作者：陈越峰（上海交通大学）
来源：《行政法学研究》2010年第1期
【摘要】在防汛措施中，强制转移权的设定涉及人身自由，属于《立法法》规定的法律保留范围内的事项。《浙江省防汛防台防旱条例》对此作出规定，在形式合法性方面存在瑕疵；但是，这一措施的设定具有合目的性、必要性和平衡性，在实质合法性方面合乎比例原则。因此，需要采用修订法律或法律解释的方式整合形式合法性和实质合法性，在包括突发事件应对在内的行政事务中实现一种经由形式法治的实质法治。
【关键词】人身自由 行政强制措施 法律保留原则 比例原则
一、问题与分析角度
汛期相对于平日是一种非常状态。但是，防汛的考验年复一年，似乎又是每年必现的常态。2009年8月，台风“莫拉克”肆虐于海峡两岸。在我国台湾地区，围绕是否应当“死守家园”的争论不休。而在防汛过程中，如何在人身自由和公共安全之间、在突发事件处置和平常秩序维护之间寻求平衡，不断考验着政府的处置能力和法律技艺。
这种考验也在催生对有关行政措施的需求，促成相关的制度创设活动。在《水法》、《防洪法》和《防汛条例》等涉及防汛的法律法规颁布实施后，浙江省于2007年4月15日颁布实施《浙江省防汛防台抗旱条例》（以下简称“条例”）。条例第三十条第四款规定：“在可能发生直接危及人身安全的洪水、台风和山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害或者政府决定采取分洪泄洪措施等紧急情况时，组织转移的政府及有关部门可以对经劝导仍拒绝转移的人员实施强制转移。”该款规定为相应的政府及部门设定了“强制转移权”。
此前，浙江省有关行政机关在防汛过程中实施的强制转移措施不断引发争议、形成诉讼。由于其实施没有法律依据，因此往往败诉。那么，强制转移权的设定是否意味着这一问题已经得到有效解决？进一步而言，强制转移权设定本身是否经得起检视？归根结底，到底应当如何看待有关行政措施和人身自由的关系？这些问题都需要作出回答。
本文将以强制转移权的设定为例，分析其中涉及的防汛措施和人身自由的关系。首先以《立法法》关于法律保留的规定为依据分析其形式合法性，以比例原则为依据分析其实质合法性。再针对其在形式合法性和实质合法性上的表现探求背后的深层原因，并尝试提出整合形式合法性和实质合法性的思路。
二、强制转移权设定的形式合法性
强制转移措施涉及公民的人身自由。它实质上是在紧急、危险的情况下由行政主体所采取的对相对人人身实施暂时性控制的措施，是一种限制人身自由的强制措施。[1]我国《宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。它清晰地表明人身自由属于公民基本权利，受到我国宪法的保护。因此，这一措施的设定必须符合形式合法性的要求。
（一）强制转移权的设定属于法律保留事项
强制转移是一种限制人身自由的强制措施，因此其权力的设定必须符合法律的规定。我国《立法法》对此作出了明确的规定。在该法第八条限定的只能制定法律的各项立法事项中，第（五）项就将“限制人身自由的强制措施和处罚”列入其中。可以看出，任何对公民人身自由进行限制的强制措施和处罚的设定都属于全国人大及其常委会的专属立法事项。[2]法律以下的任何法规范都不得对这一权力进行设定。
条例文本中明确记载，条例于2007年3月29日由浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过。很显然，条例属于地方性法规。其对强制转移权的设定侵入了全国人大及其常委会的专属立法权范围。
（二）强制转移权的设定不属于地方性法规的立法事项
《立法法》第六十四条规定了地方性法规可以作出规定的事项，包括：(1)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(2）地方性事务中需要制定地方性法规的事项；(3)在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项。因此，作为地方性法规的条例只能就其权限范围内的事项进行立法。而条例中强制转移权的设定并不属于其权限范围内的事项。
