文章来源：《行政法学研究》，2016年第4期

【摘要】 行政法治原则要求加强对行政规范的司法审查。通令作为行政内部规范性措施，对公务员的实际影响力远超过法律、法规。在法国，通令曾经长期因为对上位规范作出解释、未增加新的法律规则而被排斥在行政诉讼受案范围之外。法国最高行政法院于2002年改弦更张，提出凡是具有法律约束力的通令都可以直接成为行政诉讼的标的，而重复违法上位规范的通令会因此被撤销。

【关键词】 行政通令，行政内部措施，合法性审查，司法审查

    行政通令又称职务训令，在中国法上被形象地称为“红头文件”，是行政首长运用层级指挥权对下属机构及人员发出的命令。针对通令提起的诉讼，被简称为“行政通令之诉”。行政通令成分复杂，往往涉及法律解释、本部门组织与管理、特定公务事项实施办法等内容。作为行政内部管理规范，通令在行政管理中发挥着巨大作用。由于不服从者将受到纪律处分，其对公务员的实际影响力远远超出由他们负责保障实施的法律与法规。这些传统上被视作行政内部规范的通令，是否具有外部约束力？是否具有可诉性？在可诉的情况下，法院又该如何审查？这些问题都是中国行政实践和未来《行政诉讼法》修改时面临的问题。我们希望法国的经验能够对中国解决类似问题有所启发。

由于涉及行政系统内部组织管理与工作开展，法国成文法很少对通令作出调整，相关法律制度主要由行政法院以判例形式确立。早在20世纪50年代，法国就形成了行政通令分类及相关诉讼制度。在适用几十年后，法国最高行政法院又于2002年对其加以完善，形成了如今体系更为合理、内容更为全面、对行政相对人更为有利的新制度。

一、制度转变的起因——2002年的“迪维涅女士案”[1]

2001年，法国最高行政法院受理了一起由迪维涅（Duvignères）女士针对司法部长拒绝其废止政令、通令请求而提起的越权诉讼。[2]借审理该案之机，法院重新审视了原有的通令分类标准，提出“凡是具有普遍约束力的通令均可以成为行政诉讼对象”的新观点，从而进一步完善了法国的行政通令诉讼制度。

2002年的“迪维涅女士案”围绕着享受法律援助时可扣除的收入事项展开。法国通过1991年7月10日法律建立起“法律援助制度”，在传统的“司法援助”之外，增加了“非诉法律援助”类型。按照该法律的规定，个人享受法律援助必须满足一定的收入条件，即不能超过一定的收入上限；而在计算收入总额时，可以扣除家庭补贴及其它具有特定用途的补贴。至于可扣除收入类别的名录，该法律授权政府以咨询国家参事院意见后的政令形式加以规定。政府于1991年12月19日颁布政令，在可扣除收入类型中，只规定了家庭住房补贴，没有提及个人住房补贴。司法部在1997年3月26日发布的一份通令中，重复了相同的规定。

迪维涅女士因为其领取的个人住房补贴没有被纳入可扣除事项而超出了能够享有法律援助的收入上限。于是，她请求司法部长废止1991年12月19日政令和1997年3月26日通令，理由是这两部行政规范没有将个人住房补贴列入可扣除收入事项。在其请求遭到部长拒绝后，她向最高行政法院提起诉讼，请求法院撤销司法部长对其作出的拒绝废止1991年政令和1997年通令相关规定的决定。法院于2002年12月18日满足其诉讼请求，判决撤销受诉的部长决定。

其实，本案的实体问题围绕着平等原则展开。在这一问题上，最高行政法院延续了其自1951年3月9日“音乐学院协会案”[3]以来的一贯立场，即“平等原则既不禁止行政规范制定主体以不同的方式对不同情况区别对待，也不妨碍其在相同情况下对平等原则作出适当变通，条件是由此形成的差异与制定特殊规则的目的相吻合且没有造成明显不成比例的后果”。这也是宪法委员会在适用宪法平等原则时所采取的立场。在适用平等原则问题上，这两个机构的差别在于，宪法委员会因为系宪法法院可以宣布受审查的法律违宪，而最高行政法院作为普通司法机关只能适用法律，无权宣布其违宪，更无权撤销之。

有鉴于此，最高行政法院在本案中对1991年7月10日法律作出解释：首先，毫无疑问，立法机关有意将家庭住房补贴排除在为享有法律援助而应计算的收入范围之外；其次，在法律授权政府以政令形式确定“特定用途补贴”范围的情况下，政府在行使该权力时，应当遵守宪法确立的平等原则。然而，通过比较家庭住房补贴与个人住房补贴的目的与内容，人们很难发现二者之间存在着足以导致一种被排除在应计算收入范围之外而另一种却被纳入其中的令人信服的理由。换言之，在法院看来，这两类住房补贴只是受益人表现形式不同而已，一个是家庭，一个是个人，并无本质性区别。因此，法院认为1991年12月19日政令将个人住房补贴排除在可扣除收入类型之外的做法违反了平等原则，司法部长拒绝废止这一违法政令的决定也因此违法，故判决撤销之。

