作者：张伟国（北京大学法学院）

来源：《行政法学研究》2009年第1期

【摘要】：行政执法在我国法律实施中发挥着重要作用，但也面临诸多深层次问题。仅从行政执法自身来看待和解决这些问题，难以治本。应当从公民社会与法治国家的关系出发，以公法学的视角重新审视行政执法，大力推进立法民主化、科学化，发扬公民自觉自治，合理配置国家权力，健全纠纷解决机制，重构行政执法，加强法律实施，促进社会主义法治政府与和谐社会建设。

【关键词】：行政执法  公法学  法治政府  和谐社会

  什么是行政执法？相对于立法而言，行政就是执法。行政执法就是行政机关执行法律、履行公务的全部活动。但目前我国的“行政执法”，是指“行政机关依照法律的规定对行政管理相对人实施影响其权利义务的外部具体行政行为”，[1]主要包括行政检查、行政监督、行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等。行政执法直接关系相对人的权益，而且直接关系法治政府与和谐社会的建设。

一、目前我国行政执法存在的问题及对策分析

行政执法在保障法律实施、推进依法行政、建设法治国家中发挥着重要作用，有效维护了社会秩序，促进了经济社会发展。但行政执法也面临不少问题。行政执法部门、特别是基层执法单位普遍反映“执法难，难执法”，主要表现为：政出多门，权责不一，执法队伍薄弱，执法经费不足，执法装备落后甚至缺乏，群众素质低、屡禁不止、屡罚屡犯，非法干预多，不少案件涉官、涉黑，执法人员不敢、不愿碰硬。另一方面，不少群众对行政执法的反映是“执法乱，乱执法”，主要表现为：多头执法，有法不依，执法不公，滥用职权，执法扰民，简单粗暴，重处罚、轻服务，特别是一些涉及群众基本生存、生活保障的案件（如拆迁、征地、城管等），群众对强制性行政执法反响强烈。总的说来，当前我国行政执法既存在执法体制滞后、执法素质不高、执法力度不够、执法保障不足等问题，也存在违法行政、滥用权力、渎职腐败等问题，损害政府执行力和公信力。尤其是不少行政机关以“公共利益”为名，在群众不理解、不知情的情况下，一味强调加大执法力度，搞“突击执法”、“运动执法”，虽可收效于一时，但执法效果难以持久，执法成本高昂，更为严重的是造成政府与群众对立、对抗、紧张、缺乏互信，激化社会矛盾，埋下安全隐患，损害群众合法权益，破坏政府形象，影响和谐社会建设。

面对这些情况和问题，行政执法部门的应对意见和措施大多是：统一执法职权；加大执法力度；充实执法队伍；保障执法经费；配备执法装备；加强对执法的监督等。这些意见和措施基本上是围绕“权、人、财、物”做文章。实际上，近年来随着依法行政切实贯彻，行政执法的条件有了较大改善，总体上能够适应当前行政执法的任务和要求。但现实中违法案件仍然较多，一些影响广泛的重特大案件（如安全生产事故、生态环境污染、食品药品违法等）屡有发生。这些虽然只是个案，但反映出行政执法体制、运作、环境等深层次、普遍性问题。更值得深究的是，在这些案件中，并非没有对行政执法的监督机制，有的甚至还相当严格与完备，但实际上却作用微弱，形同虚设。按照上述思路和对策，仅仅从行政执法自身来分析问题，通过加强行政执法来解决问题，是见木不见林、治标不治本，形成“违法——执法——违法严重——加强执法”的怪圈，循环往复，积重难返。因此，要根本解决目前行政执法的问题，不能再头痛医头、脚痛医脚，需要“跳出来看问题”，追根溯源，寻求治本之道。

近年来国家不断深化行政执法体制改革，试行相对集中行政处罚权，推行综合执法，落实行政执法责任制，加强对执法的监督。这些措施对解决上述问题、提高行政执法质量和水平发挥了积极作用，但仍然是从行政执法体制来看待和解决问题。实际上，行政执法涉及到宪法、行政法、刑法、诉讼法等所有公法部门和经济学、社会学等相关学科，例如：行政执法是否须有法律依据，该法律是否符合宪法和立法法——涉及到宪法问题；执法者是否具备执法资格，是否遵守正当法律程序——涉及到行政法问题；行政处罚与刑事处罚如何界定与衔接——涉及到刑法问题；相对人认为行政执法侵犯其合法权益如何救济——涉及到诉讼法、赔偿法问题；行政执法的成本与效应——涉及到经济学、社会学问题，等等。正是由于行政执法涉及到公法领域的所有重要问题，是公权力运作的一个活生生的典型，因而需要以一种全新的视角、广阔的视野、宏观的方法来重新看待和研究。