首先，强制转移权的设定不是法律、行政法规的执行性规定。条例第一条明确指出其制定根据是《水法》、《防洪法》和《防汛条例》等法律、行政法规。其中，《水法》、《防洪法》属于法律。因此，如果其对强制转移权的进行了设定，浙江省可以根据本行政区域的实际情况和需要作出执行性、具体化的规定。通过查阅《水法》、《防洪法》和《防汛条例》文本，并没有发现关于强制转移权设定的规定。因此，在有关上位法并未设定强制转移权的情况下，条例不存在就此进行执行性、具体化规定的可能。
其次，强制转移权的设定不属于地方性事务。“地方性事务是与全国性的事务相对应的具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如，烟花爆竹燃放管理和风景名胜区管理等。”[3]现在看来，我们很难认可防汛等事务是具有地方特色的事务，也很难认同防汛等事务属于不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定的事务。[4]《防洪法》、《防汛条例》的制定和颁布实施就在事实上确认了这一点。何况，强制转移权的设定涉及了人身自由，对公民基本权利的限制显然更不是地方性事务。
最后，强制转移权的设定不属于地方可先行规定的事项。“最高国家权力机关的专属立法权，是地方性法规的‘禁区’，无论国家是否制定法律，地方都不能作出规定，否则地方性法规就是越权，是无效的。”[5]只有在法律保留的范围之外，地方性法规才可以作出先行规定。强制转移权的设定属于《立法法》第八条规定的立法事项，即使全国人大及其常委会没有作出规定，浙江省人大常委会以及任何地方性法规制定主体也不能对其进行先行规定。
（三）强制转移权的设定没有也不可能得到授权
条例并没有表明其制定得到了全国人大及其常委会的授权。实际上，关于强制转移权的设定，包括浙江省人大常委会在内的地方性法规制定主体也不可能得到授权。
根据《立法法》第九条的规定，该法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。从该条规定来看，一方面，授权的对象只能是国务院；另一方面，授权的事项只能是第八条中相对保留的事项。而强制转移权的设定作为限制人身自由的强制措施属于绝对保留事项，即使国务院也不可能得到授权。因此，浙江省人大常委会不可能就该事项获得授权进行立法，事实上也没有得到任何授权。
本部分的分析显示，以《立法法》关于法律保留的规定来分析强制转移权的设定，其存在着无法忽视的形式合法性瑕疵。《立法法》关于地方性法规立法权限的规定和授权立法的规定也能够提供相应的佐证。
三、强制转移权设定的实质合法性
除了形式合法性的要求之外，对于公民基本权利的限制还必须符合包含合目的性、必要性和平衡性在内的比例原则的要求。[6]该原则的实质性内容在国务院《全面推进依法行政实施纲要》“依法行政的基本要求”中的“合理行政”部分有清晰、明确的体现。司法实践中，也出现了适用这一原则进行判决的案例。其后，有学者对这一判决中比例原则的运用作出了评析。[7]也有学者运用这一原则对其他事件进行了评析。[8]比例原则逐渐得到了越来越广泛的认同和接受。
行政权的行使需要遵循比例原则，行政权的设定也应当遵循这一原则。后者是宪法意义上的比例原则，它要求立法者只有在公共利益所必要的范围内才能设定对公民基本权利的限制。因此，立法目的上有无立法的必要，个案情形中限制公民基本权利的法律及其限度是否过度侵犯公民的权利，都可以援引这一原则作为检验立法是否违宪的标准。[9]
（一）强制转移权设定的合目的性
合目的性原则又称适当性原则或妥当性原则，即所采取的行政措施应至少有助于行政目标或任务的实现。对拒绝转移的群众进行强制转移，与通常情形下限制公民人身自由以维护公共秩序、保障公共安全在形式上存在一定差别。例如，抗SARS和防控甲型Hl Ni流感期间实施强制隔离措施，其目的在于通过限制个人人身自由以防止疾病的传染和流行。此时，行政上的目的与被隔离的个人在利益取向上并不必然一致，甚至存在直接的冲突。为了维护公共秩序、保障公共安全，不得不采取强制措施，对人身自由进行限制。而汛期拒绝转移的个人在形式上不危害公共秩序和公共安全，也并不违法，但是处于危险之中的公众的安全在实质上也构成一种公共安全，行政机关对此负有维护的法定职责。因此，设定强制转移权赋予有关行政机关限制人身自由的权力以采取必要的强制转移措施符合立法和行政上的目的。
（二）强制转移权设定的必要性