既然法院已同意撤销受诉的部长决定，原告的诉讼请求就已得到满足，似乎没有必要再深究1997年3月26日通令的可诉性及合法性问题，因为它不过是机械地重复了1991年12月19日政令相关规定而已。按照以往的做法，既然该通令没有在1991年政令之规定外增加新的内容，那么它就完全可以被视作是未影响到行政相对人合法权益的解释性通令，从而被排除在行政诉讼受案范围之外。如果按照这种思路，法院只需要裁定不予受理迪维涅女士针对司法部长拒绝废止该通令的决定而提起的诉讼即可。然而，出于完善通令法律制度的考虑，最高行政法院作出如下判决：行政主体为实施法律、法规而以通令或指示形式作出的解释，如果不具有法律约束力，无论其诉讼理由是否成立，都应当被视为不对相对人权利义务产生影响的行为，不能被起诉至法院。相反，如果通令制定主体超越职权确立新规则或者虽然在权限范围内但所制定规范带有其他违法情形，则法院应当受理针对该解释性通令提起的诉讼。在受诉通令违反法律、法规含义与效力或者重复违法的上位规范时，也是如此。显然，这次最高行政法院没有走“捷径”，而是以该通令对行政相对人产生法律约束力为由承认其可诉性，并且因为其简单重复上位规范中的违法规定而最终从实体上确认其违法，进而判决撤销司法部长拒绝废止该通令的决定，也由此成就了本案的创新之处。

二、行政通令的可诉性

“凡是具有普遍约束力的通令，都应当被视为对行政相对人权益产生影响的行为”。通过这一表述，“迪维涅女士案”超越了自1954年以来形成的通令二分法，将通令可诉性的标准更加清晰地定位于规范制定主体赋予其的法律效力或权威之上。

（一）1954年“克莱斯科圣母私立学校案”形成的通令二分法

由最高行政法院1954年1月29日“克莱斯科圣母私立学校案”[4]建立起的通令二分法，开启了法国行政通令诉讼的大门。该方法看似简单，实践操作中却遭遇困难，并因为表述上的模糊性而给司法实务带来一定困扰。

1.二分法内容。

如前所述，通令是行政首长运用层级指挥权对下属机构及人员发出的命令，传统上被认为属于行政机关内部行为，对行政外部人员不具有约束力，后者也因此无权对其合法性提出质疑。然而，行政通令虽然不指向行政外部人员，却并非不能对其权益产生影响。因此，自1954年“克莱斯科圣母私立学校案”起，法国行政法院不再单纯注重通令的外观，而是根据其内容来判断其类别、进而决定应当适用的法律制度。

该判例将通令分为两类，分别是解释性通令和条例性通令（又称规范性通令）。前者基本适用于对法律、法规作出解释的情形，被定性为行政内部措施，对外部人员不具有约束力，不能成为越权之诉的标的；后者是对行政外部人员具有约束力的规范，适用同行政条例类似的法律及诉讼制度。从1954年后的审判实践看，法院认为属于解释性通令的有：（1）对法律、法规条文含义作出解释的通令；（2）建议下属为执行法律而采取某种行为的通令；（3）用以规定不引起外部法律后果的机关内部办事程序的通令；（4）以督促下属严格执法为目的、重申既已发布命令内容的通令。而条例性通令通常包括如下类别：（1）在法律、法规规定之外，为行政相对人设定权利、增加义务的通令。实践中，通常表现为向行政相对人提供更为完善的权利保障或者为其行使权利设定额外的限制条件。（2）对下属发布具有执行力的总括性工作命令，如取消不满足某种条件的教育工作者的教师资格等；（3）在法律、法规规定之外增加新的法律规定的通令。[5]

其实，“解释性通令”与“条例性通令”的表述很不准确，带有一定的迷惑性。因为，解释性通令并不限于对上位规范作出解释这一种情形，而所有的通令因为具有普遍适用性都可以称得上是条例性通令。笔者认为，最高行政法院在1954年判例中极力加以区分的两类通令，应当更准确地表述为“内部措施类通令”（或者说是“不可诉通令”）与“外部规范类通令”（或者说是“可诉通令”）。在这种分类中，解释性通令之所以不可诉，是因为被看作是对上位规范加以解释、重复既有解决方案或推荐某种行为方式而已，由于没有确立新的规则，所以不被认为可以对行政相对人权益产生影响。简言之，此种思路的基点是：是否确立新的规则。如果部长只是借助通令明确其对法律、法规的理解，那么法院就会裁定针对这类通令提起的越权诉讼不予受理。如，在1995年7月10日的“Association《Un Sysiphe》”案[6]中，最高行政法院认为，受诉的教育部长通令在对世俗化教育原则作出解释之余，仅仅建议通令涉及的教育机构负责人提议校董事会根据国家新的法律要求对学校内部管理规定作出适当修改。该通令本身并未包含直接对相对人权益造成影响的条文，因此对其提起越权之诉也就无从谈起。相反，凡是包含对行政相对人具有约束力的规范的通令，都可以成为行政诉讼的标的。如，教育部长决定取消高中布道牧师的通令，[7]理由是该通令取消了学生在校从事宗教活动、接受宗教教育的可能。又如，在前述1954年1月29日的“克莱斯科圣母私立学校案”中，由教育部长作出的、有关修改私立中等教育机构申请国家补贴申报材料的通令，因为在法律规定的条件外增设新的要求而被起诉至法院。

