；第六，对象是个人还是法人。后三种分类，从人权保障观点分析相当重要。韩国学者吴峻根认为，从调查对象，可分为对人、对物、对住宅调查等；依调查的方法和形式，可分为直接调查与间接调查、个别调查和一般调查、口头调查和书面调查等；依调查的领域可分为员警上的调查、经济行政上的调查、教育行政上的调查、保健福祉上的调查、资讯通信行政上的调查等。

（三）行政调查的边界与人权保障

关于行政调查的边界问题，韩国学者吴峻根和大陆学者王麟，皆认为包括实体界限与程序界限两个方面，只是在概括上有区别。前者认为，实体界限有行政遵守法令的义务、宪法原理及行政法基本原理的比例原则和平等原则、行政程序法的基本原理的公正性和透明性。程序界限有事前通知、现场调查时提示等。后者则指出，实体界限包括行政调查权的适用领域、调查手段和调查手段的适用条件；程序界限包括事先通知、表明身份、说明与告知、遵守时限。

大陆学者石佑启指出，行政调查的法律规制应彰显以人为本，具体要确立调查法定、职权调查、当事人参与、比例原则的行政调查原则，明确行政调查的依据和主体，完善行政调查的方式，规范行政调查的程序。

（四）日本行政调查的现状与今后发展

日本学者滨西隆男题为《日本行政调查之实际状况及其应有之统制》的文章，集中分析了日本当前行政调查的状况及未来发展。滨西隆男指出，在日本通过法律未规定之行政指导来进行资讯收集的情形相当多见，即使法律对于调查权限的限定有明确规定，但行政机关不行使调查权却采取行政指导的情形也为数不少。原因在于行政机关认为较之以行政指导进行资讯收集方式，行使法律所规定的调查权限反而容易受牵制，且对由此可能招致行政争议持有疑虑。到目前为止，日本历来重视从程序法为切入点探讨行政调查的统制并探究行政调查应有状况。但滨西隆男认为，在日本法制环境完备的情况下，今后应寻求近代行政法保护被调查者权益之必要性与现代行政法上确保公益之必要性此两种观点的调和。由此，有关行政调查的规范化和公开化应是关键之所在。

（五）韩国《行政调查基本法》

韩国学者吴峻根的文章和金载光的文章《行政调查基本法的立法过程上的主要争议点的考查》，对韩国《行政调查基本法》进行了集中分析。目前，韩国有160多部法律赋予行政机关240多项行政调查权。除这些单行法律规定外，韩国于2007年5月17日制定了《行政调查基本法》。而该法的推进不是基于行政法学界强烈要求，而是由政府主导完成的，因而在涉及行政调查的核心问题上并未得到行政法学者的充分接受，而政府部门之间对此也存在着相当大的争议，故该法在韩国能得以通过本身即是奇迹。《行政调查基本法》分六章，第一章总则，第二章调查计划的确立和调查对象的选定，第三章调查方法，第四章调查实施，第五章自律管理体系的构筑，第六章附则，共30条。《行政调查基本法》确立了以比例原则和禁止权力滥用原则为中心的行政调查基本原则，规定强制调查必须在法律规定下进行，任意调查须以被调查者自愿合作为基础，同时行政机关负有详细规划调查计划的义务。

四、行政诉讼前置救济方式和程序

长期以来，就行政争议的解决，学术界对行政诉讼投入了较大的研究精力，对其他救济方式关注相对较少。不过，在当今接近正义和替代纠纷解决机制日益盛行的背景下，对行政诉讼之外的行政争议解决机制需要投入更大的注意。本次东亚行政法学学术研讨会把该问题列入议程，顺应了时代和现实需要。本次会议除探讨了行政诉讼前的救济方式和程序的一般理论外，来自不同国家和地区学者分别集中介绍各自的行政复议制度（行政不服审查制度、行政审判制度和诉愿）的最新发展和相关问题：

（一）行政诉讼前的救济方式和体系化

韩国学者金容燮[6]指出，在现代社会中，行政诉讼已成为保障公民权益的既普遍又典型的方式和做法，但行政诉讼前的权利保障已变得愈来愈重要。韩国行政诉讼前的权利保障方法分为两类：一类是典型方式，包括行政审判（即行政复议）和行政程序；另一类是非典型的补充性方式，包括陈情、请愿、民愿处理等。

台湾学者陈清秀的文章[7]指出，行政诉讼之先行程序可以发挥相当大的功能，可以给予人民简易迅速而广泛的救济，行政自我专业监督，并可疏减讼源，因此其存在十分必要，但先行程序不应成为有效的权利保护的障碍。

大陆学者杨伟东的论文《行政争端解决体系化之构思》指出，行政争端的解决经历了两次重大转型阶段：第一次转型是确立正式、公正的解决机制阶段，其标志就是行政诉讼制度的确立；第二次转型则是对非正式、多元行政争端解决方式的强调。在此背景下，不仅要强调行政诉讼、行政复议等这类正式解决途径及其关系，而且应重视非正式途径和方式，并使二者形成完整的救济网络和体系。这一体系的构建应遵循以下要求：不同纠纷解决机制之间的优势互补；司法最终；无漏洞保护和正义总量恒定；注重和解、调解，服务理念。