必要性原则又称为最小侵害原则，它的内涵可以用孔圣人的“割鸡焉用牛刀”[10]或著名行政法学者弗莱纳（F. Heiner）的名言“勿以炮击雀”[11]加以精确呈现。它要求为达到相同的目的，在可供选择的手段中采取对相对人权益侵害最小的手段。这就要求细心搜求所有可以达致行政目的的手段，在此基础上进行精确比对并作出审慎决定。
强制转移权设定的目的在于保障相对人生命健康安全、维护公共安全。因此，有关行政机关对拒绝转移的相对人采取限制人身自由的手段时，必须证明其采取的这一手段是在所有可能采取的各种手段中对相对人侵害最小的，即强制转移措施应当具有必要性。
根据人类趋利避害的本能，在重大危险来临时，除非已经准备赴死，否则一个有通常理智的人一定会选择转移，因而无需强制。此时需要的是及时有效的救助措施。不愿意转移的情形通常发生在对危险来临的确定性、危险的程度和危险可能损及利益的重要性有不同认知的情况下。考虑到相对人有可能对有关紧急情况的信息没有准确、充分了解，从而无法作出正确的个人决定，因此行政机关必须对有关信息进行充分披露和解释。绝大部分人可能基于这一信息而接受实施转移的行政指导，作出转移的决定，因此也无需强制。应当相信相对人作为完全行为能力人在得到行政机关提供的充分信息之后能够作出最有利于自身的判断。行政机关在充分公开信息、实施行政指导和提供必要的救助措施后，通常并不需要过分扩张以进入个人自主决策的领域。也不需要采取对相对人人身权利产生实质限制的手段。只有在上述手段无法奏效后，为了有效保障相对人的人身安全，才可以实施限制人身自由的措施。
条例规定，在发生有关自然灾害和紧急情况时，对经劝导仍拒绝转移的相对人可以实施强制转移。当拒绝转移的相对人经过劝导仍然坚持拒绝转移时，可供行政机关选择的有效手段已经极为有限，实施限制人身自由的强制措施成为一种无奈之举。在这种紧急情况下，对有关相对人实施行政应急强制措施具有必要性。[12]
（三）强制转移权设定的平衡性
平衡性原则，又称法益相称性原则、狭义比例原则或过度禁止原则。它要求对采取措施本身所克减的权益与实现目的后所增益的权益进行衡量，只有在经过衡量后认为后者是性质上更重要的权益或者数量上更大的权益，即有助于实现更重大的权益时，有关措施才是值得和应当采取的。也就是说，不可以“杀鸡”以“取卵”。[13]
与SARS爆发期间人们往往出于对公共安全的考虑自愿同意和接受隔离不同，[14]防汛期间相对人的坚决拒绝转移，使得无法通过自愿同意证成强制措施的正当性。行政机关迫不得已强行进人通常由个人自主决策的领域，对相对人的人身自由进行适当的限制以保障其生命健康权。如果拒绝转移的相对人并不存心放弃生命，那么手段的采取在客观上符合其意愿。如果拒绝转移相对人存心放弃生命，则可由基本人权不可放弃推导出紧急情况下运用该强制措施的正当性。当然也有比较极端的观点认为，当相对人不是存心拒绝救助以放弃生命时，限制其人身自由以保护其人身安全是一种典型的法律家长主义。甚至只要相对人在能够自主决策的情况下选择放弃生命，也不得对其实施干预措施。[15]实际上，在紧急情况下实施强制转移措施时确实涉及一对存在冲突的权利，即生命健康权和人身自由权。为了保障生命健康权，对人身自由权进行适度、有限和有期限的克减，符合平衡性原则。
本部分的分析显示，以比例原则加以审视，强制转移权的设定具有合目的性、必要性和平衡性，其在实质合法性方面并无明显瑕疵。
四、形式合法性与实质合法性的整合
（一）为何整合
上文的分析展现出一幅纠结的图景：从《立法法》关于法律保留的规定和地方性法规立法权限的规定来看，强制转移权设定在形式合法性方面存在着难以回避也尚未得到修复的瑕疵；以合目的性、必要性和平衡性等比例原则的基本要求来对照，强制转移权设定在实质合法性方面又似乎经得起细细的推敲。高位阶实定法的规定与现实需求的不同指向使决策者处于两难境地，甚至动辄得咎。
作为台风灾害影响频繁、强度明显逐年增强的省份，浙江省面临着防汛的巨大压力。与此同时，“问责制”对地方政府提出了更高的要求，其必须在灾害防治上实现更好的效果，尤其是要尽全力避免重大的人员伤亡。而避免伤亡的主要办法则是迅速转移高危地区的人员。因此，近年来，浙江转移人员规模日益扩大，仅2006年“桑美”来袭时，转移人数就高达百万人。2009年“莫拉克”来袭之际，转移人数也一定不在少数。既然及时转移是一种主要的有效措施，它就必然会被采用，在实践中也很可能出现转移时间更早、范围更大和频率更高的倾向。相应地，诉讼一定会逐渐增多，败诉风险也必然存在。在这一背景下，地方必然会产生难以抑制也合情合理的制度创设和立法冲动。
