作者：宫宝芝（江苏大学法学院）

来源：《河北法学》2009年第3期

【摘要】：行业协会不仅具有共利性和公利性，同时也客观存在自利性，即为其自身谋求利益的功能属性。自利性是任何一个独立主体与生俱来、无法摆脱的属性。尽管行业协会的自利性存在种种局限性，但在一定制度安排下，行业协会的自利行为亦有利于企业共同利益。对于行业协会的自利行为不应一味地加以否定，而是要从制度层面对其加以规范和约束，将其控制在良性发展的轨道之中。

【关键词】：行业协会  自利性  法律规制

  行业协会的前身为欧洲中世纪的行会组织，其最初的兴起在于部分商人觉得“应当有一个正当的名义去应付嘈杂和不安全的社会环境，于是他们自发组织起来”{1}。因此，行业协会形成之初其功能属性即十分确定——以集体的力量为会员谋求共同性权益。笔者将行业协会的这一本质属性称为“共利性”。行业协会的服务对象首先是会员，但作为社会组成的一个分子，其也必须承担一定的社会责任[1]，与“共利性”相对应，此项功能可被称为行业协会的“公利性”。除了这两种能够被社会“欣然接受”的功能属性之外，行业协会运作的现实表明，自利性即协会对自身利益的追求，也是其实际具有的功能属性之一。

一、行业协会自利性的客观合理性

行业协会的自利主要表现为对自身经济利益的直接追求。考察行业协会的现实运作，我们可以轻易嗅出其中所蕴含的“自利”的味道。比如向会员收取会费或者向会员以及社会各界提供有偿服务，有的行业协会甚至通过投资或开办经济实体获得收益。

行业协会由企业依法自愿联结而产生，其根本职能在于为会员提供各种单凭个体力量难以实现的服务。如果从交易成本角度分析，行业协会则属交易主体（企业）为减少交易成本而达成的契约安排{2}。说到底，企业组建或加入行业协会就是为了谋求规模效应以及由此产生的经济利益。由此看来，作为企业谋求共同性利益的媒介——行业协会自身似乎不应有追求自身利益的企望和举动，否则就有违其存在的宗旨。通过媒体报道，我们也可以发现，社会各界对行业协会通过提供服务收取报酬、投资入股，特别是开办经济实体的活动等谋利大多表现出强烈的质疑甚至是抵触；而行业协会自身也对此类活动遮遮掩掩，不愿意公之于众。

其实，对任何一种独立社会主体而言，追求自身利益都是一种与生俱来、摆脱不掉的功能属性，无论个体还是团体，概莫例外。即使是以社会公共事务的管理者、社会公共产品的提供者自居的政府组织也未能“幸免”。作为市场经济体制中的重要组成部分之一的行业协会自然更不会成为例外。

从个人来讲，对自我利益的追求乃人之本性，这一点已经得到近代以来西方资产阶级思想家的普遍承认{3}。马克思也曾指出“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”{4}。某个社会组织一经形成在某种程度上即会表现为一个“经济人”，也会追求自身利益的最大化。英国18世纪著名经济学家亚当·斯密在其经典著作《国富论》中则从经济学的角度详细阐述了个人自利与社会公共利益之间的紧密联系，以另一种视角为个人自利提供了正当性基础。在斯密看来，由于社会分工的存在，人们在追求自身利益最大化时都被一只“看不见的手”指挥着，于不知不觉间导向或导致了社会公众利益的增进，因此人作为对自己幸福的关心的谨慎，对他人和社会也具有同样的重要意义。

