【摘要】行政拒绝履行行为具有程序上“为”而实质结果上“不为”的特征。该行为究竟应定性为行政作为而是行政不作为，理论界存在两种截然不同的声音，司法界则大都定性为行政不作为。而且，司法界在司法审查中大体遵从“原告请求权是否成立→行政主体是否应履行义务→行政主体是否已经履行义务”的三重判断基准，在裁判方式上形成了“驳回诉讼请求判决、履行法定职责判决、撤销判决”三足鼎立的局面。其实，行政拒绝履行行为司法审查制度的建立，总体上应明确行政拒绝履行行为的不作为性质及若干变种，价值取向上应强化对行政权的监督、促进行政争议的实质性解决、尊重当事人的诉求，立案时应凸显法官的释明义务，审判中应引入“时机成熟理论”，判决时应重视当事人实体权利的回应。

【关键词】拒绝履行；司法审查；性质定位；审查基准；裁判方式

随着行政不作为理论研究的不断升温，司法实务部门也通过案由分类、下达批复、公布典型性案例[①]等方式推动行政不作为理论在司法实践中的进一步发展。然而，针对行政机关程序上“为”而实质结果上“不为”的行政拒绝履行行为是行政作为还是行政不作为，理论界并没有达成共识。那么，实务界的观点又是如何呢？例如，某公民向房产管理中心提出申请，要求查阅原住所前的有关房地产原始资料，房产管理中心以该公民不是产权人为由决定不予查阅。那么对于房产管理中心的这种“拒绝行为”是作为还是不作为？司法机关针对因行政拒绝行为而提起诉讼的案件又是如何定性、如何审理、如何裁判的呢？本文将以中国裁判文书网上公布的案件名称包含“拒绝履行法定职责”字样，时间为2014年1月1日至2016年1月1日的判决书为分析样本，共检索到行政判决书57份，除去重复的案件，共42份。本文在分析理论争议的基础上，以“个案—规范”的分析范式勾勒明示拒绝履行案件在当下中国司法审查中的真实图景，提炼行政拒绝履行案件审查基准和裁判方式的本土经验与不足，进而提出行政拒绝履行司法审查制度的完善路径。

一、行政拒绝履行行为的性质如何定位？

行政拒绝履行行为是指行政主体针对行政相对人的申请或请求，予以明确拒绝的意思表示。行政拒绝履行行为必须具备以下构成要件：一是行政主体负有特定履行义务；二是行政主体在形式上存在作为的表现形态，这是区别一般行政不作为的特征所在；三是行政主体在有履行义务的可能下没有实质性履行特定义务。

(一)行政拒绝履行行为的性质定位在学术上的争议

学者们基于对行政作为与行政不作为划分标准的不同认识，对行政拒绝履行行为的性质归属存在两种截然不同的观点。遵从程序主义进路的学者认为，行政主体在程序方面的一系列行为是其外在表现形式和存在状态，无论该行为在实体内容上是“为或不为”，都应归属于行政作为。[②]“拒绝履行行为”不仅在程序上已经表现出积极的作为状态，而且在实体上也做出了结论。虽然该行为没有达到相对人实体上的要求，但该行为是行政主体依法享有处置权的组成部分，属于履行法定职责的一种方式，是作为性行政行为。遵从实质主义进路的学者认为，不管程序上有没有“为”，只要内容上表现出“不为”，都构成行政不作为。[③]行政拒绝履行行为虽然在形式上表现出积极的作为态度，而实质上对于应当履行的法定作为义务予以拒绝，应该属于对法定职责的不履行，应归属于行政不作为。行政拒绝行为的性质归属不明，会不会影响到法院对此类案件的司法归类和裁判？

（二）行政拒绝履行案件在司法实务分类上倾向于“不作为”

