作者：王锡锌（北京大学法学院教授）

l来源：《东方法学》2009年第1期

【摘要】：正当期待保护是当代行政法上一项新兴的原则。这一原则的核心要求是：相对方基于法的安定性要求以及对政策连续性的信赖，对政策或行政行为所产生的合理期待及相关利益，应当受到法律上的保护。在行政法上，这一原则构成对行政机关政策裁量的一种限制，也被认为是合理行政的要求。依据正当期待保护原则，相对人可以对其主张的期待利益主张程序性的、实体性的或补偿性的救济权。正当期待保护原则对维系政府与民众之间的信赖、约束政策裁量、促进行政理性化均具有重要价值。将这一原则引入中国行政法理论和制度体系不仅是必要的，而且也是可行的。

一、引言：正当期待原则的核心问题界定

正当期待（legitimate expectation ）{1}保护是行政法上一项新兴的原则，一般认为起源于德国法和英国普通法，后为欧陆各国、日本和美国等广泛接受。近年来，中国行政法学界开始对这一原则给予相当的关注，{2}发表了一些专著、论文和译作。{3}作为一项引介性乃至移植性的研究，就笔者观察所及，中国学者从行政法角度对正当期待保护问题的探讨，主要围绕以下基本主题而展开：

(1)正当期待的含义是什么？它在西方法治语境中的目标预设、制度功能和作用机制如何？它的正当性基础或说制度必要性如何证成？其在西方诸国间所显现的制度差异如何解释？

(2)正当期待保护作为一项行政法原则，其引进的必要性应如何证明？引进该制度将对中国现有行政法制产生怎样的影响？理念和制度的移植需要进行怎样的理论、立法和实践准备？

本文的目的是对国内外学者关于该原则的研究进行简要综述与评估，并在此基础上尝试对上述问题作出进一步回答。文章第二至四部分探讨正当期待的西方源流，意在探究正当期待原则蕴含的价值；第五部分则回到本土语境，探讨正当期待在中国行政法领域的问题。

二、正当期待的含义：何谓“正当”和“期待”？

“正当期待”的概念包括两个核心元素：“正当”和“期待”。围绕“期待”( expectation）这一元素，学者主要展开了三个方面的讨论：第一，“期待”与“信赖”的关系如何？第二，“期待”的性质究竟是一种主观状况，还是某种客观表现？第三，“期待”是否可以（或应当）利益化，产生所谓行政法上的“期待利益”？围绕“正当”(legitimate）这一元素，有关探讨则集中于：在属性上，何种期待才是“正当”的？转换为程序上的问题，也就是：启动正当期待保护机制的条件是什么？

（一）“期待”与“信赖”的关系

从字面上讲，“期待”(expectation）与“信赖”(reliance）均是指行政相对方对未来行为或某种结果的预测和确信，对两者加以划分相当不易。事实上，如国内研究者所指出，德文“信赖保护”(ver-trauenschutz）最初英译为“protection of legitimate reliance” (“正当信赖保护”），后又译为“protection oflegitimate expectations”(“正当期待保护”）。因而“信赖”和“期待”在这里被学者当作同义语。{4}应该说，正当期待保护和信赖保护分别起源于英国和德国，虽然英国法近年经由欧盟法而间接地受到德国法影响，但两大法律制度及法治文化仍存在差异，只不过这种差异与“信赖”和“期待”的字面含义无关。下文对这些差别还将详述。

值得注意的是，行政法上“期待”与“信赖”的关系，不应与私法上“期待利益”与“信赖利益”的关系相混淆。特别是，如果希望将期待的内容权利化，公法和私法上这一概念内涵的界分就尤为重要。例如，期待利益、信赖利益和返还利益，在美国合同法上是对合同利益的划分，{5}此处“期待利益”相当于德国民法上的“履行利益”，它是指缔约方根据契约正常履行而可预期获得的利益。其救济渠道为违约损害赔偿请求权。而民法上的“信赖利益”则是指缔约方因信赖对方而为缔约或履行所付出的成本，一旦此利益受侵害，救济渠道为缔约过失损害赔偿请求权。故不能想当然地认为“信赖保护”的对象是信赖利益，而“正当期待保护”的对象是期待利益。确有学者试图将私法上对“信赖利益”和“期待利益”的区分引入行政法领域之中，{6}然而这种努力到目前为止，似乎并未得出有意义的结论。