具体就行业协会而言，其谋求自利最为直接的结果是保证了协会从事各种业务活动的经费需求从而使协会能够发挥其服务、协调、自律等功能。从我国行业协会近年发展境况看，经费问题一直困扰其中。行业协会的经费来源中，最具合法性与合理性的是会员依据协会章程交纳的会费，但目前的情况是，能够单纯依靠会费而维持正常运行的行业协会少之又少（当然，那些依附于行政部门、依仗行政权力而强行企业入会、强制收取高额年费者不在此列）。国资委在2007年完成的一项研究报告显示，总体上看，会费收入只能满足行业协会经费需要的20%—30%；他们在实地进行调查时发现，被调查协会中，会费收入能满足60%以上经费需要的仅占17.5%，一半以上行业协会的会费收入额达不到运作经费需要的30%{5}。实践中，那些经费严重不足的行业协会，有的不断提高会费标准以求生存，其结果不仅增加了会员企业的负担，同时也提高了收取年费的难度。湖南长沙就曾发生某行业协会会长为逼迫经营者入会交会费而动刀行凶的恶性事件；还有的因收不到足额会费而陷入“经费少——人才缺、服务差——会员不认可——不交会费——经费更困难”的恶性循环之中。一直从事行业协会研究的国家工商总局巡视员、中国行业协会商会网评论员张经先生，在接受《法制晚报》记者采访时曾介绍，“我国现有的全国工商行业协会，工作有成效的仅占1/5；工作按部就班，每年开一两次会，做一些工作，但成效不大的占3/5；组织不健全、名存实亡的占1/5。”也就是说，全国工商行业协会中有近4/5处于“惨淡经营”状态，个中原因固然复杂，但财力紧张、入不敷出恐怕也是主要因素之一。因此，行业协会的自利行为事实上为协会的稳定运行提供了经济基础。此外，我国大部分行业协会最主要的利益来源于服务收费，当协会企望得到更多的收益时必然要努力提供更为周到、多样化的服务，其服务水平也会因此不断得到提升，被服务的企业从中也就得到更多的收获。

二、对行业协会自利行为的法律规制

行业协会的自利行为虽在理论与实践层面皆能找到支持依据，但正如个人的自利总是潜含着不道德因素一样，行业协会的自利也极有可能发生膨胀和扩张以至于损害会员的共同利益亦或是社会公共利益。2005年被媒体曝光的“全国牙防组”事件就是行业协会功能异化的一个典型。虽然这个所谓的“全国牙防组”事后被发现只是一经卫生部批准设立的非法人机构，并不属于合法登记的行业协会，但该事件所暴露出来的少数人借助社团组织谋求个人私利的事实，在行业协会中同样存在。此外，还有些行业协会过分关注经济利益，结果由“服务”于会员蜕变成“搜刮”会员，甚至演变成“捞钱协会”、“认证协会”、“收费协会”。个别行业协会的极端自利不仅使相关企业深受其害，而且也给行业协会整体形象抹上了一层灰，给刚刚步入发展快车道的行业协会带来很大的负面效应。

行业协会的自利性既难以回避又潜伏“危机”，因此，在承认行业协会自利属性的前提下应将其纳入法制化轨道，以保证其运行在可控轨道之上。目前我国尚无行业协会专门立法，但2007年5月国务院发布的《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，（以下简称“36号文”）明确提出要“建立健全法律法规体系……将行业协会发展纳入法制化轨道。”笔者认为，未来的行业协会立法可以从宏观体制、微观行为以及内部治理、外部监督等方面入手，对行业协会的自利行为加以规制。