2004年最高人民法院为规范行政案件案由，发布了《关于规范行政案件案由的通知》，将行政案件的案由分为作为、不作为和行政赔偿三类。其中，针对不作为类案件，分别以“诉”、“行政主体的类别”和“不履行特定行政职责或义务”作为案由的构成要素。“诉”是当事人向法院提出保护实体权益的请求，至于诉什么，如何诉，完全由当事人的意志决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，行政机关拒绝履行行为[④]属于行政诉讼的受案范围。因此，当事人可以就行政机关的拒绝行为提起诉讼，至于该行为属于不作为亦或作为在所不问。行政审判实践中，法院往往是根据当事人的诉讼请求来进行司法分类。一般而言，针对原告起诉要求履行法定义务或确认该行为违法的归类为不作为类案件，起诉要求撤销行政主体的明示拒绝履行行为，归类为作为类案件。[⑤]例如，原告向被告申请增设残疾幼儿学前教育特教班，被告接到申请后向原告送达一份不予受理决定书而被起诉至法院。如果原告要求被告履行法定职责则归类为不作为案件，如果原告请求确认该拒绝履行行为违法则归类为作为类案件。事实上，在行政拒绝履行案件中，原告仅诉请撤销明示拒绝履行行为的情况相当少，而要求确认该行为违法并责令行政主体履行法定职责的案件占了绝大多数。在42份判决书中，原告请求撤销原行政行为的仅2份，其余40份要么是原告请求确认行政主体拒绝履行行为违法，要么是请求确认行政主体拒绝履行行为违法的同时责令履行法定职责。

二、行政拒绝履行案件如何审理？

行政拒绝履行案件如何审理的问题，实质上关涉行政拒绝履行行为的司法审查基准。我国《行政诉讼法》第六条的规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据合法性审查的要求，司法机关在长期的实践中，针对积极的行政行为形成了一套相对统一的审查标准，具体包括职权依据、事实依据、行政目的、法律适用、行政执法程序等五个方面的审查要素。[⑥]从所考察的行政拒绝履行案件来看，司法机关并没有仅仅拘泥于行政主体“拒绝履行”答复本身的合法性进行审查，而是围绕双方当事人之间的行政争议展开审查，大体上遵从了“原告请求权是否成立-----行政主体是否应履行义务-----行政主体是否已经履行义务”的三重判断基准，直接回应当事人的诉讼请求。

（一）原告请求权是否成立

原告针对拒绝履行行为要求被告履行特定义务的案件，法院首先要查明的是原告是否具有请求权，即原告的主体资格问题。由于法律上并未对行政不作为类案件原告主体资格的审查标准予以明确，在司法实践中人民法院已经从“法律上的利害关系”拓展为涵盖“直接利益关系”和“间接利益关系”。例如，在“陈真如、黄晓君诉湛江市工商行政管理局坡头分局拒绝履行检验检疫法定职责案”中，被告质疑原告是否享有请求权的问题上，法院进行了审查：根据原告与第三人乾浚公司签订的《湛江市坡头区乾浚建材有限公司坡头区、海东新区巴宝莉总代理合同书》的约定，乙方为陈真如和黄晓君。被告坡头工商分局查封了湛江市坡头区巴宝莉漆专营店里的货物，该批被查封的货物属于陈真如和黄晓君共同代理销售的，这批货物是否属于假冒伪劣产品与陈真如有法律上利害关系，故陈真如具有诉讼主体资格，依法享有请求权。又如“在冯鲁路诉河南省卫生和计划委员会”中，针对被告在上诉中认为冯鲁路的行为是信访行为，其不具有原告主体资格的质疑，二审法院特别就举报信的性质和冯鲁路是否具有请求权进行了论证：冯鲁路邮寄举报信的行为应具有一定权利救济因素的举报行为。冯鲁路认为省人民医院医疗行为涉嫌违法，要求卫生行政部门履行查处职责，是一种依申请的举报行为。冯鲁路是已去世患者之子，是潜在医疗争议的当事人，不仅具有行政参与和行政监督权，还享有一定的权利救济请求权。因而，冯鲁路有权提起诉讼，是适格原告。