至于legitimate expectation，究竟应将expectation译作“期待／预期”还是“信赖”，我认为并无实质差异。有论者提出：“期待／预期”在四个方面较“信赖”的译法为佳。{7}但事实上均不具有实质性说服力。其一，论者所谓“预期的标准更具有操作性”，以“一般通情达理的人”为依据，因而是“一个客观的标准”；而信赖则是个人化的，具有强烈的主观色彩。事实上，无论采用何种依据，“预期”和“信赖”都是对当事人主观状况的描述；而“信赖”也并不能作完全个体化的分析，因为它还要受“合理”一语的限制，亦即需要合乎正常人的理性标准，这与“期待”的“正当”性要求无异。其二，论者认为，信赖存在程度的不同，此时如果一味适用信赖保护原则，就会发生相同行政行为适用于不同对象而产生不同结果的问题，这就需要正当期待保护原则加以弥补。事实上，如果遵循论者的逻辑，则“期待”也有程度高低之分，引人正当期待保护对于解决问题同样无益—真正的出路，其实在于解释信赖／期待的合理性／正当性。其三，有论者认为，信赖保护原则无法兼顾行政机关“因时决策、因事制宜的灵活性”，而正当期待保护则可以做到这一点。但这一观点其实也是“一厢情愿”的判断，因为信赖和期待均可能缺乏这种“灵活性”，对此加以评价的标准仍是信赖／期待是否合理／正当。其四，有论者认为，正当期待保护更“容易与其他学科形成对话的学术话语基础”，这是将该行政法上的“期待”与民法上的“期待利益”对号入座的结果，其讹误之处前已述及。

（二）“期待”的构成和“权利化”

当事人主张某种“期待”并要求对之予以保护，从法律角度看，就是在主张特定的权利。因此，“期待”的“权利化”问题，核心是“期待”的构成要件问题。“期待”究竟是一种纯粹的主观状况，还是必须表现为一定的客观行为？

举例来说，如果某地政府公布了一项招商引资的优惠政策，某企业知悉后未采取任何措施，而政府马上又撤销该政策，则该企业可否以正当期待落空为由提请救济？显然，答案应是否定的，否则政府将面临巨量的案件—几乎任何企业都可以发起政府违反其正当期待的指控。{8}然而，国内研究者似乎回避了这一问题。就“正当期待”的构成及其“可权利化”要件，鲜有学者给出直接的描述和分析。从现有的研究看，一些研究者提出正当期待利益的构成，应包含四个要件：引发个人预期的行政行为、因果关系、预期的内容合理、预期合法。{9}但这四个要件的结合，其实暗含了将期待利益完全主观化的倾向，与一般的行政实践和通常理性相悖。

关于期待构成要件的核心问题，论争点在于：期待是否需要相对方实施一定的客观行为？笔者认为，对于“期待”是否要求行政相对方主体采取一定的客观行为，不应进行一般化的笼统归纳，而应考虑不同情形具体分析：

(1)如果相对方所期待内容或状态的实现，本身并不需要其为此采取任何行动，那么主张正当期待保护的相对方，自然不需要通过“采取行动”方式来表明“期待”的真实存在。换言之，在此种情形下，期待的存在是某种行政决定的逻辑结果。例如，某地政府发布政策，决定给辖区内退休人员普涨两级工资，直接打人工资账户，但后来又撤销该政策，则所有潜在受益的退休者均可以主张正当期待利益受到损害，因为获得加薪并不需要退休者在客观上实施任何呼应性的行为。更宽泛地说，提供公共服务之设施的价格调整行为，也可归入此类，因为消费者按照定价享有公共服务这件事本身并不需要消费者采取相应的回应性行动。