值得注意的是，解释性通令与条例性通令的划分标准，不仅适用于整部文件，还可以在条文层次上使用。因此，一部通令内部，可能同时存在着解释性条款与条例性条款。

2.“二分法”应用及历史演进。

将通令区分为解释性通令与条例性通令的方法看似简单，操作起来却难度较大。这不仅体现在标准运用上的不连贯性，还反映在标准本身的可争议性上。

首先，行政实践中存在着通令限于解释但解释客观上产生新规则效果的情形。有的部长通令从文本上考察确实只限于对上位规范加以解释、以指导下级正确适用法律、法规。但深入研究后会发现，情况并非如此简单，通令中实际上已经包含了新的法律规则。例如，某一通令只是规定评标机构在选择政府采购合同缔约方时将考虑投标人所作的用工声明，并未将该声明设定为新的竞标条件，法院也因此将其定性为非条例性通令，从而否定其可诉性。然而，行政实践表明，由于评标机构和投标人都十分重视该声明，使其客观上具有了新增法律要件的效果。如果法院在审理案件的过程中满足于文本分析，势必导致部长借助解释性通令超越1936年“雅玛案”为部长划定的规范制定权范围，[8]成为事实上的规范制定权主体，并且可以轻易地绕开法院的审查。

有鉴于此，法院决定加强对通令的司法审查，从而开启了传统通令二分法的演进过程。为了达到加强对通令合法性审查的目的，法院最初采取了一种并不十分合乎逻辑的思路，即根据受诉行为合法性来判断争讼案件的可诉性，这也引发了解释性与条例性通令二分法在区分标准上的可质疑性。具体说来，为了判断受诉通令的可诉性，法官要先考察其合法性。如果合法，就是不具有可诉性的解释性通令；相反，就是条例性通令。在后一种情况下，受争议的通令不仅可诉，还会在后续的实体审查中被撤销。此种借助通令合法性判断其法律属性、进而确定案件可诉性的思路在1987年5月15日的“巴黎律师公会案”[9]中得到了淋漓尽致的体现。该案围绕《刑事诉讼法典》第56—1条规定的律师住所及事务所搜查程序展开。包括巴黎律师公会在内的多个律师公会认为，司法部长为保障《刑事诉讼法典》第56—1条实施而制定的通令因超越法律设定的条件、扩大该程序适用范围而应当被撤销。而最高行政法院认为，既然受诉的通令没有直接违反《刑事诉讼法典》第56—1条之规定，也没有违反法国签署和批准的国际公约，那它就是仅限于对法典相关条文作出解释、不具有可诉性的解释性通令，故判决驳回原告起诉。

最高行政法院是法国的最高行政审判机构，汇聚了法国最优秀的行政法学人。他们不仅法学理论功底深厚，还谙熟行政实践。既然是法律精英，应该不会不知晓诉讼案件“受理在先、审判在后”的程序步骤。既然明知该规则的存在，为何在行政通令诉讼中集体犯下“通过受诉行为合法性判断以确定案件可受理性”的错误？对此，笔者的解释是，这是典型的“行为目的论”指导下的务实审判做法。法官为了防止有损于相对人权益的违法通令逃避司法审查而不惜“削足适履”、迁就既有的通令分类及诉讼制度。然而，在注重逻辑推理的法律领域，只有维护法治、保障相对人合法权益的善良初衷是远远不够的。当美好的愿望与司法逻辑发生冲突时，法官应当反思在选择区分通令可诉性的标准环节是否出现了偏差。

20世纪90年代，“根据合法性确定可诉性”的做法日益受到质疑，这迫使最高行政法院转变思路。在1993年6月18日的“法国民意研究所（IFOP）案”中，该法院在以往单纯考虑通令内容的基础上，引入了通令约束力因素。该案中，法官认为“行政主体对其负责实施的法律、法规所作的具有普遍约束力的解释，只有在违反被解释的法律、法规或者与法律规范体系的内在要求相违背时，才具有可诉性。”[10]从此，为了判断受诉通令的可诉性，法官需要同时考虑通令在内容上的解释属性和在法律效果上的影响力。但不管怎样，解释性通令还是只有在所作解释违反上位法的情况下才具有可诉性。在随后的审判实践中，这一判例规则被多次应用，如最高行政法院诉讼组于1999年6月2日作出的“梅耶案”。[11]该案围绕法国民意调查委员会主席的一份通令展开，法院在认定受诉通令性质时，虽然加入了通令“具有普遍约束力”的因素，但“根据合法性判断可诉性”的做法依然被坚持。

在采用此种方法审理通令撤销之诉过程中，以最高行政法院为代表的行政法院系统内部逐步形成如下两种意见：[12]一是法官在判断通令所作解释的合法性时，应当全面考察上位规范。这里的“上位规范”，不以被解释的规范自身为限，还包括其他法律、国际规范，甚至是宪法规范。另外，应当用发展的眼光看待通令的合法性问题。当法制状况发生变化时，通令的制定也应当与时俱进。通令的制定机关有义务根据法律情势的变更而对通令内容及时作出调整；二是从通令所解释规范本身违法的事实中，不能当然得出通令具有条例属性的结论。换言之，被解释的规范自身违法与受诉通令为条例性通令的性质认定之间没有必然的联系。