（二）行政主体是否负有特定义务

在认定原告享有请求权后，行政主体是否存在逃避法定职责的行为愈来愈成为公众争议的焦点。因此，对行政拒绝履行行为司法判断的第二重基准将围绕行政主体是否应履行义务展开。在“陈真如、黄晓君诉湛江市工商行政管理局坡头分局拒绝履行检验检疫法定职责案”中，原告因多次申请对查封产品进行质量检验遭被告拒绝而诉请法院要求被告履行检验职责。法院在诉讼中重点就“被告是否应当履行检验检疫的法定职责”这一核心内容进行了审查。法院根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》关于“监督管理部门根据监督抽查的需要，可以对商品进行检测”的规定推断出：对查封、扣押的商品是否进行检测属于工商行政管理部门自由裁量的范围，而非羁束的法定职责。也就是说被告对查封、扣押的商品是否进行检测可以进行选择，不等于必须要对所有查封、扣押的商品进行检测。因此，被告没有履行的绝对义务。由于行政管理手段的多元化，行政主体的义务来源也呈现出多元化的特点，除了法律、法规、规章等规定外，还有职定、自定、约定、行为定及决定等义务。[⑦]例如，在“钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案”中，原告向被告投诉其购买的“北大荒富硒米”不符合食品安全标准，要求被告责令卖方退还货款并进行赔偿，依法作出行政处罚。被告以食品安全问题不属于其职权范围而拒绝履行。人民法院针对原告有关“确认被告处理举报案件程序违法并责令其履行移送职责”的诉求，重点审查了被告是否应履行相应义务。法院不仅将《关于进一步做好机构改革期间食品和化妆品监管工作》、《关于印发北京市食品药品监督管理主要职责内设机构和人员编制的通知》等行政规范性文件看作被告履行义务的重要来源，还根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关“工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关”的规定，判定被告具有积极移送的义务。

（三）行政主体是否已经履行义务

是否具有特定履行义务构成司法机关进行审查的第二重基准。当某一行政主体存在履行义务的情况下，司法机关接下来要判断的是行政主体是否已经履行了特定义务。例如，在“左国良诉北京市住建委拒绝履行更正房屋登记职责案”中，法院对被告是否已经履行了义务作了比较完整的梳理：首先，法院根据《房屋登记办法》第七十四条“权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误，可以提交相关材料，申请更正登记”的规定得出，原告发现房产证上有错误，有向被告申请要求更正房产证登记错误的权利。其次，根据该法“市住建委是法律授权的房屋登记主管部门”的规定，原告向被告提出申请并无不妥。最后，根据该法“需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书”的规定，原告的申请属于需要更正房屋权属证书内容的情形，不属于房产变更的情形，被告适用规章错误，不能认为其已经履行了法定职责。在“钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案”中，被告虽然没有流通环节的食品安全监管职责，但有移送的职责。因此，应认定为没有履行移送义务。

三、行政拒绝履行行为如何裁判？

司法审查的强度决定法院判决的结果。行政拒绝履行案件的裁判既涉及到法院尊重行政机关的首次判断权及司法审查权的边界，也涉及到行政相对人私权的有效保护。通过对42份行政拒绝履行案件判决书的分析，法院适用驳回诉讼请求判决29份，履行判决8份，撤销判决3份、确认违法判决1份，维持判决1份。现重点对前三种判决形式进行分析。