(2)如果相对方所期待内容或状态的实现，除了行政的承诺之外还需要相对人采取相应的“回应性”行动，那么只有那些事实上采取了响应行动的行政相对方，才有权主张正当期待利益。在前述招商引资政策的案例中，如果某个企业已经对政府决定作出了响应，例如已经为投资进行了相关的调集资金、实地考察、技术引进等行为，则有权主张期待利益。如果我们以私法为参照对象，也可发现类似情形。我国《合同法》规定：受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不可撤销。究其实质，期待有程度高低之别。面对救济资源有限的事实，制度安排只能选择程度较高的期待利益予以保护，因而需设定判别期待程度的标准。行政相对人是否对行政决定中的承诺作出了行动上的响应，正是判定其期待程度的一个重要因素。

在德国法上，信赖保护原则及其制度安排，也试图对“期待”所需的客观行为要件问题作出回应。根据德国法，信赖保护可分为针对现存法律秩序的抽象信赖保护，以及针对授益行政处理、行政承诺的具体信赖保护。对于具体的信赖保护类型，个人必须作出处分行为，亦即对财产的安排、使用、处置等发生法律变动的行为。而对于抽象的信赖保护类型，则不以个人的处分行为为要件。{10}但是，笔者认为，并非所有具体的信赖保护类型都必须要求处分行为的存在，前述养老金案例即为证明。期待利益的构成是否需要行政相对方采取“响应行动”或处分行为，关键要看“响应行动”是否是主体所期待状态得以实现的必要条件。

（三）“期待”的利益化

期待的构成问题解决之后，随之而来的问题是：“期待”究竟是不是一种利益？有学者给出了肯定的答案，并名之曰“预期（期待）利益”，认为这种利益具有未来性、附随性和可得性三个特征。{11}也有学者则持怀疑态度，认为狭义的正当期待是指当事人尚未获得实际利益，而仅仅保有对获益的合法预期，因此并未被实际上“利益化”，而这就需要引人“正当期待保护”之原则。

显然，两种意见的根本分歧，在于是否承认“期待权”是与“既得权”同质的利益。笔者认为，“期待权”与“既得权”在本质上具有统一性，都可以表现为对某种利益的主张权，只不过所主张的利益在时间状态上存在差别。而且，为了处理行政相对人主张的正当期待和行政行为所追求的公共利益之间的冲突，实践中不可避免地需要对两者加以权衡，这也要求将两者同质化，因为在逻辑上，不同质的事物不可比较，更无法权衡，所以正当期待所主张的期待权必须是“可利益化”的。

另一方面也需要注意，行政法上的正当期待“利益”与私法上的“期待利益”并非同一概念。行政相对人基于对政府行为连续性、一致性的信赖和期待，所付出的成本（例如为投资做准备而耗费的成本）以及预期获得的利益，应被相加计算。换言之，在行政法上，正当期待的“利益”包括了相当于私法上“信赖利益”和“期待利益”的两部分内容。

（四）启动正当期待保护机制的条件

概言之，启动正当期待保护机制的实体条件有二：期待是正当的，且期待存在落空的现实危险。学者对此争议不大。依笔者的归纳，具体而言，期待的正当性条件又可细分为：(1)应当存在引发个人预期的行政行为，包括政策、决定、承诺、惯例和合同。“行政机关在其意见或政策中所表达的意思必须是清晰的，不会产生歧义且无限定的条件”，且“行政机关的意思表示应该是由行政机关中实际上或者表面上有这方面职权的人做出”。(2)预期必须是因行政机关的行为引发的，这也被理解为因果关系要件。(3)预期的内容必须合理，符合一般的常理和“通情达理之人”的标准，并必须具体问题具体分析，即所谓“情景化”。(4）预期还必须符合为获得法律的承认和保护所必需的其他条件。{12}作为推论，如果“相对人能够预见到行政机关的有关意思表示在将来是很可能会改变的”，或者“相对人明知或应当知道行政机关的行为是越权的”，及“行政机关行为是在相对人贿赂、提供不齐备的资料或伪造、隐瞒等情况下做出的”，则不产生正当期待。{13}