二、以公法学为视角，重新审视行政执法

“公法学在内容上有广义和狭义之分。广义的公法学包括宪法学、行政法学、诉讼法学、刑法学以及国际公法学和社会公法学等数个二级法学学科；狭义的公法学仅指宪法学和行政法学。公法学在形式上有统一公法学（公法学总论）和部门公法学（公法学分论）之分。统一公法学（公法学总论）是介于作为一级学科的法学和作为二级学科的部门公法学的中间学科，它研究各个部门公法学（宪法学、行政法学、诉讼法学等）涉及的共同性和一般性的问题。”[2]同样也受其他部门公法的影响，体现着所有公法的共性和普遍规律。因此，应把行政执法置于部门公法构筑的统一体系中系统地研究。

那么，为什么行政执法在我国成为一个突出的问题？从公法学的视角看来，主要有几方面原因：

1．法观念落后——认为“法”需要“执行”。“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[3]中国古代很早就产生法和法治思想。但中国古代的“法”与古希腊罗马的“法”具有本质差异。前者是王法，是统治者制定法、以法管理民众，重在国家管制，这样的法离开王权、强制，当然“不能以自行”；后者是民法，是公民制定法、依法管理国家，重在公民自治，这样的法是可以、也能够“自行”——即通过公民的自觉履行而实施。中国传统的法观念影响深远，加之上世纪又深受苏联法制的影响，以致不少人至今仍把法当作统治、管制、管理的工具，人民不是法的主体而是法的客体，是被管制、被管理的对象。这种法观念、法意识必然导致“法需要执行”的思想，认为不执法则民众不知法、不守法，执法不仅是法律实施的必要途径，且是国家统治的客观要求，是国家权力的体现，是国家权威的宣示。

2．立法民主化、科学化不足—导致“法”必须被“执行”。1998年以来，全国人大常委会多次将关系人民群众重大利益、社会各界普遍关心的法律草案（如合同法、婚姻法等）全文向社会公布征求意见，不但征求到许多有益的意见和建议，使立法更加切合实际、更加完善，而且调动了广大人民群众参与国家事务的热情，推进了社会主义民主政治。在总结实践经验的基础上，2000年通过的《立法法》规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动；审议法律案、起草行政法规应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见，重要的法律、行政法规草案，经批准可以向社会公布，征求意见。这些规定对推进立法民主化和科学化、提高立法质量、扩大普法宣传、增强公民法治意识、鼓励公民积极参与社会治理都起到很好的作用。但实践中有些部门立法公开性、透明度不足，对与公众利益密切相关的问题搞闭门听证，不让社会各界及时全面了解；或者避实就虚，对重大问题置若罔闻，而对枝节问题征求意见；或者搞形式主义，走过场，形同做秀；或者征求意见带有诱导性、倾向性；或者给听证设置种种障碍，等等。这些做法不仅没有起到立法民主化、科学化的积极作用，反倒是给独断专行披上民主化、科学化的外衣，破坏了政府的公信力，也损害了公众的民主参与权。

现行的立法体制、立法模式，特别是部门立法也不利于立法民主化、科学化。有些部门在立法中突出体现本部门的利益和意志，把部门利益法定化，不懂立法的科学性、严谨性，主观性、随意性大。例如有的部门把本应是指导、规范、协调公民、社会、政府等各相关主体行为、丰富活泼的公共事务法，搞成一味强化主管部门权力、一味规定公民义务和禁令、干瘪枯燥的行政管制法。

立法民主化、科学化不足直接导致公众对法理解不足和立法质量低劣，这样公众也就难以自觉尊重法律、依法行为。这就不得不依靠国家机关运用强制力去执法，执法也就总是与强制紧密相联。而强制与抵制的对立势必导致执法的困境与难度。另一方面，如果国家机关不强力执法，则法律又往往形同虚设。虽然说不民主、不科学的法本身就没有严肃性、权威性，但法律的虚无化将贻患无穷。

3．国家权力配置不平衡——导致行政部门承担繁重的执法任务。我国国家机构主要包括人民代表大会、政府、法院、检察院等。其中，政府职能广泛、职权庞大、机构复杂、运转快捷，在贯彻党的方针政策、管理国家中发挥着极为重要的作用，因而成为最重要的法律实施机构，行政执法也就置于最为凸出显要的地位。虽然近年来司法机关不断加强，承办大量案件，对于保障法律实施、维护社会秩序发挥着日益重要的作用，但仍然不及行政执法主动、广泛、直接。例如当前大量的拆迁、征地案件难以纳入法院受案范围。这一方面导致司法机关难以充分发挥保障法律实施的应有作用，难以对行政执法予以有力的监督制约；另一方面使行政执法的任务太多、负担太重，问题与矛盾也更多累积在行政执法阶段，行政权力再强大，行政执法部门在庞大，也不堪其累，难以完全承受和有效应对。

