作者：杨寅、韩磊（海司法研究所）

来源：《行政法学研究》2010年第1期

【关键词】田中二郎 行政法 行政行为

一、基本案情

原告赵某系上海市杨浦区长阳路394弄X号居民。因该段地块进行道路改建工程，原告所住房屋于2003年4月22日被杨浦区人民政府强迁。2008年7月8日，原告赵某向被告上海市杨浦区房屋土地管理局提出政府信息公开申请，要求公开大连路（霍山路-控江路）道路改建工程中银行出具的拆迁人拆迁补偿安置资金证明（包括后续到位资金证明）。被告立案受理后，认为原告申请获取的信息涉及第三人的商业秘密，遂分别于2008年7月14日和2008年7月17日向拆迁方上海桥盛拆迁公司、贷款方上海建设银行杨浦支行征询意见。两权利人均不同意公开信息。在第三方不同意的情况下，被告于2008年7月29日作出《政府信息公开答复书》，内容为：赵某申请获取的政府信息涉及商业秘密，权利人不同意公开，本机关因此不予公开。赵某不服，于2008年8月8日向上海市房屋土地资源管理局提出行政复议，上海市房屋土地资源管理局经审查，于2008年10月28日作出维持的行政复议决定。赵某仍不服，于2008年11月向上海市杨浦区人民法院提起行政诉讼。

经审理，杨浦区人民法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第4条、《上海市政府信息公开规定》第5条之规定，被告负责本机关政府信息公开日常工作，故被告具有对本机关政府信息公开的职权。根据《信息公开条例》第22条的规定“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容”，被告可以根据原告的申请，对已获取的信息予以公开。因此，被告作出的被诉具体行政行为，适用法律不当，应予以撤销，并重新作出答复。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（二）项的规定，判决撤销被告上海市杨浦区房屋土地管理局作出的《政府信息公开申请答复书》的具体行政行为，被告上海市杨浦区房屋土地管理局应于本判决生效之日起30日内向原告赵树金重新作出书面答复。

一审宣判后，双方均未上诉，一审判决现已生效。

二、法律分析

本案争议的焦点在于原告赵某申请公开的政府信息中是否含有不应当公开的内容，以及如果含有不应当公开的内容，信息本身能否作区分处理。要正确处理本案，关键在于准确理解和界定信息的“可分割性原则”。

（一）可分割性原则的法律依据及内涵

可分割性原则（Severability）又称可区分性原则，最早由美国《信息自由法》针对豁免公开条款而设置的一项原则。该原则的设立意味着，凡是可以从含有豁免公开的信息中分离出来的非保密信息，都应毫无保留地予以提供。根据这项原则，信息中可以合理分离的任何部分，在删除根据豁免条款应予保密的部分之后，应当提供给请求获取信息的任何人。[1]

在我国，可分割性原则主要体现在国务院《政府信息公开条例》第22条。根据该条规定，申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。另外，《上海市政府信息公开规定》第23条第（六）项也明确规定，申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，应当告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径；对不予公开的部分，应当说明理由。从以上规定可以看出，可分割性原则是指，尽管被申请的政府信息包含有不予公开的内容，但如果能够将不予公开的内容与可以公开的内容区别开，行政机关应向申请人提供可以公开部分的政府信息。[2]此项原则设定的目的是为了提高信息的利用率，充分保证公众知情权的实现。

（二）对违反可分割性原则进行司法认定的考量要素

行政机关对依申请的信息决定是否予以公开，需进行诸多的事实认定和行政裁量。在行政权行使过程中，行政机关首先应判断申请的信息是否涉及不公开内容；如果涉及不公开内容的，还应判断信息本身能否进行区分处理；如果能够作区分处理的，最后根据区分处理的情况决定公开哪些部分。行政诉讼的本质是对行政活动及其过程进行司法控制，法院对行政行为的司法审查也遵循这种思路，对是否违反可分割性原则从三个方面加以判断。

1．是否含有不公开的内容。如果申请公开的政府信息完全属于公开范围的，对信息进行区分处理将无从谈起。因此，可分割性原则必须是以信息中含有不应当公开的内容为前提。也就是说，必须首先判断申请人申请公开的信息是否属于国务院《政府信息公开条例》第14条第4款规定的国家秘密、商业秘密及个人隐私等免于公开的情形。[3]