三、正当期待的保护机制、程序和范围

（一）正当期待的保护机制

行政法上对正当期待的主要保护机制可以归纳为三个方面：程序性保护、实体性保护和赔偿、补偿性保护。所谓程序性保护，是指“法院要求行政机关在改变先前的承诺或政策的时候，至少应当给已经产生合法预期的相对人提供最起码的程序保障，比如事前的通知或者听证”，{14}或者设定过渡措施和阶段等。渊源于自然正义，程序性保护在英国获得了最大限度的彰显，其结果是反过来扩大了自然正义原则的适用范围。{15}所谓实体性保护，是指“法院直接支持原告获得其预期利益，要求行政机关不得改变，必须继续执行原先的承诺或政策”。{16}这种机制显然是和行政行为的撤销理论联系在一起的。而所谓赔偿、补偿性保护，则是在公共利益令正当期待不得不落空、前两种机制都无法运用时，由行政机关对受损害的相对人给予行政赔偿或补偿的制度。{17}

对于正当期待的保护机制，学者的分歧很少。笔者认为，需要特别关注的是不同保护机制的适用条件和保护强度。保护机制的适用及保护强度的把握，最终需要诉诸利益权衡方法。利益权衡的天平，一端是变更行政行为所可维护或取得的公共利益，另一端是怀有正当期待的相对人应受保护的个体利益。如果权衡的结果是个人利益压倒公共利益，则个人不仅有权获得程序性保护，而且应有权诉诸法院，获得实体性保护；如果公共利益压倒了个人利益，则个人无权获得实体性保护，但仍有权根据程序性保护而将其利益损失降低到最小。无论在哪种情形之下，赔偿、补偿性保护应置于最后选择的地位。利益权衡是公法上重要的法律技术，但这一技术的运用同时也对操作者提出极高的要求。中国学者在探讨正当期待保护时，似乎对利益权衡方法多采回避态度。虽然，期待的正当性问题应先于利益权衡而判断，而不应由后者的结果来判定，{18}但如果不引入利益权衡机制，便无以澄清正当期待保护机制的选取过程，也无法完成对正当期待保护的“正当性”论证。

（二）正当期待的保护程序路径

关于正当期待的保护程序，目前探讨很少。学者介绍，日本解决正当期待保护争端的途径有三：一是不服从指导（noncompliance)，二是诉诸政治方式解决（resort to the political process)，三是包括司法审判在内的裁决（adjudication)。{19}这些程序均在行政法的可选项范围之内，鲜有特异之处，故讨论从略。

（三）正当期待的保护范围

正当期待的保护范围，即正当期待通常适用于哪些具体情形，学者多采取列举方式而比较各国情况，例如德国、{20}英国、{21}法国、{22}美国{23}和欧盟{24}等。但对于这些情形的学理归纳还不多见，有人归纳出四类情形：(1)行政机关改变政策；{25}(2)行政机关撤回授益决定；{26}(3)行政机关在个案中偏离政策；{27}(4)行政机关不履行有关承诺或者提供错误信息。{28}类型化分析的基本目的，在于澄清概念内部不同成分的分别特质。而现有的成果尚不能做到这一点。换言之，研究者并未很好地揭示不同类型对于保护机制的影响。这也是本领域研究尚未精细化的体现。

四、正当期待保护的正当性基础

为什么要保护正当期待？特别是，当正当期待保护与行政法的其他基本价值诉求发生冲突时，应如何评价它们之间的关系？该问题在本领域争议最大，学者着力也最多。梳理与正当期待保护有关的各种价值，可以发现几类关系：第一，分权与正当期待保护构成制约关系；第二，法律的确定性（包括连续性）价值与正当期待保护构成派生关系；第三，经济效率追求、基本权利保障与正当期待保护构成支持关系；第四，禁止反言理论、诚实信用原则等，则与正当期待保护并无直接联系。

（一）分权与正当期待保护

分权原则与正当期待保护的冲突，可从两个维度理解：第一，行政权与立法权的分权。正当期待保护至少在一定程度上要求行政机关受其先前行为或意思的制约，而这“实际上就变成了行政机关自己来规定自己的权限范围”，与“‘行政权的范围由立法决定’之宪政思想不符，也与行政裁量的授权目的不符”。{29}