最高行政法院在2002年6月28日的“维尔曼案”[13]中首次将第一种意见付诸实施，认为法官应结合法律情势的变化判断通令的合法性。当法制状况变化时，为保持与上位规范的融通性，通令的制定主体有义务在合理的期限内对其作出必要的修改。另外，在第二种意见所指向的通令撤销之诉可受理性问题上，该案判决也给出了更为清晰的方向指引，即此类诉讼能否被受理，关键取决于通令的法律约束力，而非通令内容合法与否。不过，令人遗憾的是，该案因为围绕法国社会当时热议的“民事互助协议（即同居协议）”展开而更多地在实体内容上吸引了民众的注意，至于其在通令分类标准方面的创新性则被忽略。正是在这一点上，几个月后的“迪维涅女士案”趁热打铁、又向前迈进了一大步，彻底抛弃了“通令可诉性取决于被解释规范合法性”的做法，从而结束了自1993年“法国民意研究所（IFOP）案”开始的、长达十年的漫长判例演进过程。

（二）“法律约束力”新标准

在通令可诉性问题上，2002年12月18日的“迪维涅女士案”不仅提出了探寻通令制定者立法意愿的新标准，还厘清了通令可诉性、规范性及合法性之间的关系。

1.新标准内容及适用范围。

在法院能否受理针对解释性通令提起的撤销之诉问题上，“迪维涅女士案”判决采用了新的判断标准，即受诉规范的法律约束力。在法院看来，只要通令具有法律约束力，行政系统外的相对人就必须遵守，其权益就可能因此受到影响。另外，不仅通令本身可以影响行政相对人权益，通令制定机关拒绝相对人提出的废止通令请求的决定，也可以成为撤销之诉的标的，该案件即属于此类情形。相反，凡是不具有普遍约束力的通令，因不能影响到相对人权益而不具有可诉性。对此类通令提起的撤销之诉，法院不应当受理。在“迪维涅女士案”中，受诉的1997年3月26日通令不过是机械地重复了1991年12月19日政令的规定而已，若适用以往的分类标准，应当属于未增加新规则的解释性通令，不具有可诉性。该案的贡献在于，切断了用以解释上位规范的通令与不可诉通令之间的对等关系。今后，即便是简单重复上位规范的解释性通令，也可能成为撤销之诉的标的。事实上，通令不是仅仅因为对负责实施的规范作出解释，就必然不对行政相对人权益产生影响。解释性通令是否对相对人权益产生影响，取决于其法律约束力，而非通令相对于已有法律规范在内容上的增添。

如前所述，通令功能各异、类型多样，2002年“迪维涅女士案”涉及的只是其中的一种，即用以解释上位规范的通令。该案为回答“解释类通令是否可诉”问题而采用的法律拘束力标准能否应用于其它类型的通令、是否具有普遍适用性，是衡量该案判决能否成为判例规则的重要标尺。行政实践中，除了解释类通令外，常见的还有前引1936年“雅玛案”所承认的组织管理类通令。法国行政法学界通说认为，这类通令只要包含具有与解释类通令相同外部影响力的普遍约束力条文，在可诉性问题上，对其就应当同样适用新的分类标准。除了解释类、组织管理类通令外，行政实践中还存在一种既不用于解释上位规范、也不用于开展系统内公务组织管理的通令形式，我们可以称之为准许类通令。如，在2006年“公立学校学生家长协会联合会案”[14]中，教育部长一则允许学校对学生实施集体惩罚的通令。从2002年以来的法国行政审判实践看，我们可以简单得出如下结论：无论通令确立的行为模式如何——勿为、应为或可为，只要其能够对行政相对人的权益产生影响，就具有可诉性；至于通令在内容上是否合法，这不应当是法官在案件受理阶段需要考虑的问题。

如今，法国行政法学界已达成如下共识，即在2002年的“迪维涅女士案”中，最高行政法院用“约束性通令（circulaires impératifs）—非约束性通令（circulaires non impératifs）”这一新的二分法代替了由1954年判例所确立的“解释性通令—条例性通令”二分法。然而，这种因采用新标准而引发的通令类型替代，没有彻底割断与旧有分类模式间的联系。首先，约束性通令在很大程度上是旧有分类体系下条例性通令的翻版，它沿袭了这类通令长期适用的行政条例制度及诉讼制度。但是，从应用范围看，新分类模式下的约束性通令，较原有的条例性通令更具包容性。今后，原分类下的部分解释性通令将被划归到具有可诉性的约束性通令当中。其次，在新的分类体系下，法官依然面临着理论分类与行政实践存在差距的现实难题。显然，在分析一则通令是否具有法律约束力时，法官需要考察其制定主体赋予其何种程度的法律约束力，而这一点并非如理论层面上构想的那样泾渭分明。在多数情况下，法官需要在通令属于法律规范还是单纯的意见表达之间做出抉择。简言之，凡是设定行为模式的法律规定，均具有法律拘束力，而简单的意见表达因为带有任意性和可选择性而通常不被认为是行政相对人必须遵守的规则。最后，新的分类模式同样可能在通令条文层次上适用。即，在一则通令内部，可能有些条文具有法律约束力，而另一些不然，二者也因此可能导致适用不同的法律与诉讼制度。

