作者：冉富强（南素师范大学）

来源：《行政法学研究》2010年第1期

【摘要】由于民事司法中自由裁量权比较大，民事错案认定标准混乱、成因复杂、执行回转程序能够补救一部分被害人的损失，司法最终权威需要确立等原因，我国目前没有规定民事审判错案的国家赔偿制度。然而，对于那些司法裁判行为严重侵害其公平审判权，不适用或者不能通过民事执行回转制度获得充分救济的受害人所遭受的“非正常诉讼风险”—损失，应当开辟国家救济路径。

【关键词】民事错案 公平审判权 客观违法原则 国家救济

自从《民事诉讼法》修改以来，民事案件当事人申请再审比以前更加容易，且更具有可操作性。然而，如果案件再审被改判，但由于案件已经被执行完毕，执行回转又无实际结果，当事人的民事再审最终只能获得一个精神安慰。此外，有些案件根本就不适用民事执行回转程序，更谈不上执行回转的实效问题。具体说，不适用或者不能通过民事执行回转程序得到补救的案件有如下三类。第一类，当事人再审胜诉后，对方已经被宣告破产或者无实际执行能力，执行回转客观不能。第二类，案件不适用民事执行回转程序，原来的错误判决只是使被害人错失执行良机。最近最高人民法院公报公布了（2007）确申字第1号“辽宁省海城市甘泉镇光华制兜厂申请国家赔偿确认案”裁定书，确认申诉人辽宁省海城市甘泉镇光华制兜厂以吉林省高级人民法院在审理其与吉林省洮南市百货大楼、李卓硕债务纠纷一案中，虽然最终再审纠正了该院原审判决的错误，但执行时机已丧失，判决难以执行，造成其损失为由，申请国家赔偿违法确认。最高人民法院认为，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并且造成损害的，才由国家承担赔偿责任。本案由于是民事审判错案导致的执行时机丧失，不符合上述规定，故驳回辽宁省海城市甘泉镇光华制兜厂的国家赔偿确认申请。第三类，一些涉及人身权的民事案件，既不适用执行回转制度，也不会使当事人错失执行良机，但却会给当事人造成一定的精神损失。以上几类案件都说明了民事执行回转制度不能解决所有民事错案的救济问题。目前，在我国理论界，关于民事错案国家救济的研究很少。在已有的研究成果中，有学者认为：“在民事、行政诉讼中应当确立错判赔偿的制度，但应具备两个条件：一是法院制作的判决书、裁定书已执行完毕，依照审判监督程序再审后，被本院或上级法院依法撤销；二是依照民事诉讼法的规定，法院判决不能执行回转，没有不当得利人的，受害人可以要求国家对遭受全部损失予以赔偿。如果法院的错判执行后部分可以执行回转的，受害人可以要求国家赔偿剩余部分。”[1]还有学者认为：“应当将国家承担赔偿责任的错案判决的范围扩大至包括刑事错判、民事错判和行政错判。……国家承担赔偿责任的民事错判与行政错判有一定的限制，即必须以法官审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，导致判决错案损害当事人权益且又不能执行回转的，国家方承担赔偿责任。”[2]

  当初制定《国家赔偿法》时，民事错案的国家赔偿没有考虑在内，有多种原因。最权威的解释是胡康生同志在草案中所做的说明，“民事、行政审判中的错案，原因较复杂，有因当事人举证不能导致的错判，有因审判人员错误认定证据、适用法律导致的错判，但改判后可以通过执行回转使原来的利益关系回复，不宜列人赔偿范围。”笔者认为除了胡康生同志以上所列举的原因以外，还有民事审判法官自由裁量权比较大，民事错案的认定标准难以确定，以及司法权威等方面的原因。也正是由于在这些问题上大家没有达成基本共识，所以，在《国家赔偿法》制定以及这次修改时，没有将民事错案列入国家赔偿范围。下面笔者决定就如下问题认真剖析，以便探寻民事审判错案国家救济到底是否应该确立。