换言之，正当期待保护将抵触依法行政原则（和越权无效原则），以及由此衍生的行政裁量不受拘束原则(the principle of non-fetter)。德国法院判例认为，依法行政原则和法安定性原则都是法治原则的要素，没有绝对的高下之分，必须进行具体权衡。{30}至于权衡的方法，发展空间则很有限，可考虑的因素包括行政机关所作的授意处理是否合法：如果行政机关所作的授意处理是合法的，那么撤销该行为虽然可以使行政机关摆脱自己行为的约束，从而满足行政裁量不受拘束原则，但将严重损害法安定性和正当期待；反之，如果这种处理是非法的，那么撤销该行为将纠正行政机关的违法，但同样将损害法安定性和正当期待。而无论是行政裁量不受拘束，还是非法行政行为的撤销，其实都是依法行政原则的不同体现。可见，这一原则与正当期待之间的矛盾相当复杂。较之非法行为，德国法对合法行为的撤销设置了更为严格的条件，{31}这大概是因为：从抵触依法行政原则的方式来说，行为本身的非法比行政机关的自我约束更为直接和显著。

第二，行政权与司法权的分权。这主要涉及正当期待的实体性保护问题。英国法传统上认为，对于正当期待只能提供程序性保护，不能提供实体性保护，否则法院将越俎代疱地成为公共利益的决定者，构成对行政权的不当侵犯。近年来，学者愈来愈多地对此持反对意见，这一方面是因为程序性保护明显不足，另一方面是因为法院作出判断的对象并非公共利益本身，而只是行政机关对其行为的解释。{32}对于前一方面的原因，实质上涉及正当期待保护与行政——司法权之间的冲突—片面强调正当期待保护的不足是没有意义的，这种保护的充分性只能放在其与分权原则的权衡当中方能说明。而如何对两者加以权衡，尚无成熟的司法和理论说明。对于后一方面的原因，其实并不仅仅限于正当期待保护，而且是行政诉讼法的一个长期疑难—司法机关是否有权做出变更判决—的体现。显然，这一难题不可能在正当期待保护这一狭小论域内获得解答。当然，随着对正当期待保护的日益强调，特别是欧盟法继受了德国法的实体保护，间接影响到英国，英国法院近年态度也发生了很大的松动。以考夫兰案为标志，实体正当期待原则在英国法上得以正式确立。{33}

（二）法的安定性（连续性）与正当期待保护

法的安定性（连续性）原则是正当期待保护最重要的理论基础（或说正当性依据）。学者对此所作的直接论证已很多，此不赘述。值得注意的是与此相关的三方面探讨：第一，法安定性原则与正当期待保护的差别问题。尽管两者的一致性显然是主要的，但学者指出，正当期待具有强烈的个人主观色彩，而法安定性则涉及法律的客观状态，这就暗含了与个人利益发生冲突的可能性。因此，法安定性原则的适用既可能对个人有利（例如保护正当期待），也可能对个人不利；“在承认信赖保护原则的国家，一般说来，法律安定性原则发挥作用的领域主要是那些一旦将其适用即对私人不利的领域”。{34}第二，对法安定性与正当期待保护之间衍生关系的异议。有学者认为，正当期待保护不会增强法的安定性和确定性，而是会损害后者。因为，(1)正当期待这一概念本身即具有模糊性；(2)保护正当期待所要求制定的过渡条款，同样会导致法的不确定。{35}第三，进一步探讨法安定性在经济学、心理学和公共政策学上的根据。{36}

（三）经济效率、基本权利保障与正当期待保护

保护正当期待对于提高经济效率的作用是显而易见的。从经济学的角度分析，是否保护正当期待，实际上反映了政府对于分配政策变动风险的不同态度：如果对正当期待采取保护态度，那就等于将这种风险自行承担下来，反之则将风险转移给相对人。{37}只要政府变更政策是为了公共利益的需要，那么这种风险就是社会所必须承受的，经济学所要做的只是选择边际成本最小的风险分配方案。正当期待保护原则的确立无非说明：这一边际点并不存在于风险完全由相对人承担的那一刻。但是，经济效率并不能如法的安定性那样，成为正当期待保护的正当性基础，而仅仅能提供某种支持。因为，法安定性原则几乎必然要求保护正当期待，而经济效率的追求却未必要求保护正当期待—如果不保护期待更有效率的话，效率原则会要求法律赋予更自由的裁量权限。