2.新标准功能评价。

选择法律约束力作为通令可诉性的新标准，虽然有助于实现通令可诉性与合法性问题的分离，却也在一定程度上颠覆了“确认性行政行为不具有可诉性”的传统理论。

（1）对确认性行政行为不可诉传统理论提出挑战。

按照法国经典行政诉讼理论，一个简单重复已有规范或决定内容的行为，不产生新的法律效果，也因此不被视为可对行政相对人权益产生影响，从而不能成为行政诉讼的标的。1979年的“法国新律师联盟案”[15]就是该理论的典型事例。该案中，原告质疑新《刑事诉讼法典》中部分法规类规范的合法性，法院却认为这些规范不过是对已有政令的汇编，除了必要的形式调整外，这一规范整理行为并未实质性增加新的规则，因此也不能对相对人权益产生影响，故裁定案件不予受理。除了重复原有规定的行政规范外，在法国的行政实践中还存在着类似中国法上重复处理决定的“确认性行政决定”。这类决定是对先前决定的重申和进一步确认，在原决定基础上没有增加新的内容。正是基于这种传统的行政行为可诉性理解，1954年的“克莱斯科圣母私立学校案”才创设出“解释性通令”概念，用以指代对相对人权益不产生影响的通令。

然而，从行政审判实践看，这一传统理论没有被一以贯之地加以忠实执行。最高行政法院先后在1979年12月和1981年1月的两份判决[16]中认为，一个没有在实体上改变原有权利义务关系的新决定，也可以成为撤销之诉的标的。2002年的“迪维涅女士案”判决更是通过宣布“即便受诉通令没有为待解释的规范增加规则，只要其对适用该规范的相对人具有约束力，那它就具有可诉性”，将此种确认性行政行为具有可诉性的新思路从具体行政行为领域引入到通令领域。

新的通令可诉性标准在2004年的“法国‘国家融合’联盟案”中得到进一步适用。该案因教育部长一则解释类通令引发。由于涉案通令被普遍适用于在校学生并涉及其宗教信仰自由，法院受理了此案。经过实体审理，法院认为受诉通令不过是对国家有关禁止在校园内佩戴明显宗教饰物的法律规范加以解释而已，该解释既没有错误理解法律规定的含义与效力，也没有在解释过程中违反国际规范。因此，判决驳回原告诉讼请求。而类似的案件如果发生在过去，很可能会像前引1995年“Association《Un Sysiphe》”案那样因为单纯具有规范解释力、未创设新规则而被法院裁定不予受理。

其实，最高行政法院之所以在2002年的“迪维涅女士案”中对起到确认效果的解释类通令在可诉性问题上发生态度转变，更多地是出于“现实主义和实用主义的考虑”。[17]因为，在行政实践中，相比于由其负责实施的法律、法规而言，行政机关工作人员更重视上级首长发布的通令。如果仅仅因为其重复原有规定就将这类数量众多、应用范围广泛、适用频率极高的行政规范排斥在行政诉讼大门之外，将无法真正实现保护相对人权益、维护行政法治的目标。另外，将应用广泛的通令中可能暴露出的违法问题留待针对更高层级规范提起的诉讼中解决，也不是及时化解社会矛盾、建立良好法律秩序所应秉持的态度。

（2）理顺了通令可诉性与合法性判断之间的关系。

如前所述，机械适用由1954年“克莱斯科圣母私立学校案”确立的“解释性通令不具有可诉性”规则的结果是：一些假借解释规范之名实际拟定新规则的通令和一时难以定性的假解释性通令，享受到“事实上的”司法豁免。为了弥补这一漏洞，行政法官被迫开始在案件受理阶段验证解释性通令的真伪。然而，令人遗憾的是，法官没有抓准规范性通令的本质属性——法律约束力，而是从防范违法解释性通令逃避司法审查的现实需要出发，将考察重点放到了受诉通令在内容上与既有法律规范体系间的融通性上。这就导致，一方面，凡是没有超越原有规范限度的通令，哪怕重复了违法的上位法规定，一律合法，属于不可诉的“免检”通令；另一方面，有违反上位法规定或者在原有法律规定之外增加新规定嫌疑的通令，一律可诉，甚至可能经实体审查后被撤销。如果说这种“根据合法性判断可诉性”的司法审查思路在客观效果上尚且令人满意——毕竟有助于降低通令直接违反上位法的风险，从司法逻辑角度看，这种做法却有悖常理，有先入为主、颠倒程序之嫌。

经过十几年的摸索后，行政法官终于放弃了建立在通令内容新颖性和与上位规范融通性基础之上的旧标准，转而求助于通令的约束力标准。标准的替代反映出行政诉讼功能的变化。法官开始重新思考维护客观法律秩序与救济相对人权益之间的关系。以往的标准立足于通令内容与已有客观规则之间的关系，而新的标准建立在规范与人之间的联系。不仅如此，在考察通令法律约束力时，法官更注重对通令制定者赋予规范效力的意愿考察，而不是抽象地分析其在法规范体系中相对于上位规范的一致性或不相抵触性。