  一、自由裁量权及其限制

  在民事裁判领域，法院受理民事案件一般不受限制，《法国民法典》前言中明确规定，法院不能拒绝受理民事案件。这与刑事案件的罪刑法定原则形成鲜明对比，因此，法官在审判过程当中，“无法司法”就在所难免。关于“无法司法”，我国台湾地区民法典第2条规定，没有法律的，依照习惯。别的国家也有同样的规定。“习惯是创造一般规范的真正代替立法的方法。从习惯和立法的法律职能的效果来说，两者绝无不同之处。习惯法和制定法对个人来说都一样是义务性的。”[3]即使有法律存在，甚至是有明确的成文法规定时，法官也要进行必要的解释，因为法律规范仅是特定种类法律事实的经典抽象，而社会现实则是个“万花筒”，成文法不可能涵摄所有社会法律事实。“几乎在每一个你必须对之提出意见的案件中，你都不得不对某项成文法进行解释。”[4]当社会变迁时，法官更需要对法律进行解释以便确定法律的具体适用与否。法国近代民法学家惹尼认为，“当情况发生变化而法律规定已不再有意义时，就必须得出结论，确认该法律不再适用了。在这种情况下，习惯就是法律。”“在缺少立法和习惯的情况下，‘权威’和‘传统’就开始发挥作用。他所讲的‘权威’和‘传统’包括法律理论和司法判决。如果这种‘权威’经过长时间的延续而历史悠久的话，就变成了‘传统’—当由‘权威’和‘传统’支持的立法和习惯不充分时，就应该产生‘自由的科学研究’。”[5]

  从上述分析和论断可以看出：首先，民事裁判不能排除习惯法和习惯的适用，从而与刑事裁判中的禁止适用习惯明显不同。其次，法律解释也不像刑事审判领域那么严格，民事裁判既存在根源于法律解释的目的性限缩以便限制适用法律规则，也存在目的性扩张类推适用法律规则。“类推推理就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。”[6]“解释的界限在于法律可能的字义，从事法律内的法的续造之前提是法律漏洞的存在，其界限则在于：该漏洞得依法律规定中的目的，得借与法律评价一致的方式予以填补。后者可得应用之方法有：个别的及整体的类推、回归内在于法律中的原则、目的论限缩及目的论扩张以及其他目的为根据的法律更正。”[7]看来，民事裁判领域中允许目的性限缩以及目的性扩张的法律类推。最后，如果不能通过民事习惯和法律类推来确定案件可以适用的裁判规范—法律推理的大前提的话，法官还要从一些‘自由的科学研究’，从而找出那些“未阐明的规则”，“未阐明的规则乃是指一种描述性质的规则，亦即并未用语言或者文字予以表达的惯常行为的模式。”[8]由于“无法司法”时，法官可以适用民事习惯、类推适用法律规范以及进行“自由科学研究”。因此，法官在民事案件的裁判中自由裁量权确实比较大；为了尊重法官的判断权，我们还必须尊重和保护法官的自由裁量权。

  然而，在民事审判领域，法官的自由裁量权尽管很大，但并不是没有约束和限制的。就习惯来说，它虽然不像成文法那样明确而正式地由立法机关予以颁布，法官也不是可以随便确立的。“习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须存在了很长时间。它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。”[9]博登海默是英美法系的法学家，他所说的习惯要受普通法基本原则的限制，在大陆法系习惯就是要受到法律原则的限制。其次，“法律解释本身受到合宪性、目的性、逻辑解释等方面规则的制约。”[10]在通过法律解释对成文法进行目的性限缩或者扩张时，法官的自由裁量权同样也受到一定的限制，即“法官为了基本正义要求而背离法规的字面含义的权力，必须局限于那些根本需要予以衡平救济案件，而且法官在将一个衡平法上的例外植入某一法规时滥用自由裁量权的情形，也应当成为有关当事人提起上诉的根据。”[11]既使在惹尼所说的“自由科学研究”时，其实，法官也要受到特定社会公众舆论的制约。用哈贝马斯的“交往行为”和“商谈理论”来解释，即是“公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为交往权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化；而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判，则施加约束力更强的论证义务。”[12]比如，前几年，上海某法院受理了一个案件，一对原夫妻在结婚时，订立了一份协议，双方约定：如果任何一方在婚后有“越轨”行为，应当赔偿对方违约金若干。这一协议的有效与否，没有明确的法律规定，后来法院依据我国公认的道德价值取向支持了原告的赔偿请求。看来，“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。”[13]法官审理民事案件，虽然自由裁量权很大，但是，他还是受到法律解释规则、法律原则、一个社会共同体有关正义的“集体意识”以及判决理由证成等方面的制约。它首先要说服自己，其次要说服自己的同行，再次要说服当事人，最后还要说服一般社会公众。