很显然，对强制转移权的设定试图使行政机关的强制转移行为获得法规范上的依据。但是，动机的合理正当并不能够必然证成措施的合法。统合和超越形式法治和实质法治已成为法治发展的方向。[16]形式合法性不能回避实质合法性的追问，实质合法性也不能无视形式合法性的基本要求。任何有所偏废的做法最终都可能对法治造成严重的伤害，进而对人民的权益和社会的发展造成损害。因此，必须对二者进行有机的整合。
（二）如何整合
强制转移权的设定在形式合法性上存在明显瑕疵，最有效、最直接的修复方式是修订有关法律文本。但是，这不是浙江省所可以决定的。这一议题的走向取决于全国人大及其常委会的认知和态度。在我国目前的立法体制下，地方的立法需求能否和如何得到法律制度框架内的表达和实现机会是首先需要关注的一个重要问题。
根据我国《立法法》第十三条关于代表团和代表联名提出法律案的规定，以及第五十三条关于法律的修改适用立法程序的规定，浙江省可以在参加一年一度的全国人大会议时以代表团或者三十名以上代表联名的形式向全国人民代表大会提出修订有关法律的议案。但是，能否被列入会议议程则由主席团决定。由于全国人大会议任务繁重、会议频率较低和会期较短，因此地方的立法需求能否被列入会议议程具有较大的不确定性。但是，这确实是《立法法》为地方表达立法需求所设置的制度通道，应当加以善用。
《立法法》关于全国人大常委会立法程序的规定未赋予地方提出法律案和修改议案的权力。因此，地方也许只能通过立法游说，向有权向全国人大常委会提出法律案的主体，如国务院、全国人大专门委员会和常务委员会组成人员等提出请求，通过其提出修改法律的议案。
《突发事件应对法》颁布实施后，其第十一条关于应对突发事件的措施应与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应以及有多种措施可供选择时应选择有利于最大程度地保护相对人权益的措施的规定，其第四十九条关于政府在突发事件应急处置中应当采取防范性、保护性措施的规定能否为强制转移提供合法性资源？有没有可能将强制转移作为一种保护性约束措施看待？这是另一个思考的角度和尝试的路径。对这些规定的解释同样不是地方立法和行政机关能够自行决定的。但浙江省人大常委会可以根据《立法法》第四十三条的规定，向全国人大常委会提出法律解释要求，也可以向其法制工作委员会提出询问，请求答复。全国人大常委会的解释和其法制工作委员会的答复决定着上述尝试能否由可能变为现实。此外，司法机关在有关案件审理和判决中如何对上述规定加以适用也值得关注和期待。
也许我们还需要继续进行追问和思考。特别是基于正常秩序而形成的法律规范—例如《立法法》上关于法律保留的规定，在面对突发事件和紧急情况—例如防汛时，是否有可能表现出一定的伸缩空间。但是，从二战后德国、日本等国法治发展的趋势来看，对基本权利的限制适用法律保留原则似乎很难有所松动。[17]
因此，修订法律或解释法律是整合有关限制人身自由措施形式合法性和实质合法性的有效手段。而地方分别拥有提出修改法律的议案和提出法律解释要求以表达其立法需求的制度通道。这一通道在当下还显得较为逼仄。但是，正如鲁迅先生所说，世上本没有路，走的人多了也就成了路。当然，这条通道能否成为法治的康庄大道最终还是取决于全国人大及其常委会。这就对全国人大及其常委会提出了更高的工作要求，要求其切实体察和积极回应地方的立法需求，化解其制度创设和立法冲动。由此在立法领域形成中央和地方的有效互动，在包括突发事件应对处置在内的行政事务中实现一种经由形式法治的实质法治。
注释：
[1]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第214页。立法者的解释，参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第47页。See Ye Bifeng. Adminitrative Law and Administrative Litigation Law[M]. Beijing : Higher Education Press, 214 (2007).Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M ]．Beijing: Law Press,47 (2000).