2002年的“迪维涅女士案”判决，通过将通令内容是否具有外部约束力确定为通令可诉性的排他性标准，在诉讼请求的可受理性和诉讼理由的可靠性之间作出了清晰的区分。是否相对于已有规范增加新的规定、是否与之相一致等问题，需要在案件进入实体审查后方可得知，而能否危及行政相对人的合法权益则是在起诉阶段就可以查明的事实。

总之，一则通令或一个通令条文，不论其功能目的如何、表现形式怎样、与现有法规范间的融通性如何，只要其能够产生强制行政相对人接受某种解决方案的效果，就应当被纳入具有约束力的通令范畴。对其提起的诉讼，法院就应当受理。

三、通令的合法性审查

如前所述，2002年后，只要是针对带有普遍约束力的通令提起的诉讼，法院都应当受理。至于争议通令是否真的如原告所主张的那样违法，法官还要通过对案件的实体审理做出判断。

（一）独立于案件可受理性的合法性审查问题

如前所述，在应用传统通令二分法的过程中，行政法院将行政通令诉讼中的案件可受理性与争议通令自身的合法性联系起来。这的确是一种在实际效果上尚且令人满意的解决方案，毕竟针对有违法嫌疑通令所提起的诉讼案件都能够在实体上得到审理，从而避免了行政首长“借解释性通令之名、行条例性通令之实”的做法。然而，这种案件审理思路颠倒了司法实务的逻辑顺序，将案件的可受理性“绑定”于原告诉讼请求能否成立的实体判断。

2002年的“迪维涅女士案”在恢复司法活动正常逻辑顺序的同时，没有放弃原有做法所能带来的积极效果。通过用通令的法律约束力代替其在内容上的合法性，最高行政法院突显出行为法律约束力在行为性质认定中的重要性：它是一个独立于效力判断的行为内在要素，是行为对外产生法律效果的体现，与建立在与上位规范间一致性或不相抵触性基础之上的合法性有本质的区别。

（二）违法事由

法国的行政法官很早就享有包括通令在内的行政规范司法审查权。早在1872年，最高行政法院就开始在针对具体行政决定提起的越权之诉中附带审查政令等行政规范的合法性，[18]1907年的“东部铁路公司案”确立了可以直接针对授权立法情况下的行政规范提起越权之诉的原则，[19]前引1954年的“克莱斯科圣母私立学校案”更是开启了行政通令诉讼的大门。关于通令的违法事由，2002年的“迪维涅女士案”判决采用了“受诉通令违反法律、法规含义与效力或者重复违法的上位规范”这样一个相当精炼的表述，力求将所有可能的违法情形囊括其中。这里，我们将其概括为“违法确立新规则”和“重复违法旧规则”两种情形。

1.违法确立新规则。

按照法国目前通行的越权之诉理论，行政行为违法事由主要包括无权限、形式违法、权力滥用、行为内容违法和行为根据（含法律与事实两方面）违法五种。其中，前两种属于外部违法事由，后三种属于内部违法事由。在通令诉讼领域，在制定机关违法确立新规则的情况下，违法事由突出表现为主体无权限和通令缺乏上位法依据两种。

由通令确立的新规则首先可能因为制定主体超越职权而违法。在此问题上需要重申，在法国，只有宪法、法律授权的国家机关[20]才享有普遍的规范制定权，而部长不在其中。因此，无论是在“迪维涅女士案”之前还是之后，都可能出现部长因无权限而导致所制定通令违法的情形。

即便是通令制定主体拥有规范制定权，其所制定的通令也可能因为其他事由而违法。对此，“迪维涅女士案”判决没能给出系统、全面的阐释。目前所能肯定的是，这些“其他事由”有别于下文即将讨论的“重复违法的上位规范”的情形。其实，无论法官在未来的审判实践中怎样细分，与通令内容和依据有关的违法事由都可划归法国传统的“违反法律”[21]事由中。“迪维涅女士案”判决虽然没有采用1993年“法国民意研究所（IFOP）案”判决和2002年“维尔曼案”判决所使用的通令“违背法规范体系内在要求”的表述，却也暗示了广义的违反法律所能带来的不利后果，即只要通令违反上位法规范——无论是其直接加以解释的规范还是其他上位规范，也无论是行为内容直接违反上位规范还是行为法律根据违反上位规范，都将产生通令违反法律的效果。

2.重复违法的上位规范。

2002年后，在通令重申某一与上位规范相抵触的规则时，如重复某一违反法律或国际条约的法规内容时，法官也将其视为违法并加以撤销。以往，重申既有法律规范的通令，因为没给既有的法律关系带来任何变化，仅仅被视为解释性通令，不具有可诉性。这种解决办法只具有形式上的合逻辑性，带来了严重的不利后果。一方面，由于重复违法上位规范的通令被一律视为不可诉的解释性通令，上位规范的违法性就得以留存，甚至被放大，从而严重破坏了法规范体系的内在和谐性。另一方面，允许重复违法上位规范的通令免诉，背离了最高行政法院在1958年“波纳案”中确立的“行政机关有义务拒绝适用违法规范”的判例规则。[22]根据该规则，行政机关有义务主动拒绝适用违法的规范，在相关规范未被起诉至法院并被依法撤销之前也是如此。

为了贯彻行政法治原则、维护法规范体系的内在融通性，同时也为了及时救济行政相对人的合法权益，2002年的“迪维涅女士案”终结了通令因重复违法上位规范而享有司法豁免权的历史。今后，这类规范不仅可诉，而且会因为简单重复违法的上位规范而被撤销。