  二、公平审判权、民事审判错案与司法最终权威

  从法学界和法律实务界来看，一般认为，民事错案应当理解为凡是原来已经生效的裁判被再审生效的裁判所改判的，由于改判的法律文书效力高于原判，所以，从审判程序上，被生效的裁判所改判的民事案件就是错案。可是，有几点必须强调一下。第一，二审对一审的改判由于是对未生效的判决改判，因此，被改判的案件不属于错案。第二，民事错案并不一定都是司法官的责任和过错，它的形成原因非常复杂。

  由于本文是从民事错案国家救济的角度开展的探讨，因此，本文所界定的错案概念是“民事审判错案”，它是指原来已经生效民事判决或者裁定，如果当事人的公平审判权受到司法裁判行为的严重侵害，并导致错误裁判。经依法再审之后，原错误裁判被再审生效裁判撤销或者改判的民事错案。首先，这个界定将一审当中当事人的公平审判权受到严重侵犯，可是二审被依法改判的未生效错误裁判排除在外。其次，这个界定还把所有因为私人主体的诉讼参与行为所导致的错案排除在外，私人主体包括当事人自己、对方当事人、相关证人以及鉴定人员等。最后，它还将虽存在轻微的侵害公平审判权的行为，但该错误行为与案件的公正处理没有必然联系的错案排除在外。以上是从否定意义上对民事审判错案的进一步解释。从肯定意义上来分析，它包括如下几类民事错案：一、由于司法工作人员的故意违法和犯罪行为所导致的民事错案；二、由于司法工作人员重大过失行为所导致的民事审判错案；三、司法工作人员虽然没有故意或者重大过失行为，但是，由于其业务水准明显低于一般法官的业务水准，从而导致的民事审判错案；四、由于司法机关的内部行政性设置所导致的法院内部干预的民事审判错案；五、由于司法权本身配置不合理而导致司法外来干预，从而导致民事审判错案。正如有学者所说，“我国目前法院体制的行政化淹没了司法权所固有的特征，压抑了法院和法官所必须具备的独立司法人格，使得法院、法官不得不依附于更高一级的权力主体，从而使司法公正的价值追求和独立审判原则大打折扣。”[14]总而言之，上述这些民事审判错案有一个共同的特征，就是以特定司法裁判行为为载体的国家公权力侵害了特定当事人的公平审判权，并进而导致错案的发生。这种裁判行为可能发生在审判组织、审判程序、事实认定、法律推理和法律适用等方面。

  公平审判权是我国加入的国际公约—《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的内容，它既适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼、行政诉讼以及其他可能的实际上的“诉讼案”。甚至有人提出把民事裁判请求权单独作为公民的一项宪法基本权利。“民事裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利。它具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公平审判请求权，即当事人在其权利受到侵害时或与他人发生争执时有获得公平审判的权利，包括获得公正程序审判的权利和获得公正结果的权利，既有公正程序请求权和公正结果请求权。”[15]所有公平审判权受侵害的事实都必须通过不公正的司法裁判行为（所有司法内部的行政性制约和司法外部干预都必须体现在它上面），这些民事审判错案的当事人如果不能通过执行回转制度获得补救，或者根本就不适用该制度，我们有必要另行开辟国家救济路径，以便对当事人造成的损害进行补偿。

  司法最终权威主要是指司法裁判的既判力，既判力是指“判决生效后具有确定力。在判决理论上，判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力……在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序，否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定力或外部确定力。判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。”[16]然而“判决既判力的重要根据之一就在于法院在作出判决的过程中当事人的公正审判请求权获得了充分的保障。如果当事人的公正审判请求权在法院作出判决的过程中得不到保障，法院的判决就会缺乏正当性或者存在瑕疵。这样的判决就不应当让它有既判力，而应当允许当事人提起再审之诉。[17]那么，更进一步，如果基于先前的不公正的裁判导致当事人的财产被错误地执行，且当事人不能通过执行回转获得有效救济，让国家对当事人进行补救不但不会损害司法权威，从最终的再审裁判和补救结果来看，应当是更加彰显了司法权威。

  三、民事裁判行为的“客观违法标准”