[2]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第47页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M]. Beijing: Law Press,47(2000).
[3]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第194页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M ]. Beijing : Law Press ,194 (2000)
[4]有学者提出了地方性事务的概念、划定标准，主张设定地方专属立法权。但在其论及地方性事务的可能范围时也没有覆盖到涉及重大公共安全的防汛等事务上。参见孙波："论地方立法专属权"，载《当代法学》2008年第3期；孙波："论地方性事务-我国中央与地方关系法治化的新进展"，载《法制与社会发展》2008年第5期。See Sun Bo. On the Exclusive Power of Local Legislation [ J ]．3 Contemporary Law Review. 2008. Sun Bo. On LocalAffairs [ J ]. 5 Law and Social Development, 2008.
[5]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第195页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People' s Republic of China[ M ]. Beijing : Law Press ,195 (2000).
[6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106-107页；陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。See Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence [ M ]．Gao Jiawei. Beijing: Law Press, 2000：106-107. Chen Xinmin.Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,43 (2002).
[7]参见湛中乐："行政法上的比例原则及其司法运用-汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析"，载《行政法学研究》2003年第1期。See Zhan Zhongle. Proportion Principle in Administrative Law and Its Judicial Application-Legal Analysis of HnifengIndustrial Development Inc. v. Harbin Municipal Planning Bureau[J ]. 1 Administrative law Review, (2003) .
[8]参见宋华琳："营业自由及其限制-以药店距离限制事件为楔子"，载《华东政法大学学报》2008年第2期。See Song Hualin. Freedom of Business and its Restriction[J]．2 Journal of East China University of Politic Science andLaw,(2008).
[9]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law［M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,42 (2002).
[10]《论语·阳货》。Analects of Confucius.
[11]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,42 (2002)
[12]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第215页。See Ye Bifeng. Adminitrative Law and Administrative Litigation Law[M]. Beijing: Higher Education Press,215 (2007).
[13]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,43 (2002).
[14]有关的描述和分析，参见朱芒："SARS与人身自由-游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施"，载《法学》2003年第5期。See Zhu Mang. SARS and Personal Liberty[J]1. 5 Jurisprudence, 2003.
[15]参见孙笑侠、郭春镇："美国的法律家长主义理论和实践"，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第6期。See Sun Xiaoxia, Guo Chunzhen. The Theory and Practice of Legal Paternalism in the U. S. A.[J]．6 Science of Law,2005.
[16]参见高鸿钧："现代西方法治的冲突和整合"，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年版．第1页。关于形式法治和实质法治这两种不同思路的细致梳理和对我国法治建构的探讨，参见何海波："形式法治批判"，载罗豪才主编：《行政法论从》（第6卷），法律出版社2003年版，第8页。See Gao Hongjun. Conflict and Integration of Modern Western Rule of Law[ C ]. Tsinghua Journal of Rule of Law ( vol. 1）．Beijing: Tsmghua University Press ,1 (2000). He Haibo. Criticism of Formal Rule of Law[ C ]．Administrative Law Review(vol. 6). Beijing: Law Press,8 (2003).
[17]应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第167、176页、第236 - 237页。See Ying Songnian. Administeative Law of Four Countries[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,167 ．176,236-237 (2005).