（一）驳回诉讼请求判决

《行政诉讼法》第六十九条规定，“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告诉讼请求。”该条是修改后的行政诉讼法在吸收司法解释和审判实践基础上新增加的判决类型，弥补了现行判决方式的不足。在29份驳回诉讼请求或驳回上诉的判决中，人民法院发展出了“履行法定职责理由不成立”的情形主要有三种：一是被告已经履行了法定职责。如在“陈洪旺诉北京市公安局东城分局拒绝履行保护人身权案”中，东城分局龙潭派出所在明确本案系治安案件不属于本单位管辖后，将案件移送到了有管辖权的北京铁道公安处，视为履行了法定职责。二是被告没有特定的履行义务。在“谷同友诉河南省人民政府移民工作领导小组办公室”一案中，法院认为省移民局（办）根据《黄河小浪底水利枢纽工程移民安置实施管理办法》的规定，“按移民动迁的先后、数量、多少和实物补偿标准负责编制年度计划上报小浪底建设局，并依据下达的计划严格项目管理。”“企业补偿款的发放属县（市）移民局（办）具体负责。”因此，原告申请的该发放行为不属于被告的职责。三是原告不符合许可条件。如“杜彤诉北京市公安局东城分局东直门派出所拒绝履行法定职责”一案，东直门派出所虽然具有负责辖区内户口登记的法定职权，但原告申请分户的条件不成立，因而不为其办理分户手续并无不当。

（二）履行法定职责判决

履行判决是指法院查清行政主体不作为业已构成且作为义务仍有履行的必要时，根据当事人的诉讼请求所作出的判决种类。针对当事人而言，大都希望法院通过判决形式责令行政主体作出其业已申请却遭拒绝的行政行为，这样既可以救济当事人的实体权利和避免当事人的“诉累”，也可以监督行政机关的滥权或恣意。根据《行政诉讼法》第七十二条关于“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”的规定，人民法院在司法实践中针对“履行法定职责判决”的裁判方式采用了程序性裁判和实体性裁判两种进路。[⑧]

1、程序性裁判。程序性裁判，又称“原则履行判决”，[⑨]是指人民法院判令被告在一定期限内履行相应职责，至于履职的具体内容、方式等不作结论性判断。如“朱东方诉北京市资源管理局拒绝履行政府信息公开”一案的裁判主文：“被告北京市资源管理局下属朝阳分局于本判决生效之日起十五个工作日内对原告朱东方的申请继续履行政府信息公开告知的法定职责。”“河南省盛和置业发展有限公司诉州市城乡规划局”的裁判主文：“限被告在法定期限内对原告的行政许可申请作出处理并予以答复”。这两个案件的裁判主文是纯粹的“程序性裁判”，它们对行政机关只有“在一定期限内履行”，而没有“如何履行”的明确表述。显然，法院的原则判决既给行政机关履行法定职责预留了空间，也保留了行政机关根据行政管理需要作出相应决定的裁量权。

2、实体性裁判。实体性裁判又称“具体履行判决”，是指法院判定被告在一定期限内履行特定的义务，被告没有裁量的空间。[⑩]随着权利实效保障理念的扩展影响，法院开始小心翼翼地突破程序性裁判的法律框架，对被告履行法定职责作出一些期限之外的限制。如“左国良诉北京市住房与城乡建设委员会”一案的裁判主文：“被告下属北京市东城区房屋管理局于本判决生效之日起60日内对原告的申请作出更正登记，修正原告所有的东字第×号房产所有证上6号房的房屋坐落，并重新换领房屋所有权证。”“冯国凤诉北京市国土资源局拒绝履行法定职责”的裁判主文：“被告北京市国土资源局下属房山分局于本判决生效之日起六十日内对原告的申请在查清违法事实的基础上依法作出查处决定”。“徐宗石诉海城市人力资源和社会保障局拒绝履行为原告办理退休职责”一案的判决主文：“被告海城市人力资源和社会保障局于本判决生效后60日内履行为原告徐宗石依法办理养老保险待遇行政行为。”这些个案表明，虽然《行政诉讼法》第七十二条没有蕴含“实质性裁判”的立法原旨，却迎合了“纠纷实质性解决”和“案结事了”的司法政策。