  《德国民法典》第839条第2款规定：“公务员在判决诉讼事件时违反职务上的义务的，只有在违背行为为犯罪行为时，才对此发生的损害负有责任。违背义务地拒绝或拖延执行职务的，不适用此种规定。”这是一种职务责任，法官也属于公务员。“违反职务上的义务”属于“客观过错”的概念类型，它以注意义务为判断基点，“‘过错’在法律上一般是指故意的错误行为或者过失，它是指在有注意义务的场合下没有尽到合理的注意。”[18]“法国行政法院自Pelletier案后，通过判例形成了独特的公务过错理论。所谓公务过错，即指公务活动欠缺正常的标准。这种过错与传统民法或刑法意义上的过错是有区别的，体现在：第一，公务过错与个人过错相脱离，它来源于公务人员，但不能归责于公务人员。……第二，公务过错为客观过错，其主观道德的应受谴责性则给予淡化，而成为虚拟的过错。……从某种意义上说，公务过错概念与违法性概念逐渐趋于统一。”[19]日本《国家赔偿法》第1条有类似规定，“行使国家或者公共团体的公权力的公务员，在其履行职务之际，因故意或者过失违法对他人造成损害的，国家或者公共团体负责赔偿。”如何理解“违法”问题，日本发展出了“职务基准说”，该说的实质内涵是行使公权力的公务员是否违反了其职务上通常应尽之注意义务。这里的违反“职务基准说”其实与“客观过错说”是一样的，都侧重于从客观行为的考察来决定公务员是否构成“违法”或者过错。采用这个标准比较适合我国目前司法权配置和运行的现状。它既有利于对被害人进行国家救济，可以将所有因为司法权配置和行使，并最终都以不公正司法裁判行为形态所体现的民事审判错案都包括在内；同时也没有扩大国家救济的范围，而且也不会对司法工作人员的自由裁量产生新的阻碍。众所周知，我国是一个人情社会，下级对上级又很少有人敢“说不”，因此，不排除“人情案”、“关系案”和“权力干预案”。所有这些民事审判错案的司法裁判行为都无一例外地侵害了当事人的公平审判权，不管它是因为司法人员的故意或者过失行为，还是由于司法人员的业务水平明显低于“一般业务水准”；不管它是由于司法机关内部的行政制约，还是司法机关外部的干预。这些案件的公平审判权和司法裁判行为都出了问题。我们之所以将其抽象出来，是因为人们有时很难去证明和发现司法裁判人员腐败、司法内部行政制约以及司法外界权力干预等相关侵害公平裁判权的内部原因和动机，如果要让当事人去证明这些发生在“地下”的“龌龊行为”是很难的。而且，加上法律的时效期间的限制，要在特定期间内发现就更是强人所难了。如果我们撇开这些不去证明，而是单独对“裁判行为”本身进行客观的评价，一方面对当事人比较容易证明；另一方面，受理国家赔偿的部门也可以更好地确定哪些民事错案应该由国家赔偿，哪些不应该由国家来赔偿。

  四、正常与非正常诉讼风险

  诉讼风险肯定是客观存在的，但问题是哪些是正常的诉讼风险，哪些不是？与刑事案件相比，民事诉讼制度有执行回转制度，如果案件被错误裁判并已被执行终结或者被部分执行，当事人可以通过民事执行回转制度去申请法院反过来执行对方当事人。虽然公正是迟来的，且当事人为此付出了律师费、差旅费等额外的诉讼成本，但毕竟获得一定的补救。然而，有三类案件不能通过执行回转制度获得补救。第一，再审改判以后，对方当事人的财产状况已经发生很大变化，执行回转没有结果。比如，有的民事案件的物权争议标的已经被对方当事人合法移转，执行回转只能改为债务清偿，而债务清偿又很难实现；有的案件的对方当事人已经死亡、下落不明或者破产；还有的案件对方当事人承担责任的一般责任财产已经濒临破产，不能全部支付到期债务；有的对方当事人虽然本来有可以清偿债务一般责任财产，但是，其重要财产或者已经被形成物权担保，或者被长期藏匿，当事人和法院都很难查寻。第二，当事人在原审案件中是原告，在申诉案件中是再审申请人，错误判决使他丧失了良好的执行时机，并因此对其造成损失。本文最高人民法院的公告的案例即是一个典型代表。第三，案件本身的性质就不适用强制执行，因此，也不存在执行回转制度。