（一）实现“政会分开”，从体制上断除行业协会不当自利的路径依赖

“政会不分”不仅是官办行业协会的通病，连某些民间行业协会也沾染上此种“恶习”，意图以政府之强势壮自己的门面。事实表明，“政会不分”是某些行业协会敢于逼迫企业入会、强行收取高额会费、进行滥评奖和乱认证，甚至向会员企业伸手索要钱物的体制根源。曾有媒体报道，安徽某大型国有企业为探陷某些“要钱”协会的骚扰而头痛不已，而其之所以不敢拒绝那些“找上门来”者而违心地交钱入会，就是因为彼等协会往往与政府部门有着千丝万缕的联系，甚至会长就是政府领导兼任，俨然一副“权威机构”形象。张经先生曾入木三分地指出，“政会不分”导致某些官办行业协会已经变成“戴市场的帽子，拿政府的鞭子，坐行业的轿子，收企业的票子，供官员兼职的位子二政府”。行业协会二十多年的发展经验告诉我们：政府和协会一天不分离，某些行业协会依仗政府行政权力谋求非法利益的现象就一天不会消除，会员的正当权利就无法得到切实保障，服务于会员也就只能成为一句空口号。故此，制止行业协会的不正当自利行为，首先应当从体制上实现“政会分离”，从根本上断除某些行业协会谋求不当利益的路径依赖。

（二）加强对行业协会自利行为的监管

在我国，行业协会被官方定性为“非营利性”组织，无论是1998年《社会团体登记管理条例》还是2007年国务院发布的“36号文”都规定行业协会不得从事“以营利为目的的经营活动”。笔者认为，行业协会的“非营利性”应该体现在国家对其依法所得使用途径的限制方面，而非对其提供有偿服务及开办经济实体等经济活动的绝对禁止。也就是说，国家应当在允许其从事经营活动的前提下通过立法对其谋利活动加强监管，而非一味地予以禁止。这里的监管应当从二个方面入手：其一是针对行业协会不同的自利行为分别进行约束和控制。对于行业协会提供有偿服务的收费标准，至今没有任何法律或其他规范性文件对此加以规定，这就使得行业协会可以任意决定其服务的价格，动辄上万元的“参展费”、“参会费”也就由此而生。刚刚颁布的“36号文”虽然就行业协会的服务收费专门做出规定，但也仅仅笼统地表述为“收费应符合国家有关规定”。这样的约束形同虚设，因此需要在相关立法中对此做出较为详细的规定。至于行业协会的会费标准，国家民政部、财政部虽在1992年发布的《关于社会团体收取会费的通知》中做过统一规定，但这一标准后被2003年发布的《关于调整社会团体会费政策等有关问题的通知》所否定[2]，行业协会就此又取得了会费标准自主权，高额会费就此出现。从行业协会本质属性来讲，会费、服务费决定权本可划入协会“自主”范围，国家可不予干涉。但我国特定的历史背景导致大部分行业协会为半官方性质，尚不完全具备行业组织理应具有的“自发组建”、“自愿入会退会”、“民主管理”等自治组织特征，因此才有会费、服务费标准“一放就乱”的结果。笔者认为，我国的官办行业协会虽然已经开始迈向“民间化”，特别是国务院下发“36号文”之后，此项改革的步伐将会明显加快，但该任务的艰巨程度绝不亚于“政企分开”，“政会分离”注定是一个漫长而复杂的过程。而且，即使是行业协会完全实现了独立自主，在会费、有偿服务收费标准方面，国家仍有必要进行适度的调控，不能完全任其而为，否则名不副实的高额会费、服务费将很难得到遏制。针对行业协会开办经济实体的自利行为，社会各界，包括政府相关部门对此一直存有争议。有学者明确反对行业协会开办经济实体，认为这有悖于行业协会的本质属性，有可能导致其丧失行业威信地位{6}。但与此同时，国家民政部也曾发文明确肯定行业协会的经营主体身份：国家民政部、国家工商行政管理局曾于1995年7月发布《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》，其中明确规定，包括行业协会在内的社会团体可以通过投资设立企业法人、非法人经营机构的形式从事经营活动，以弥补行业协会费用的不足。而且现实中开办有公司、非法人企业等经济实体的行业协会不在少数，有的行业协会也确实能从中获得分红用以弥补活动经费的不足。因此，笔者认为，国家不应彻底否定行业协会的经营主体资格，但对于行业协会开办经济实体后有可能出现的强迫会员企业与其开办的经济实体进行不公平交易现象，应当格外注意，需要在立法中加以禁止。其二，也是最为关键的，国家应当通过立法限制行业协会依法所得的分配方式以此体现行业协会的“非营利性”。行业协会不同于企业的地方，既不在于是否可以从事经营活动，也不在于是否可以实行法人化管理，而在于前者不能像后者那样将利润在投资人之间进行分配。也就是说，行业协会的一切经营所得除去房租、水电、工作人员工资福利等正常运行所需之外，其余只能用于为会员提供服务等活动当中，绝对禁止将其收益在协会领导人员、理事会成员、协会工作人员以及会员之间进行分配。这一点至关重要，是行业协会能否实现“共利性”及“公利性”的关键所在。