（三）撤销判决

撤销判决，是法院经审查被诉行政行为违法，使之归于无效的判决形式。根据《行政诉讼法》第七十条的规定，行政行为存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越滥用职权、明显不当等情形之一的，适用撤销判决。单独的撤销判决，只否定了被诉拒绝履行行为的合法性，而对行政主体是否必须重作行政行为不作任何评价。例如，在“江某某诉青阳县民政局拒绝履行保护婚姻自由权纠纷”一案中，原告请求人民法院依法撤销被告对他与腾某某作出的结婚登记行为。人民法院在审判中认定，被告虽然登记结婚程序合法，但腾某某提交的《身份证》、《户口簿》系虚假信息，被告审查不严，导致认定事实不清、程序违法，最后判决“撤销被告作出的皖池青结字010601026号结婚登记行为。”在“朱长红诉休宁县公安局拒绝履行保护人身权纠纷”一案中，针对原告不服被告作出的《终止案件调查决定书》，法院审理认为“被告向法庭提供的证据，不能充分证明俞建中履行职务致朱长红身体受侵害的事实。”以“事实不清、证据不足”判令“撤销被告作出的终止案件调查决定。”这两个案中实际上都包含了两个行政行为，前案包含了“结婚登记”和“拒绝撤销结婚登记”两个行为，后案包含了“终止案件调查决定”和“拒绝撤销终止案件调查决定”两个行为。虽然这两案中的“拒绝履行”是一种明示的作为行为，但原被告的争议焦点为“是否履行法定职责”。故此类案件法院通常归属于不作为类案件，以行为的合法性和解决行政争议为原则，围绕原告的诉讼请求为中心展开审查，以避免造成当事人的诉累和裁判的不彻底。

四、行政拒绝履行司法审查制度如何完善？

行政拒绝履行行为的性质定位关系到人民法院司法审查的范围和强度，也凸显了行政行为划分为行政作为和不作为性质界分的法律意义。通过研究司法实务中的42份行政拒绝履行案件判决书发现，虽然法律规范对行政拒绝履行定性模糊，理论界对其定性存在分歧，但实务界没有完全受制于法律规范和理论学说，将大部分的拒绝履行案件归类于不作为类案件，并基于实质主义的立场在审判中发展了“原告请求权是否成立--行政主体是否应履行义务--行政主体是否已经履行义务”的三重判断基准，在裁判方式上形成了驳回诉讼请求判决、履行法定职责判决、撤销判决三足鼎立的格局，为行政拒绝履行司法审查制度提供了弥足珍贵的本土经验。但在往后的理论研究和司法实践中，我们仍需明确“行政拒绝履行行为”的不作为性质及其类型，在立案审查时强化法官的释明义务，并引入国外“裁判时机成熟理论”，促进行政诉讼制度对行政纠纷的实质性解决和行政权力的有效监督。

（一）明确行政拒绝履行行为的不作为性质

行政拒绝履行行为的性质定位不仅蕴含着一种国家理论和价值衡量，还对案件的不同审查范围、标准、确定举证责任和作出裁判结果都是有决定影响的[11]。将行政拒绝履行行为定性为不作为，至少体现了以下的价值取向：首先是当事人选择权的尊重。当事人虽然在“行政拒绝履行”案件中的诉讼请求具有多样性，但归纳起来主要有两种情形：一是原告认为被告对其申请作出的明示拒绝履行行为违法，请求确认违法或撤销该明示拒绝决定；二是原告认为被告对其申请作出的明示拒绝行为违法，要求撤销并责令其履行特定义务。在实践中，原告请求判令被告履行职责或特定义务的诉求占大多数，纯粹诉请确认行政拒绝履行行为违法或撤销该行政拒绝履行行为的相对较少。从考察的42份判决书的情况来看，含有“要求履行法定职责”诉求的案件35份。诉请“确认违法”或“撤销拒绝决定”的案件为7个，都属于诉请“履行法定职责”没有现实意义或现在没有作成行政行为的意图。其次是顺应服务政府建设的要求。随着福利国家时代的到来，“国民从国家得到给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律权利。”[12]针对公民的权利需求，政府应积极地作出回应，而不是将职权随意搁置。因此，将形式为而实质不为的行政拒绝履行行为定性为行政不作为，有利于促进服务政府理念的深入。再者是促进行政争议的实质性解决。如果将行政拒绝履行行为定性为作为类案件，法院将以“拒绝履行行为的合法性”为中心进行审查。法院如果认定行政主体的拒绝履行行为不合法，将作出撤销判决或确认违法判决，这并没有实质性地回应原告的实体权利，而只是将相关事项回归于行政相对人提出原始申请的状态。如果将其定性为不作为类案件，法院将以“要求履行特定义务请求”为中心进行审查。如果原告的诉求不符合法定条件，法院可驳回原告诉讼请求；如果被告违反特定义务而拒绝履行，法院可适用撤销并重作判决、履行判决等判决形式，实质性地回应原告的诉讼请求。最后是强化对行政权的监督。法院对行政拒绝履行行为案件适用的确认违法判决、撤销判决、撤销并重作判决和履行判决对行政权的监督程度是依次递增的。前两种判决主要适用于作为类案件，只是否定了被诉的行政拒绝行为的合法性，而对行政主体判决后是否重新作出行政行为不予评价，因而对行政权的约束较弱。后两者主要适用于不作为类案件，不仅否定了行政拒绝履行行为的合法性，而且责令被告履行特定义务，其监督的力度明显增强。