四、法国经验评析及启示

在法国，通令是以部长为代表的行政首长为组织和规范本部门工作而对下属发布的命令。正如1954年“克莱斯科圣母私立学校案”政府专员[23]特里克（Tricot）法官形象描述的那样，“通令是一个‘杂货铺’，日程、建议、意见、机构组织与运作指引、法律规则等各色‘商品’在其中一应俱全”。[24]因此，在行政和司法实践中，应当对其有所区分，以明确哪些是不具有可争议性的纯粹行政内部文书，哪些是可能对行政相对人权益产生影响的行政规范。在进行上述甄别时，要避免两类陷阱：一是过度开放诉讼大门，导致案件急剧增加、法院不堪重负；二是过度限制此类诉讼，完全无视通令在行政实践中的重大作用及其对相对人权益产生的实际影响。法国最高行政法院通过半个多世纪的摸索，终于在维护相对人合法权益、切实遵守行政法治原则、保障法院审判工作顺利开展等多种价值间找寻到一定的平衡。

其实，无论是1954年“克莱斯科圣母私立学校案”判例所代表的旧通令二分法，还是2002年“迪维涅女士案”判例所确立的新通令二分法，都折射出困扰行政法官多年的通令可诉性问题。在过去的50年间，法国行政通令的分类标准经历了从形式到内容再到效果的发展过程。最初，只要是通令，一律因为源自行政系统内部而被排斥在行政诉讼大门之外；随后，凡是未改变既有法规范体系和法律关系的通令，均被视为解释性通令，不具有可诉性；最后，即便是用以解释上位规范的通令，只要对行政系统内外人员具有普遍约束力，就具有可诉性。这样，在通令可诉性标准问题上，法官就将考察的重心从“制定主体”转为“通令内容”，进而从“分析通令与既有法律规范间的关系”发展到“考察其对相对人权利义务的影响”。以往，法官注重法律体系自身建设，以维持客观法规范体系的外在完整性和内在融通性为重点。如今，他们更注重规则的实际影响力，特别是对行政相对人权益的潜在影响。今后，在法国，各类通令，无论其功用如何——解释上位规范、发布政策命令，抑或是明确组织管理规则、提供业务指导，都将统一适用相同的可诉性标准，即普遍约束力标准。凡是在行政系统内外产生法律约束力的通令，都具有可诉性。

当然，在找寻通令分类标准的过程中，法国行政法院也曾犯下错误。它们为了迁就有失严谨性的“解释性通令—条例性通令二分法”，不惜削足适履，根据受争议通令的合法性来确定其可诉性。这种全力贯彻行政法治原则、尽量降低违法通令存在可能的良好意愿值得赞许，但其所采取的方法有违司法逻辑。在建立通令诉讼制度过程中，不应当只关注通令与既有法律规范之间的融通性，而应当更多考虑其实际影响，从而为行政相对人提供维护权益的有效渠道。也正是在这种意义上说，通令诉讼制度改革在某种程度上体现出当代法国行政诉讼主观化的趋势。

经过三十多年的法治建设，中国如今也面临着如何完善行政规范性文件合法性审查制度的问题。实践中，以通令、指示为代表的行政规范性文件不仅数量众多、形态各异，还直接关系到行政执法的质量。为了防止因规矩准绳失度而带来的执法混乱现象，需要加强对行政规范性文件的合法性监督。从世界范围看，对这类规范的监督主要采取行政系统内部监督和司法监督两种方式。行政系统内部监督主要通过备案审查和行政复议加以实现。目前，我国尚缺乏对行政规范性文件进行管理的专门统一立法，许多地方采取了属于事后监督的备案审查制。由于备案与否并不影响文件的发布与实施，而有违法内容的文件在被审查、纠正之前因实施已造成无法弥补的损失，备案审查制度效果并不理想，“有制无备”、“备而不查”、“查亦难纠”的现象较为普遍存在，规范性文件管理基本处于放任状态。

为了发挥行政相对人监督行政规范性文件的积极性、更好地维护其合法权益，1999年的《行政复议法》开辟了行政规范性文件附带复议路径，允许复议申请人在对具体行政行为申请复议的同时，一并申请审查作为其依据的行政规定。然而，这一制度存在如下三点不足：第一，审查方式间接。行政相对人无权对行政规定直接提出复议请求，只能将请求“依附于”适用该规定作出的具体行政行为。第二，复议机关对违法行政规定的判断权有限。按照《行政复议法》26条及第27条之规定，无论是在行政相对人请求复议机关审查，还是在复议机关依职权主动审查的情况下，对于违法的行政规定，行政复议机关都要根据自身的行政规范审查权限分情况加以处理。行政复议机关对受争议规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。这样，行政复议程序就可能因复议机关对受争议规定无实质判断权而变得漫长。第三，重复违法上位法的行政规定不会因此而被撤销。在中国的规范性行政行为备案审查和行政复议实践中，虽然没有出现仅仅因为通令仅限于对已有规范作出解释就否定其可争议性的做法，但简单重复违法上位法的行政规范却较为常见。这就在行政规范制定领域形成了负面的“上行下效”效应，造成了整个法规范体系的扭曲。