（三）完善内部治理结构，实行民主化管理

任何组织的属性和功能都是通过有形的组织机构及其人员运作来实现的，因此某一组织外部运行状态其实是其内部治理结构总体水平的实际反映。对于行业协会而言，如果本应居于最次地位的自利属性发生“越位”取代了共利性这一本质功能定位，即表明协会的内部治理结构在合理性和有效性方面出现了偏离。传统体制下，官办行业协会的组织框架虽然基本齐全，通常设置有会员大会、理事会以及会长、副会长、秘书长等职，但其会长、副会长等核心人员多由政府部门领导兼任或者离休干部担任，普通工作人员常常具有事业编制，而所谓的理事会往往空有其名。由“空降兵”组成协会内部治理组织的结果往往导致行业协会自身与会员之间缺乏联系的纽带和服务于会员的动力，行业协会的运作往往着眼于协会本身而非会员整体。最近北京部分律师在网上发表公开信，要求北京律协实行直选，发起人提出的理由之一就是北京律协内部机构非由律师民主选举产生，律协忽视北京市律师的整体收入状况，连年收取高会费，结果给年轻律师造成沉重的经济负担。与官办行业协会相比，民间行业协会内部治理结构的问题则主要表现为协会权力过于集中。民间行业协会中，主要领导人员虽然由会员民主选举产生，但大多来自于财大气粗的行业龙头企业，中小规模企业代表一般很少有机会当选为会长、副会长，再加上不能按期召开会员大会或会员代表大会，所以民间行业协会常常为少数会员所把持。

当前全国各地正在积极推进行业协会的改革与发展、着手实施“政会分开”，这正是政府有关部门及行业协会自身健全协会内部治理结构、推行民主化管理的良好契机。行业协会一方面要在会员中推行民主，实行直接选举甚至是海选，以保证组成的内部机构获得会员的广泛认同。另一方面，行业协会的内部机构可以采取公司法人治理结构。这种机制的特点体现为在股东会、董事会、监事会和经理人员之间形成权力制衡关系进而维护全体股东及公司整体利益。行业协会虽然是一种非营利性社会组织，但在会员与协会之间存在类似于股东与公司那样的委托代理关系。会员以入会的形式将其部分自主权利及财产权利让渡给行业协会，以期通过协会的运作实现依靠其自身无法达到的目标，而行业协会掌握、管理着由会员让渡形成的集体财产、信用、名誉以及规制、监管、奖惩等权力资源，就如同公司经营着由股东出资形成的法人资产。因此，公司法人治理结构应该同样能够在行业协会治理中“大显身手”。当然，由于组织功能和属性定位的不同，公司法人治理结构当然不能原封不动地搬到行业协会中，但其中权力分离与相互制约的基本框架以及民主选举、分工负责、激励与监督并用等基本制度还是具有相当的借鉴意义。