（二）实现行政拒绝履行行为的类型化

现实中，行政拒绝履行行为表现出多种形态。准确把握行政拒绝履行行为的不同类型，有利于我们进一步厘清“拒绝履行”的具体内涵和边界。有学者总结出行政拒绝履行行为包括“推脱法定职责”、“不正确履行”、“未实际履行”、“未完全履行”等变种。[13]无论是何种形态，行政拒绝履行行为都可以归为完成全部程序的拒绝履行和未完成全部程序的拒绝履行两类。

1、完成全部程序的拒绝履行行为。它包括“不正确履行职责”的拒绝行为和“推脱法定职责”的拒绝行为。“不正确履行”本质上是一种违法的履行职责的行为，如“杨某某诉青阳县民政局”一案中，原告诉请被告撤销其与第三人的结婚登记行为。法院审查认为，其结婚登记程序虽然合法，但第三人所持的《身份证》、《户口簿》系虚假信息。被告对第三人提交的相关结婚登记材料审查不严，导致认定事实不清，程序违法。针对这种“不正确履行”的行为，法院最终撤销了被告做出的结婚登记决定。此类行为与一般意义上的行政不作为相比表现出更多的行为性，但其结果都是原告的申请没有得到满足，所引发的行政争议与一般意义上的行政不作为实质亦为相同。因此，法院应将这类行为归为不作为范畴，审理的标的以回应当事人的诉求为意旨，围绕被告是否具有相关法定职责进行。“推脱法定职责”本质上属于不履行法定职责的行为，如在“钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案”中，被告以“流通领域的食品安全问题不属于其职权范围为由拒绝履行”。法院审查后认为，虽然被告无职责对流通环节的食品安全进行监管，但根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，被告有移送的职责。因此，被告的行为是一种“推脱法定职责”的行为，判令其“在十五个工作日内就钟华举报事项履行移送职责”。

2、未完成全部程序的拒绝履行。它包括“未实际履行”和“未完全履行”。“未实际履行”是指行政主体已经实施了一定行为，但该行为并没有达到行政管理的目的或有效防止危害结果的发生，因而不能算是一种完整的作为。如“刘再荣诉北京市国土局”一案中，原告向被告举报某村民违法建房给原告房屋等财产造成损害，要求被告向相关人“发放行政处罚决定书，并严格依照法律规定的程序进行送达，期限届满后立即向法院申请强制执行。”法院审查认为，被告“具有对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责”，被告虽就原告的相同举报事项作出行政处罚决定，但又撤销了该决定。之后，被告未对原告的举报事项重新作出处理。“应当认定被告未充分、实际履行相应的法定职责。”因此，被告应按照法律、法规的规定继续履行职责，对原告的举报事项重新作出处理决定。“未完全履行”指行政主体已经实施了一定行为，但并未作出实质性的处理决定。如在“冯国凤诉北京市国土资源局拒绝履行法定职责”一案中，法院认为，被告“具有对本行政区域内发生的是否属于土地违法案件的行为进行查处的职权和职责”，被告认定了原告所举报之人有占地建设行为而未办理相关用地审批手续，并下达了《责令改正国土资源违法行为通知书》。因此，被告履行了一定的法定职责，但此后未继续作出实质性的处理决定”，属于“未完全履行”。因此，法院要求被告“于本判决生效之日内对原告的申请在查清事实的基础上依法作出查处决定。”