审判实践中，法院由于欠缺相应的操作规则和专业能力，在行政裁判中认定国家秘密、商业秘密及个人隐私存在一定难度。因此，法院应更多地尊重和考虑行政机关的判断意见及权利人的认同意见，特别是在对国家秘密的认定上更应如此。只要根据1988年《保守国家秘密法》中国家秘密及其密级具体范围的规定，按照法定程序确定密级的，就属于国家秘密，[4]法院一般只对其作形式审查。[5]对商业秘密的审查判断，应主要根据1993年《反不正当竞争法》对商业秘密的定义。[6]该法第10条规定将商业秘密界定为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1995年国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进一步细化了法律规定中的“商业秘密”的概念，以指导工商行政执法，其中的内容对司法认定也有参照价值。对于政府获取的个人信息中哪些涉及个人隐私，我国尚无明确的法律规定。司法实践中，可以从教育状况、财务状况、现在或过去的身体状况或精神状况、就业史、家庭或个人关系、家庭住址和联系方式等方面进行判断。一般来讲，这些信息都是个人不愿为外界知晓，公开后将给个人生活带来不利或不便。

2．能否作区分处理。根据国务院《政府信息公开条例》第22条的规定，“能够作区分处理”是判断信息能否区分处理的关键。[7]具体而言：首先，“区分”是指涉及不应当公开的信息内容可以区别于其他部分的信息内容。但在两种情形下，信息可认定无法“区分”：一是删除不得公开的信息后，行政文件中所剩余的只是无意义的文字、数字或已经被公开了的信息；二是提供任何一部分都有可能使当事人推测出其他部分的内容而获知整个信息的内容。其次，“处理”是指在技术上两种信息可以相互分离。分割的方式包括整体与整体的分割及部分与整体的分离。如果两种信息独立成体，可进行整体与整体的分割，这时从形式上讲选择公开的只是部分文件；如果两种信息不能独立成体，但可以通过遮盖等方式实现免于公开信息部分与整体的剥离，这时尽管从形式上讲公开的是整个文件，但内容本身存在残缺。

3．未作区分处理。未作区分处理有两种表现形式：第一，完全未作区分。即完全未作区分而不予公开和完全未作区分而予以公开。相应地，前者可能引发信息公开诉讼，后者可能引发信息公开反向诉讼。第二，区分未尽。即应当公开的信息与不应当公开的信息尚处于混合状态，不予公开的内容夹杂应予公开的内容，公开的部分夹杂不应公开的内容。相应地，前者可能引发信息公开诉讼，后者可能引发信息公开反向诉讼。

（三）本案对违反可分割性原则的审查

1．基于可分割性原则的举证责任

信息公开行政诉讼相对于其他行政诉讼案件的特殊性是，行政机关单方掌握信息资源，对审查是否应当公开存在便利和优势，理应承担更多的举证责任。本案中，被告认定申请人申请公开的信息涉及到案外人的商业秘密，在完全未作区分处理的情况下，而作出了不予政府信息公开答复书。在作出答复书之前，从过程上说，被告自身应当经过了对涉及不公开内容的判断、对能否区分处理的判断，以及基于以上两个判断而对信息作出的区分处理。被告应当证明上述行政行为的作出过程合法、合理。由此，本案中被告承担的举证责任应当包括：一是原告申请的信息属于商业秘密的范畴；二是原告申请的信息本身无法作区分处理。

另外，本案中，由于被告已针对原告申请作出了明示拒绝的答复，实际上对原告提出申请的事实予以了认同，因此，原告无须就此提出证明。但是，本案原告应当证明其申请获取的政府信息系出于自身生产、生活、科研等需要。[8]这是法院对其申请人资格予以认定，进而支持其获取政府信息的实体权利的前提。对此，可从原告居住的房屋是否位于基于补偿安置资金存款证明而颁发的拆迁许可证的拆迁范围来加以认定。由此可以看出，在本案中，被告承担主要的举证责任，原告承担特定情形下的必要举证责任。

2．对是否违反可分割性原则的审查

首先，申请公开的政府信息是否涉及商业秘密。本案中被告更多地考虑了权利人的保密意愿、他人获取的难易程度等因素。在征询的意见中，拆迁方认为资金证明中包括了开户账号等经营性信息，公开后可能导致市场竞争优势受损；而银行则以为储户保密经营原则不同意公开。由于判断商业秘密往往涉及较强的专业性，根据有关法律规范的规定，[9]本案法院尊重了行政机关的判断及权利人的意见。