4．纠纷解决救济机制不完善——导致行政执法难度大、成本高。目前解决行政纠纷的救济机制主要有行政复议、行政诉讼以及信访等。但这个机制很不完善，有很多缺陷，其体系、结构、内部各种制度及其相互关系的衔接还有很多不合理处，其作用和功能远不能适应规范和控制行政权、保障相对人权益的需要。例如行政复议、行政诉讼程序复杂，对于公民来说门槛高、限制多、成本大。相对人要申请复议或提起诉讼以寻求救济，必须投入人力、财力、时间等，而处理过程和结果仍然充满不确定因素。即使相对人能够获得公正的裁定，也仍然面临执行难的问题。正是由于缺乏公平、便捷、有效的纠纷解决机制，相对人与其在事后寻求更为繁难的救济，不如直接在行政执法阶段采取对立、对抗态度，“抗得过则已，抗不过再说”，这也势必加大了执法难度，提高了执法成本。

5．行政管理体制滞后——制约行政执法效能。我国行政管理体制改革不断深化，成效显著，但在某些方面仍滞后于建设法治政府、服务型政府的需要。一些政府及部门仍然习惯于行政命令，不愿或不善于依法行政，社会管理和公共服务薄弱，部门分工过细，职责权限不清晰，协调配合难度大，决策、执行、监督职能配置不科学，垂直管理部门与地方政府关系不顺，行政执法队伍参差不齐。特别是行政执法部门和人员缺乏必要的相对独立性，难以排除非法干预，难以保障行政执法的公正性。

总之，当前行政执法存在的问题，表面上是体制问题，深层次则是公权力来源、配置、运作、责任、救济等多方面问题，要根本解决这些问题，也应运用公法学的理论与方法，对症下药，标本兼治。

三、以公法学为指引，重构行政执法，加强法律实施

党的十七大报告明确要求“加强宪法和法律实施”。行政执法是法律实施的重要方式，也是公权力运作的具体典型。“公权力之间界线的淡化、相互交织以及公权力的协同运作，要求我们必须改变以某一种权力为中心设计和构建部门公法的局面，而代之以整体和统一的视野审视和规范公权力。”[4]按照以人为本和全面协调可持续的发展观，以公法学为指引，在民主宪政的基础上，从公民社会与法治国家的关系出发，重构行政执法，加强法律实施。

1．创新法观念，发扬公民自觉，促进社会自治。“法是人的行为的一种秩序(order)。一种‘秩序’是许多规则的一个体系(system)。”[5]可以说，法是人或组织的行为规则体系，指导和规范人或组织的行为。随着社会的发展，我们对法的认识也应与时俱进。近年来法学界兴起的“软法”研究，为创新法观念打开一扇窗。“软法”是相对于“硬法”（国家法）而言，是指由共同体成员协商制定并自觉履行的行为规则，其实质是公民自治、社会自治，即不是依靠国家权力来制定和实施法，而是依靠公民参与和自治来制定和实施法。“软法”的兴起，是国家权力向社会转移、政府管制向公共治理转变趋势的反映。软法的启示在于：法既可以由国家制定、以国家强制力保障执行，也可以由社会制定、由公民自觉来实施；对于公民来说，法不再是外在的、强制性的约束与管制，而是内在的、自治性的规则和指示，依法行为（包括作为和不作为）不再是因为被强制、怕处罚，而是实现和保障自己正当权益的客观需要，是作为社会成员的应尽义务；自觉才能自治，自治才能自由。把法律实施建立在民主自治的基础上，通过公民自觉自治来实施法，不仅可以大大降低法律实施的成本，实现政府管理与公民自治有效衔接和良性互动，而且有利于培育公民社会，增强社会自治功能，在全社会树立民主法治、自由平等、公平正义理念，提高社会道德文明水平，促进法治国家与和谐社会的建设。

2．坚持民主立法、科学立法，法要充分反映人民利益和客观规律。人民尊重法，才会自觉依法行为。民主立法，就是人民在立法过程中有知情权、参与权和监督权，通过正当法律程序积极、有序地参与立法，表达和维护人民的意志和利益。立法部门应当采取多种形式公开、广泛听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映广大人民的根本利益。针对目前立法征求意见形式化的问题，应把《立法法》确立的有关制度具体化、规范化，通过合法、可行、便捷的程序落到实处。例如：参加听证的代表应由相关利益群体公开推选而非由立法部门指定或“摇号”产生，要有广泛的代表性，又要具备听证的素质和能力，以切实维护公众利益；听证过程应向社会公开，让公众真切、及时、全面了解听证内容，避免“关门主义”和暗箱操作；立法部门对于公众的意见应认真对待，及时给以明确、详实的答复。