类似地，德国法上的基本权利保障说也能为正当期待保护提供支持。该学说认为，保护正当期待是保障基本权利的需要，而此处的“基本权利”可以是财产权或自由权。{38}这在本质上是将期待权利化，从而纳入“权利话语”以论证其正当性。笔者认为，这种论证仍不能像法安定性那样，作为正当期待保护的正当性基础，因为它的逻辑无异于“大前提：权利应受保护；小前提：正当期待是一种权利；结论：正当期待应受保护”；但这种完全形式化的论证规避了最为重要的问题，即，权利之间的冲突如何处理？

（四）与正当期待保护类似的学说

由于对可预测性的需求深植于法律制度的核心，对期待／信赖的保护在公法和私法中催成了多个类似的学说。学者归纳，我国私法学者接受的信赖保护理论即有四个：允诺禁反悔（禁反言）理论、权利外观理论、富勒的信赖理论和缔约上过失理论。{39}其中，禁反言理论和私法上的诚实信用原则，对公法影响较大，由此引发了与正当期待保护的关系问题。

禁反言理论源于英国私法，{40}后为美国法所继受。{41}就该理论与正当期待保护的关系，目前的研究其实多源于下面这段英国学者的论述：{42}

公法上的正当期待学说与私法上的禁反言学说之间，存在切近之处。二者的典型案例均包含了一个清晰且无模糊之处的许诺，一方（以言词或行为）所作的承诺或表述引发了另一方的期待或确信，而相对方以表述的内容来约束表述者的正当性依据在于信赖这个表述。然而，两者也存在显著的差异，使这两种相互区别的理论不能类比。例如，在公法中，法院曾判决称：实现正当期待的正当性依据可以是更广泛的公平原则，以及阻止公共机关滥用权力，因而可能并不要求信赖引发损害，这与私法上的禁反言学说不同。并且更宽泛地，针对公主体所实施的救济必须将与纯粹私法案件不同的因素纳入考量，例如公主体所促进的一般公共利益，以及《1998年人权法》所保护的个人权利的位阶。最近，霍夫曼(Hoffman)爵士指出，这一公法学说的建构已足够充分，应被承认独立于禁反言：“公法已经从蕴藏于私法禁反言概念之中的道德价值中，汲取了一切有用的东西，现在是时候让他独立成长了。”

禁反言原则在英国公法上的适用，遭遇了类似正当期待保护所遇到的障碍：越权原则（相当于依法行政原则）和行政自由裁量原则。中国学者或认为，英国法宜将禁反言与正当期待结合起来，建立统一的信赖保护。{43}

至于诚实信用原则与正当期待保护的关系问题，实质上是对诚实信用原则的定位不同造成的：如果认为诚实信用是贯穿公私法的“一般法律原则”，则将其作为正当期待保护的正当性依据也未尝不可。{44}但是正如学者指出的，一是诚实信用原则无法说明关于法律溯及力的正当期待保护，因为立法机关与人民之间在此并不存在具体的法律关系；二是诚实信用原则着重交易双方的互信，而正当期待保护仅着眼于个人对行政机关的单向信赖，二者并不一致；三是诚实信用原则本身的含义即相当模糊，将其引入解释正当期待保护问题，恐将徒生滋扰。{45}因此，诚实信用原则最好仍然信守私法的疆界，将其与正当期待保护相统一的尝试意义不大。

五、正当期待的中国问题

（一）引入正当期待保护的实际作用

在中国引入正当期待保护的实际作用，在于拓展对行政机关变更／撤销先前行为或承诺时的程序性、实体性和赔偿、补偿性保护机制。

第一，就程序性保护而言，引入正当期待保护的意义有二：一是可以为规范性文件、行政指导和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》所规定的其他不可诉行为，找到可诉性的依据。{46}二是可以为公众参与行政程序的更广泛适用提供依据。例如，在遴选价格听证会的与会代表时，候选人对价格不变的正当期待的大小，就构成重要的选择标准。中国受德国法影响很深，以致学界和立法者对合理信赖／正当期待的保护，均从行政行为的效力理论着眼，集中关注行政行为的撤销问题；而一旦行政机关变更／撤销先前行为或承诺所可获得的公共利益大于个人正当期待的利益，则行政机关的做法将获得支持，行政行为效力理论对公民个人再无救济空间。此时惟有跳出这一理论，从自然正义原则着眼，引入英国法上的程序性救济，方为正途。