其次，原告申请的信息本身能否作区分处理。能作区分处理的先决条件是申请公开的政府信息不完全涉及商业秘密，即包含应予公开的内容。本案中，原告申请银行出具补偿安置资金专用存款帐户的存款证明，系开发商申请领取房屋拆迁许可证的前置性条件，后续资金证明也是监管部门对拆迁人进行资金监管所必需。对此项内容进行公开不仅关乎原告权益，也利于公众监督重大建设项目的批准和实施情况。从区分处理的技术而言，两种信息相互分离并不困难。实际上，原告申请公开的信息属于结论性意见，即拆迁公司账簿记录金额与该公司向银行交存的安置款金额一致的结论，以及银行予以确认的签章证明。而对于文件中包含、援引的专用存款账号等不予公开的信息，完全能通过对信息做重新处理或遮盖进行分离。

3．对程序的合法性审查

第一，本案中的被告所负有的告知和说明理由义务。《政府信息公开条例》第21条第（二）项规定，属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。对此项规定的正确理解是：如果申请公开的信息含有不应公开内容，行政机关发现无法作区分处理的，应当告知申请人并说明理由；对于已作区分处理而予以删除的部分，也应向申请人书面说明理由。对此，行政机关不仅要说明限制公开的目的是为了保障权利人的合法权益，也应当说明作出区分处理的方法及技术。

本案中，被告在《政府信息公开申请答复书》上载明了不予公开的理由是：“原告申请获取的信息涉及第三人的商业秘密，经征询权利人的意见后第三人不同意”，故可认定被告已履行了不公开信息的法定告知和说明理由义务。那么，被告是否在程序上还存在对信息未作区分处理的告知和说明理由义务呢？对此，可从两方面分析。一则由于被告在实体上未作区分处理，故其在程序上当然就不可能再履行告知和说明理由义务；二则，原告并未提出审查被告未履行告知和说明理由程序义务的诉讼请求，故本案法院无需对此进行合法性审查。

第二，对征询意见程序不作重点审查。有观点认为，申请公开的政府信息中含有不应当公开内容的，在行政处理程序上，应当先书面征询第三方意见，在权利人同意公开的情况下全部公开；在权利人不同意公开的情况下再进行区分处理。我们认为，信息公开制度的意义在于保障公众知情权及时实现，信息本身能够作区分处理的，行政机关应当立即进行区分处理，按照法定期限当场提供或在收到申请之日起15个工作日内提供。只有在无法作区分处理时，才必须经过书面征询程序。另外，如果在区分处理后发现申请公开的政府信息既涉及可以公开部分，又涉及不应当公开部分，对于可以公开部分，应当立即公开，对于涉及免于公开部分，经征询程序后再作决定。当然，如果申请人同意行政机关先进行征询程序的除外。

实际上，设置征询意见程序的目的在于保护第三方的合法权益不因信息公开而受到侵害。对征询意见程序进行审查的价值主要体现在信息公开反向诉讼中。本案系不服政府信息不予公开的诉讼，而且申请公开的政府信息本身可作区分处理，征询意见程序并非必须。本案审理中，被告提供了意见征询单送达回证、第三方意见征询单、权利人不予公开说明来证明其经过了征询意见程序，但本案中对于第三方的征询意见的功能在于为判定是否属于商业秘密提供参考。因此，对征询程序本身可以不作为审查重点。

（四）违反可分割性原则的法律后果

1．违反可分割性原则是否必然导致被告败诉

《政府信息公开条例》中的可分割性原则实际上是授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，对事实认定的某个方面或某些方面作出裁断。根据行政机关行使行政权的主观心理状态以及对相对人的权利影响程度不同，违反可分割性原则而产生的后果亦有不同。

第一，完全未作区分。此种情况可能因为适用法律错误，也可能因为行政机关专横、滥用职权或懈怠履行行政职责等。完全未作区分而予以公开或不予以公开对相对人或相关人的权益影响较大，法院应当判决被告败诉。本案即属此种情况。

第二，区分未尽。对于信息如何作区分处理，行政机关运用行政裁量权的空间更大。“区分未尽”多由于行政机关对事实存在认识上的偏差或某些技术性的判断失误。如果区分未尽仅涉及一般性信息，则以判决驳回原告诉讼请求为宜；如果区分未尽涉及申请的主体部分或主要部分，则应当撤销被诉具体行政行为。