  那么，这三类案件所造成的损失是否都是正常的诉讼风险呢？正常的诉讼风险的标准到底是什么？笔者认为，首先，由于自己举证不能的原因所造成的执行回转不能肯定属于正常的诉讼风险。其次，由于对方当事人以及其他私法主体而参与诉讼的证人、鉴定人员的过错而导致的执行回转不能也应该属于正常诉讼风险。第三，民事审判错案经改判后而错失执行良机的，如果导致错判的原因不是司法权的配置或错误行使所造成的，而是由于当事人以及其他私法主体造成的，则属于正常的诉讼风险。除此以外，其他的民事审判错案如果不能适用或者不能通过执行回转制度获得救济而造成的损失，则属于非正常的诉讼风险。总之，正常的诉讼风险应当是指由于非司法权的配置或者行使原因而导致当事人不能通过司法制度获得最终的权利或者利益救济的客观事实。这些案件虽然当事人不能通过司法途径获得权利补救，但是，案件的公平审判权并没有受到侵害。但是，反过来说，如果当事人的公平审判权在受到严重侵害之后，又不适用执行回转制度或者不能通过执行回转制度获得一定补救，由此给当事人造成的损失则不是正常的诉讼风险。对于这些因为司法权的不当或者错误行使所到导致的错判，并进而给当事人产生的非正常诉讼风险，国家有义务来承担补救的责任。目前，全国人大常委会正在对《国家赔偿法》进行修改，并已将精神损害赔偿列入其中。如此，对于那些因案件本身的性质而不适用民事执行回转的民事审判错案，国家应当依法赔偿其精神损失。

注释：

[1]高家伟：《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第277页。Gao Jiawei. State Compensation Jurisprudence[M]. Beijing: Industry and Commerce Press,277 (2000).

[2]张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第144页。Zhang Hong. On the Judicial Compensation[M]. Beijing: Peking University Press,144 (2007)．

[3][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，第302页。Hans Kelsen. General Qeory of law and State[ M ]．Translated by Shen Zongling. Beijing: Encyclopedia of China PublishingHouse,302 (2003).

[4][英]丹宁：《法律的训诫》，李克强等译，法律出版社2001年版，第9页。Denning. The Discipline of Law[M]. Translated by Li Keqiang et cetera. Beijing: Law Press,9 (2001）．

[5]参见吕世伦：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社1999年版，第20 -21页。See Lit Shilun. Modern Western Law Schools[M]. Beijing: Encyclopedia of China Publishing House,20-21（1999).

[6][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第494页。Edgar Bodenheimer. Jurisprudence: The Philosophy and Method Of the Law[M] Translated by Deng Zhenglai. Beijing:China University of Politic Science and Law Press,494 (2001）．

[7][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第298页。Karl Larenz. Legal Science Methodology [M]. Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press,298 (2004).

[8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第36页。Hayek. Law, Legislation and Liberty[M]．Translated by Deng Zhenglai. Beijing: Encyclopedia of China PublishingHouse,36 (2000).

[9][美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第472页。dgar Bodenheimer. Jurisprudence: The Philosophy and Method Of the Law[M]．Translated by Deng Zhenglai. Beijing:China University of Politic Science and Law Press,472 (2001）．

[10]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第134、140页。Xie Hui, Chen Jinzhao. Law: Explaination and Application[M]．Shanghai : Shanghai Translation Publishing House, 134,140 (2002).

[11][美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第537页。Edgar Bodenheimer. Jurisprudence : The Philosophy and Method Of the Law[M]．Translated by Deng Zhenglai. Beijing:China University of Politic Science and Law Press, 537 (2001）．

[12][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第546页。Jurgen Habermas. Between Facts and Norms[M]．Translated by Tong Shijun. Beijing: SDX Joint Publishing Company,546 (2003).

[13][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第557页。Edgar Bodenheimer. Jurisprudence : The Philosophy and Method Of the Law[M]．Translated by Deng Zhenglai. Beijing:China University of Politic Science and Law Press.557 (2001）．

[14]苗连营："宪法学视野下的司法问题之研究"，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期。Miao Lianying.  On the Judicial Issues from the Constitutional Jurisprudence[J]．2 Journal of Henan AdministrativeInstitute of Politics and Law, (2007).

[15]刘敏："论裁判请求权"，载《中国法学》2002年第6期。Liu Min. On the Right to Request Adjudication [ J ]．6 China Legal Science,2002.

[16]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第346页。Jiang Wei. Civil Litigation Law[ M]. Beijing: Higher Education Press,346 (2007).

[17]刘敏："宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构"，载《法商研究》2006年第6期。Liu Min. [J]. Relocation of Constitution Idea and Restructure of Application Procedure of Civil Lawsuits Retrial. 6 Stuiesin Law and Business, (2006).

[18]P. S. Atiyah. An introduction to the Law of Contract(5th ed.）．Clarendon Press Oxford,1995.

[19]皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第84页。Pi Chunxie,He Shousheng. Comparative State Compensation law[ M] ,Beijing: China Legal Publishing House, 84（1998).