第二，就实体性保护而言，引入正当期待保护可以扩展撤销判决的适用范围。根据我国《行政诉讼法》第54条，撤销判决仅适用于五种情形：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。行政机关变更／撤销先前行为或承诺，如果严重侵害了相对人的正当期待，以致其所追求的公共利益小于相对人应受保护的利益，则可构成职权滥用，纳入现有的第五种情形。

第三，就赔偿、补偿性保护来说，引入正当期待保护可以扩展行政补偿的范围。我国对正当期待保护的补偿措施规定还很少，《行政许可法》堪为突破，如：

第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

该法第8条和第69条分别规定了撤销合法许可和违法许可时的补偿原则。当然，由于一般行政补偿法的缺失，补偿的具体范围仍待探索。此外，泉州市的地方政府规章，对于变更行政指导的补偿责任，作了尝试性规定。{47}《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》（泉工商[2005]287号）：

第三十六条 行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。

第三十七条 行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法利益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。

工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或人类认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补救的原则，给予公平补偿。

（二）正当期待保护与分权问题

如前所述，分权原则与正当期待保护的冲突，是后者获得正当性基础的最大障碍。然而，这一问题在中国并不突出。首先，就行政权与立法权的分权而言，根据《立法法》，中国并不存在严格的立法权对行政权的控制和授权；至少在行政机关自有的立法权限范围内，保护正当期待并不会带来抵触依法行政原则的问题。其次，就行政权与司法权的分权而言，前已述及，为保护正当期待而作出的撤销判决，可以解释为《行政诉讼法》所规定的适用情形的一种，因而这一判决并不会带来司法过度干涉行政的嫌疑。从这个意义上讲，中国的权力配置环境为引入正当期待保护原则提供了比较优越的土壤。当然，作为转型中的大国，特别是在“改革”具有政治正确的语境之下，行政机关变更先前的行为和承诺必然较为频繁，因而法安定性与行政裁量不受拘束原则的冲突仍不可避免。{48}

（三）正当期待保护与行政法的改造—重新认识预期

从更广阔的视角来看，引入正当期待保护，对于行政法的转型具有至关重要的意义。学者业已指出：{49}

……“软法之治”以及柔性执法，其实质是“信息之治”，是“基于信赖的公共治理”。政府通过发布信息的准确性、充分性和可信赖性，来引导相对人有目的的参与；通过强化后者的预测能力，来引导其妥善地预先安排好自己的经济、社会活动与生活，从而实现行政机关对行政状态、目标和秩序的预期。只有政府对相对人发布的信息、作出的意思表示是可以信赖的，并且在法律上能够切实保护相对人由此产生的合法预期(legitimate expectation)，一种对政府未来行为的信赖，才能真正实现上述的模式转换。

对相对人正当期待的认可，固然体现了相对人主体性地位的复苏，但更应被看作对“期待”这种重要资源加以重新认识的契机：首先，“期待”是提高行政效率和社会资源配置效率的必要条件；进一步看，“期待”是一切互动、合作、交流的必要前提，因此也是当代行政法走向合作行政的前提；从终极的意义上讲，“期待”反映了公众对政府的善意和信任，从而构成行政权力最深刻的正当性基础—这就可以理解：通过公众参与保护正当期待，可以向行政程序输入正当性，缓解现代行政过程和结果的正当性危机。