另外，由于说明理由程序属于法定程序，对于行政机关不予公开而未说明理由的，应当判决被告败诉。

2．本案的判决方式问题

第一，本案不能仅作简单的撤销判决。本案中，被告针对原告申请作出了《不予政府信息公开答复书》，法院应通过撤销的方式对被诉具体行政行为予以否定。与此同时，法院还应当作出重作判决，以防止被告以法院未判决重作为由消极行使职权，保证法律关系能得到及时恢复，行政纠纷得到全面解决。另外，在本案判决前，原告尚未通过其他途径获得涉案政府信息，获取政府信息对其亦存在积极意义，因此，本案未选择确认违法判决。[10]

第二，判决中是否应明确重作的具体内容。信息公开案件往往牵涉到公开与不公开界限的判断，以及对各种相关利益的权衡，因而存在着广阔的行政裁量空间。如果法院对行政机关的专业判断不给予充分尊重，那么信息公开诉讼在保障请求权人利益的同时，很可能会影响到其他主体的利益，甚至破坏公共利益。就本案而言，如何对信息进行区分处理，以及区分处理后公开多大范围，具有很强的技术性，行政机关保留其裁量或判断的必要，法院应当尽量避免以司法意志取代行政机关的基本判断权和首次判断权。也就是说，本案法院作出包含课予行政机关履行义务内容的判决并非顺理成章，因而，只能在判决中陈述法院对法律的见解，概括性地命令行政机关遵照其见解重新作出处理。

第三，限期重作的期限设定问题。根据《行政诉讼法》相关司法解释的规定：法院判决重作，被告一方如不及时重新作出具体行政行为，会给当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。本案中，正是为了防止行政机关怠于行使行政权而使相对人的“期待得到的权益”得不到及时实现，法院设定了重作的期限。对于具体期限的设置，一般来讲，如果法律、法规有明确规定，法院可以加以参考，将此期限设定为重作判决限定的最长期限。《政府信息公开条例》第24条规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。本案法院考虑到被告需要对信息作出技术性的区分处理，从而设定了30天期限，与《政府信息公开条例》中最长答复期限相吻合。

注释：

[1]参见《信息自由法（美国）》，载中国信息年鉴网http://www.cia.org.en/gjxxhwx/gjxxhwx_index_10.htm.（最后访问时间：2009年10月18日）。See Freedom of Information Act.http://www. cia. org. cn/gjxxhwx/gjxxhwx_index_10.htm.（Last visited Oct. 18 , 2009) .

[2]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第59页。Li Guangyu. Litigation of Government Information Opening: Concept, Method and case[ M]. Beijing: Law Press, 59 (2009).

[3]除《政府信息公开条例》第14条第4款的规定之外，在完整的意义上，不予公开的范围还应当包括《政府信息公开条例》第7条和第14条第3款的规定。也就是说，不予公开的范围可以包括实体和程序两种类型，而不仅限于人们通常所援引的有关"国家秘密、商业秘密及个人隐私"的规定。

[4]根据《保守国家秘密法》第2条的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该定义表明，国家秘密必须同时由三个要素构成：关系国家安全和利益，经法定程序确定，在保密期限内限制接触范围。

[5]确认是否为国家机密的权力（确密权）在行政机关，对确密决定本身法院不作严格与公开的审查审查。关于对国家秘密的司法判断，参见张海棠、吴偕林、侯丹华：《政府信息公开案件的审理思路》，《上海审判实践》2008年第4期，第20页。另外，根据2009年7月《保守国家秘密法（修订草案）》第41条的规定，办理涉嫌泄露国家秘密案件的机关，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定。

[6]1991年《民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第66条、第120条中的有关内容是我国法律上最早涉及商业秘密的规定。1992年《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》是我国最早对商业秘密作出的司法解释。

[7]日本《信息公开法》将"容易被区分和除去"作为判断信息是否能够被免除公开义务的要件。该法第6条第1款规定，被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时，记录有该部公开信息的部分容易被区分和除去的，行政机关的首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。

[8]根据《政府信息公开条例》第13条的规定，公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

[9]详见国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条之规定。

[10]关于判决方式的选择适用，可参见张海棠、吴偕林、侯丹华："政府信息公开案件的审理思路"，载《上海审判实践》2008年第4期，第21页。See Zhang Haitang,Wu Xielin, Hou Danhua. How to Try Cases Involving Government Information Opening [J]. 4 ShanghaiTrial Practice.21 (2008).