（二）行政诉讼前的救济方式与行政诉讼之关系

行政诉讼与行政复议之间的关系和衔接，是我国学界和实务部门较为关注的重要问题。在此问题上，各国制度不一。不过，仅就参加此次东亚行政法学会的国家和地区现有制度观察，似乎自由选择模式占居主流。日本在20世纪60年代，由强制先行变为自由选择主义；韩国也在1994年修订行政诉讼法时原则上废除了行政审判前置主义，实行自由选择主义。因此，参加会议的国家和地区中，惟有台湾地区采取强制先行制度。

台湾学者蔡志方的文章《论行政诉讼先行程序之免除》，虽转换了研究视角，但其焦点仍在分析行政诉讼与行政复议之间的关系，具体分析了近10个国家和地区的制度，指出各国行政诉讼先行程序机能多寡不一。

（三）日本、韩国、中国大陆的行政复议制度现状与改革

就这一议题，此次研讨会的贡献之一，是为我们提供了东亚其它地区特别是日本和韩国行政复议制度的最新发展。

日本目前正在对1962年《行政不服审查法》进行重大修订，内阁已于2008年4月11日通过了该法修正案，并向国会正式提出。日本学者木佐茂男[8]和高桥滋[9]的文章，均是围绕这一问题展开分析的。日本行政不服审查制度的改革源于三大因素：一是国内重要立法的制定和修订，特别是1994年行政程序法、2004年地方自治法修正法和2005年的行政事件诉讼修正法，给行政不服审查制度提出了诸多问题；二是规制缓和、行政民营化和契约化，带来法律关系的复杂化，造成争议解决方法的不明确；三是亚洲诸国行政救济制度的变革。照此观察，日本原行政不服审查制度存在着审理对象狭窄（仅限于行政处分，不包括行政指导和行政契约）、不服声明类型少（无课以义务裁决）、审理人员不明、审理程序不完善等问题。目前设计的修订重点具体为：基于现实，审查对象仍限于行政处分，废除声明异议和再审查请求，增设课以义务裁决，新设审理员制度和行政不服审查会（主要职能是咨询与建议），延长审查请求期限，强化请求人的程序保护等。此次修订案虽是重大变革，但仍刻意回避给行政诉讼架构造成过大变动。

韩国现行的行政审判制度确立于1984年，先后经历六次变革。[10]贯穿这些变革的主线，是强化行政审判的司法因素。最新的变化是2008年2月28日，废止过去的裁决厅制度，将原国务总理行政审判委员会隶属于国民权益委员会，削弱以监督关系为基础构建行政审判制度的因素，大大强化行政审判的权利救济机能。[11]从实务角度看，这些变革产生了重要影响。1996年，行政审判受理案量不足4 000件，但在到2007年的12年间韩国行政审判案件呈现较为明显的上升趋势，2004年首度升至2万件，近年基本保持这一案件量。不过，案件量虽不断上升，但行政审判对行政行为的认可率却在下降。10年间，年平均认可率保持为20．7％，近5年下降到约为16．5％。[12]

国务院法制办行政复议司司长吕锡伟的文章[13]指出，大陆行政复议制度的建立与统一时间较短，具有注重保护复议申请权、审理方式多样化、解决的有效性等特点。从现实看，行政复议发挥了重要作用，正逐渐成为公民、组织保护自己权益的主要选择。不过，行政复议制度在实践运作中仍存在一些问题，除公众对复议制度认识度有限和行政复议制度在工作层面存在不足外，复议制度本身也有如下问题有待解决：复议与行政诉讼关系尚未完全理顺；复议自身特点不够鲜明；复议权过于分散等。行政复议制度的完善要考虑以下因素：在确立行政诉讼最终的前提下，强化复议在解决行政争议中主渠道作用；健全复议体制，相对集中复议权；扩大复议范围，畅通复议管道；改革复议审理机制；实现结案方式多样化。

注释：

[1]陈慈阳：《行政程序法实证与检讨》。

[2]叶俊荣：《民主与法治之间——论行政程序法在台湾的施行经验》。

[3]章剑生：《违反法定程序之审查标准研究——以最高人民法院公布的典型案件为例》。

[4]高家伟：《非正式行政程序之管见》。

[5]在此仅指定义取向结果的相同或相似，并不指论证过程和论据的相同或相似。

[6]（韩）金容燮：《韩国行政诉讼前之权利保障方法及程序》。

[7]陈清秀：《论行政诉讼之先行程序——兼论课予义务之诉愿》。

[8]（日）木佐茂男：《日本行政不服审查法之修正成果及今后之课题》。

[9]（日）高桥滋：《日本行政不服审查制度之改革及其特征》。

[10]具体为1988、1991、1995、1997、1998、2005和2008年。

[11]（韩）金重权：《大韩民国行政审判制度概观》。

[12]（韩）金容燮：《韩国行政诉讼前之权利保障方法及程序》。

[13]吕锡伟：《行政复议制度的实施与展望》。