注释：

{1}关于这一概念的译法，学界存有多种表述，也有译“合法期待”、“合法预期”、“正当预期”和“正当期望”等。参见张兴祥：《行政合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2006年版，第2页，注1。笔者认为：为与“合法”(legal）一词相区分，legitimate当译作“正当”。论者有谓采“合法”一语，或可与《行政诉讼法》第2条中“合法权益”的规定一脉相承。其实，所谓“正当”，主要包括两个要素：一是法律认可了期待的合理性；二是法律将程序性、实体性和赔偿性的法律后果加诸期待之上。换言之，“正当”在这里是指法律的承认和保护，而不是简单地与法律相符，故译作“合法”不妥。参见余凌云：《政府信赖保护、正当期望和合法预期》，《厦门大学法律评论》第12辑（2006年）;Soren J. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford Univer-sity Press, 2000, p.6. {2}余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期；《行政指导之中的合法预期—对泉州工商局实践经验的考察与思考》，《法学家》2007年第5期；《政府信赖保护、正当期望和合法预期》，《厦门大学法律评论》第12辑（2006年）；张兴祥：《行政合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2006年版；李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则》，《公法研究》2005年第2期；《英国法上对行政裁量权的司法审查——兼与德国法比较》，《行政法论丛》第6卷，等等。 {3}译作如：介绍英国法者，有[英]克雷格：《正当期望：概念性的分析》，马怀德、李洪雷译，《环球法律评论》2003年第2期；介绍美国法者，有[美]L.哈罗德·利维森：《正当期待—公共官员行事一贯》，骆梅英译，《公法研究》2005年第1期。 {4}张兴祥：《行政合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2006年版，第8页。 {5}参见[美]L.L．富勒、小威廉R．帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载《民商法论丛》第七卷，法律出版社1997年版。 {6}Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests,”European Public Law, Volume 11, Issue 4(2005), pp.583-601. {7}前引[4]，张兴祥书，第14-19页。 {8}这一推理可以类比私法（如合同法）进行分析：政府发布优惠政策的行为可视作要约邀请，其撤回通常不会引发法律后果。而如果政府的发布更为确定，以致可视作要约，那么由于它是对不特定人发出的，只要对方未作出承诺，仍随时可以撤销。 {9}前引[4]，张兴祥书，第19-30页。 {10}李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则》，《公法研究》2005年第2期。 {11}前引[4]，张兴祥书，第19,20页。 {12}参见同上书，第19-30页；余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期。 {13}参见前引[12]，余凌云文。 {14}前引{13}，余凌云文。 {15}同上文。 {16}同上文。 {17}参见前引[4]，张兴祥书，第37页。 {18}李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查—兼与德国法比较》，《行政法论丛》第6卷。 {19}参见余凌云：《行政指导之中的合法预期—对泉州工商局实践经验的考察与思考》，《法学家》2007年第5期 {20}参见前引[10]，李洪雷文，第74-78页；前引[4]，张兴祥书，第9、10页。 {21}参见前引[10]，李洪雷文，第82-85页；前引[4]，张兴祥书，第12、1 3页；前引[3]，克雷格文。 {22}参见前引[4]，张兴祥书，第11、12页。 {23}参见前引[4]，张兴祥书，第13、14页；前引[3],L.哈罗德·利维森文。 {24}参见前引[10]，李洪雷文，第78-82页；前引[4]，张兴祥书，第10、11页。 {25}前引[4]，张兴祥书，第77-104页。 {26}同上书，第 104-130页。 {27}同上书，第130-140页。 {28}同上书，第140-157页。 {29}前引[12]，余凌云文。 {30}前引[10]，李洪雷文。 {31}同上文。 {32}同上文。 {33}骆梅英：《英国法上实体正当期待的司法审查—立足于考夫兰案的考察》，《环球法律评论》2007年第2期。 {34}前引[10]，李洪雷文。 {35}支宏斌、陈震：《合理期待原则之法理解析》，《华东理工大学学报（社会科学版）》2006年第2期． {36}参见前引[4]，张兴祥书，第54-76页。 {37}参见同上书，第54-67页。 {38}前引[10]，李洪雷文。 {39}朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，《法商研究》2007年第6期． {40}参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，《比较法研究》2007年第2期． {41}参见朱广新：《美国法上的允诺禁反悔制度研究》，《环球法律评论》2006年第2期． {42}John Cartwright,“Protecting Legitimate Expectations and Estoppel in English Law: Report to the XVIIth International Congress of Comparative Law, July 2006,” Electronic Journal of Comparative Law, vol. 10.3 (December 2006). {43}前引[10]，李洪雷文。 {44}参见黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期． {45}参见前引[10]，李洪雷文。 {46}参见前引[12]，余凌云文。 {47}参见前引[19]，余凌云文。 {48}关于社会转型与正当期待保护的关系，参见前引[10]，李洪雷文。 {49}前引[19]，余凌云文。