立法是一门科学，应当遵循立法主观意志与自然规律、社会规律相一致。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那我们就应该责备他极端任性。当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。”[6]在立法中，应当针对法要调整的关系、规范的对象，自觉认识和把握其内在规律，顺其自然、因势利导，把客观规律和实践经验总结、提炼、上升为法律规则，以指导和规范人或组织的行为。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本（人、财、物等）和社会成本（社会影响、社会评价、社会反应等），要通过激励机制和约束机制的平衡配置，促进法律关系主体自觉依法行为，使法的制定与实施有机衔接。

民主立法与科学立法是有机统一、相辅相成的。不讲客观规律的法实施起来势必损害人民利益，而不顾人民意愿的法也违背社会发展规律。只有坚持民主立法、科学立法，才能提高立法质量，保障法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。

3．合理配置国家权力，完善法律实施机制。为保障宪法和法律有效实施，国家权力配置应遵循动态平衡的原则，既有监督制约，又有配合协调。首先应加强人民代表大会制度建设，充分发挥人大作为国家权力机关监督、保证宪法和法律实施的作用；建议设立督察专员，由符合条件的人大代表兼任，既可以加强人大对政府的监督，促进法治政府建设，又能够密切代表与人民的联系，帮助群众解决实际问题，维护社会和谐。行政执法的任务和手段取决于政府职能和管理方式。要按照市场经济和法治政府的原则，转变政府职能，改进管理方式，健全职责体系，强化社会管理和公共服务，推进政企分开、政资分开、政事分开、政介分开，减少和规范行政审批，给行政执法“分流”、“减负”，把当前许多由行政机关承担的执法任务转为由公民、法人等社会主体自律自为，促进社会自治，提升执法效能。加强司法职能，规范司法行为，建设公正高效权威的司法制度，保证法院依法独立公正地行使审判权。应扩大法院受案范围，对于拆迁、征地等关系群众切身利益和社会稳定的案件，应由法院审理裁决，发挥司法程序的优势，保障当事人合法权益，维护社会公平正义。加强司法机关对行政执法的监督制约，规范行政执法行为，保护相对人的合法权益，维护宪法和法律的权威。

4．完善多元化的行政救济机制。完善复议、诉讼、调解等多元化的行政救济机制，可以减轻行政执法的重负与压力，且有助于法律的有效实施，及时化解社会矛盾，维护社会和谐稳定。应针对不同的纠纷、不同的案件设计相应的程序，使行政争议能通过正当法律程序得以公正、及时、便捷的解决。应尽快修改《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》，降低行政法律救济门槛，畅通纠纷解决渠道，扩大赔偿范围和提高赔偿标准，公正合理地救济行政侵权给相对人合法权益造成的侵害。

5．加强行政执法部门建设，提高行政执法质量和效能。目前，我国以建设服务型政府为目标，按照精简统一效能的原则和决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的要求，进一步加大机构整合力度、探索职能有机统一的大部门体制，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，做到权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力。这必将对推进行政执法起到重要的积极作用。按照深化行政管理体制改革的总体要求，应调整行政执法部门的职责权限，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制；理顺垂直管理部门执法和地方政府执法的关系，健全执法协调配合机制，减少行政执法层次，降低行政执法成本。应尽快制定《行政程序法》，规范执法行为，强化执法责任，提高行政执法水平。提高行政执法人员素质，做到严格、公正、文明执法。从体制上保障行政执法的相对独立性，使行政执法部门和人员能依法排除和抵制非法干预，保障行政执法的公正性。

“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”[7]如果没有人民对权力的监督制约，制定得再科学的法律也会变形走样，设计得再完善的程序也会被规避架空。党的十七大报告明确指出：“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。”行政执法只有在民主法治的基础上，增强公开性、透明度，并与其他公法制度有机协调、良性互动，才能充分发挥积极作用，保障宪法和法律实施，促进社会主义法治国家与和谐社会建设。

注释：

[1]青锋：《关于深化行政执法体制改革的几点思考》，载《行政法学研究》2006年第4期。

[2]姜明安：《公法学研究的几个基本问题探析》，载《法商研究》2005年第3期。

[3]《孟子·离娄》上。

[4]袁曙宏：《论建立统一的公法学》，载《中国法学》2003年第5期。

[5][奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，第3页。

[6]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1972年版，第183页。

[7][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年，第154页。