（四）引入司法监督，允许会员通过司法途径维护自身利益

现代公共行政理论认为，国家并非唯一的公共权力主体，其他非政府组织也可以进行旨在有效增进社会公共利益的组织、管理与调控活动，进而成为公共权力的实施主体，由企业自发组建形成的行业协会即是其中的一种表现形式。行业协会的权力来源于三种途径：法律授权、政府委托以及会员让渡。有权力即应该有制约，法国启蒙思想家孟德斯鸠就此所做的断言已经无需赘述。因此，为了防止少数人利用行业协会的权力谋求不当利益，必须加强对行业协会的监管，特别是通过司法途径的监督。目前行政诉讼制度下，行业协会如果基于法律授予或政府委托行使行政管理权力而与会员发生争议，其司法审查属性无可怀疑，但是对于行业协会基于行规行约对会员进行管理而生纷争的可诉性却存在不同意见。传统观点认为，基于会员让渡而形成行业协会自治权属于私人自治范畴，秉承契约自由原则，国家不应予以干预。审判实践中，曾有协会会员欲通过司法途径维护其自身权益，结果大都无功而返，发生在2001年的“吉利案”和“亚泰案”就是其中的典型。也有学者对此传统理念持反对态度，认为“司法程序作为权利保护的最后一道屏障，在对行业协会进行监督，防止其因权力的行使而侵犯社会及成员利益并依法追究其法律责任的过程中，无疑应当是一项最主要也是最有效的措施。”[7]

随着我国民主制度的日趋完善，特别在党的十六届六中全会提出“发挥社会自治功能”以及十七大进一步强调“增强社会自治功能”之后，包括村民委员会、社区、行业协会等自治性共同体将得到长足发展。伴随自治性组织的发展壮大，因自治权而生的纷争也会逐渐增多，近年来村民因不服村委会决议而状告村委会的案件就明显增加。由于受到当下诉讼制度的限制，法院对此类案件往往裁定不予受理。笔者认为，社会自治团体基于内部规章制度本着维护会员共同利益而对成员实施的管理甚至是惩罚，绝非私权，而是一种具有强制性和支配性的公共权力。按照法治原则，任何一种公共权力的行使必须受到法制的调控和司法的监督。而且，从发展趋势看，20世纪之后，越来越多的国家已经将社会共同体的自治行为纳入司法审查的范围。在我国，也有个别法院依照民事诉讼程序或行政诉讼程序审理自治权所生纠纷的案例[3]。毫无疑问，将社会共同体的自治权纳入司法审查范围是我国社会发展和民主建设的需要。在现行诉讼制度修改之前，法院应当大胆尝试，本着化解社会矛盾、维护社会稳定的目的给予共同体成员以司法救济，对行业协会的自治行为进行监督。

注释：

[1]在部分国家行业协会立法中对此做出明文规定：如《日本商工会所法》规定，商工会所目的是谋求其所在地区内的商工业的全面改善与发展，从而增进社会一般福利事业；韩国《商工会所法》规定，商工会议所的目的在于谋求该地区内的工商业的综合性发展，并为实现国民经济的均衡发展做出贡献。

[2]新文件规定“国务院和省、自治区、直辖市民政、财政部门不再核定统一的社会团体会费标准，社会团体可依据章程规定的业务范围、工作成本等因素，合理制定会费标准。”

[3]近年发生的多起学生状告高校的案件中有的就涉及到高校自治权问题。

参考文献：

{1}朱莉·费希尔．NGO与第三世界的政治发展[M]．北京：社会科学文献出版社，2002.183. {2}贾西津，沈恒超，胡文安，等．转型时期的行业协会[M]．北京：社会科学文献出版社，2004.20,22. {3}聂文军．亚当·斯密的个人自利及其道德性[J]．吉首大学学报·社会科学版，2004,（1）. {4}马克思恩格斯全集·第一卷[M]．北京：人民出版社，1972.82. {5}黄淑和，等．我国工商领域行业协会政策环境研究[EB/OL].http://www. sasac. gov. cn,2007-11-20. {6}张经．行业协会商会平话[M]．北京：中国工商出版社，2007.87. {7}黎军．行业自治及其限制：行业协会研究论纲[J]．深圳大学学报·人文社会科学版，2006,（3）.