2015年5月1日起实行的新《行政诉讼法》将针对行政规范性文件的附带复议制度推广至诉讼领域，相关的诉讼案件也开始日见端倪。由于未对规范性文件附带审查机制做出实质性调整，上述附带复议审查制度暴露的问题在行政诉讼中依然存在。相比于法国做法，我国在立法、司法上仍有可以改进的余地。在立法方面，在为法规、规章以外的行政规范性文件开辟直接诉讼渠道的同时，可以考虑建立起包括法规、规章在内的全面的行政规范间接司法审查制度。另外，要赋予法官全面的行政规范合法性判断权及处置权。在行政规范效力认定问题上，无论规范制定主体行政层级高低，法官都应当有权自行作出判断，无需借助于备案审查制度内有权主体的审查结论。在修改法律难以立即实现的情况下，为了提高附带审查的实际效果，法官们可以在如下两方面推进规范性文件附带审查：一方面在较大限度内接受规范性文件的可诉性。在这一点上，法官不要纠结于抽象法律规则的增减，而要关注以通令为代表的行政规范性文件的实际效果。通令的规定可能是对旧有规则的重复或解释，但只要其能对行政相对人权益产生影响，就具有可诉性。另一方面要通过确立“简单重复违法上位法的规范本身亦违法”的原则，严格对通令等低层级行政规范的合法性审查，在行政系统内营造公务员只能执行、适用合法上位规范的法治氛围，以全面落实行政法治原则。只有这样，才能通过行政通令诉讼达到标本兼治、内外兼修的全面法治效果。

【注释】 *本文系北京市哲学社会科学基金研究项目“中法行政诉讼比较研究”（14JDFXB007）阶段性研究成果。

[1] CE Sect.18 déc.2002, Mme Duvignères, Rec.463.

[2]越权之诉，即法国法上的行政行为合法性审查之诉。

[3] CE 9 mars 1951, Sociétés des concerts du Conservatoire, Rec.151.

[4] CE Ass.29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec.64.

[5]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第179—181页。

[6] CE 10 juillet 1995, Association《Un Sysiphe》， Rec.292.

[7] CE Ass.1er avril 1949, Chaveneau, Rec.161.

[8] CE 7 février 1936, Jamart, Rec.172.在法国，从宪法规定看，部长不享有规范制定权。如果没有法律、法规的授权，部长无权自主发布规章。然而，根据本案确立的规则，部长作为中央政府的部门行政主管，为了组织公务并保障其良好运行，可以在一定范围内制定规范。换言之，部长出于行政管理的需要可以自主发布与规章具有同等效力的条例性通令。利害关系人认为条例性通令违法，可以提起行政诉讼。不仅如此，行政相对人还可以援引此类通令质疑行政处理决定的合法性。

[9] CE 15 mai 1987, Ordre des avocats à la Cour de Paris, Rec.175?; RFDA 1988.145, concl. Marimbert.

[10] CE 18 juin 1993, Institut fran?ais d’opinion publique (IFOP), Rec.178.

[11] CE Sect.2juin 1999, Mayer, n°207752, Rec.161.

[12] M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvové, B. Genevois, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative,Dalloz,2011, p.846.

[13] CE Ass.28 juin 2002, Villemain, n°220361, Rec.229.

[14] CE 8 mars 2006, Fédération des conseils des parents d’élèves des écoles publiques, Rec.112; AJDA2006.1107, concl. Keller.

[15] CE Ass.12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, Rec.391; JCP 1980.II.19288, concl. Franc, note Boré.

[16] CE 19 décembre 1979, Société de droit anglais Hoverlooyd Limited, Rec.474; CE Ass.16 janvier 1981, Fédération des associations de propriétaires et agriculteurs de l’Ile de France et Union nationale de la propirétéimmobilière, Rec.19.

[17] Chronique Donnat et Casas, Actualité juridique Droit administratif,2003.487.

[18] CE 13 mai 1872, Brac de la Perrière, Rec.299.

[19] CE 6 déc.1907 Compagnie des chemins de fer de l’Est et autres, Rec.913.

[20]具体包括总统、总理、法律授权的独立行政机构和公务法人、国家派驻地方的代表（专员）、地方领土单位的议决机关与执行机关等。

[21]违反法律是越权之诉最传统的撤销事由，内容非常丰富，包括无权限、形式违法和权力滥用以外的一切违法事由。具体指违反全部法律，不以成文法为限，还包括法的一般原则。不仅违反法律本身是违反法律，适用法律错误也是违反法律。因此，违反法律可以分为行政行为标的（内容）直接违反法律、行政行为的法律根据错误和行政行为的事实根据不符合法律规定三种情形。法国目前通行的越权之诉撤销事由理论，已将违反法律拆分为行为内容违法和行为根据违法两类。

[22] CE Sect.14 novembre 1958, Ponard, Rec.554.

[23]根据2009年1月7日第2009-14号政令规定，自2009年2月1日起，具有百年传统的“政府专员”更名为“公开报告人”。有关法国行政诉讼中独特的政府专员制度及其更名改制问题，参见张莉：《法国行政诉讼政府专员制度改革述评》，载《国家检察官学院学报》2011年第4期，第154—160页。

[24] RFDA 1954.50, concl. Tricot.