（三）强调法官的释明义务

近年来，随着“司法为民”理念的深入，“释明”作为我国司法实践中的一项新的制度设计，对查清案件事实，帮助当事人充分行使诉讼权利等方面发挥了重要作用。就行政拒绝履行案件而言，原告对于行政主体的行为内容及行政诉讼类型的选择并不熟悉，不应由原告承担诉讼类型不适法的风险。如在“霞浦县溪南镇霞塘村大鼻岗虾场诉被告霞浦县海洋与渔业局”一案中，被告根据国家海洋局《海域使用权证书管理办法》的规定，收回原告的《海域使用证》以换新证。换证期间，被告将同一海域颁证给案外第三人。在行政诉讼中，原告多次要求被告返还被收回的《海域使用证》。法院审查认为，根据《海域使用权证书管理办法》的规定，被告依法有权收回原告的《海域使用证》以换新证。原告请求返还旧式海域使用权证的诉求因不符合法律规定，将得不到法院的支持。后经法官释明，原告改为请求被告换发新《海域使用证》。该案中，要求返还原权证属一般给付之诉，不同于要求履行换发新证职责的课予义务之诉，发生了诉讼类型的变更。[14]但根据有关法律、法规的规定，换发或者补发海域使用权证书，如果内容没有改变的，证书原编号不变。原告请求换发新式证书，并非主张新的海域使用权，该请求未超过其诉讼请求的权利范围，不属于新的诉讼请求。因此，为充分保障诉讼当事人的实体权利，在行政拒绝履行等不作为类案件中，人民法院应在原告诉请范围内，结合案件情况，主动释明，在不构成新的诉讼请求的条件下选择最适合的诉讼类型进行审理。

（四）引入“裁判时机成熟理论”

行政拒绝履行案件的裁判不仅关系到人民法院对行政机关的监督，还关系到行政机关自由裁量权的尊重和行政相对人权益的保护。特别是履行判决最关键问题是法院如何确定行政机关履行职责的内容。正如有学者提出，一旦处理不好，其结果不是侵犯了行政机关的自由裁量权，就是难以有效保护行政相对人的合法权益甚至增加诉累。[15]从域外经验来看，在撤销判决和确认违法判决不足以充分保护当事人实体权利的情况下，许多国家借鉴了德国的“裁判时机成熟”理论，引入了“课以义务”判决形式。《德国联邦行政法院法》第113条第1款提出“时机裁判”概念外，第5款进一步规定，“违法拒绝作出行政行为或对其不作为，原告人权利受侵害的，法院可宣布行政机关的该义务，其他情况下，应作出对义务的宣判，根据判决的法律观对原告人作出答复。”具体而言，法院在认定拒绝履行等不作为违法的情况下，根据当事人的诉求和具体案情，作出特定履行内容的判决形式。从本文所观察的履行判决而言，虽然法官在是否做出具体内容的履行判决时表现出了谨慎的态度，但在“左国良诉北京市住房与城乡建设委员会”、“徐宗石诉海城市人力资源和社会保障局拒绝履行为原告办理退休职责”等案件中，展现了法官对案件事实是否已经查明至可裁判程度、原告所申请的行政行为是否是羁束行政行为等问题的把握，无疑是中国式履行判决裁判时机理论运用的大胆实践。在今后的裁判中，法官应充分借鉴域外成功经验，在尊重行政机关自由裁量权、专业技术认定权、事实调查的首次判断权[16]的基础上，作出具体履行判决，有利于“案结事了”和对行政权的规制。