一、“通报批评”的出现及其属性的不确定性

2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议已修订通过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）。与现行的《行政处罚法》内容相比较，一个显著的变化是，新修订的《行政处罚法》（以下简称为“新法”）在行政处罚种类方面，第9条第1项设立的类型中，除了现行法第8条规定了的“警告”之外，还并列地新增了“通报批评”。

“通报批评”本身并非属于生疏的词汇，尽管在现行《行政处罚法》中未被明文设置，但查阅现行的各种单行法的内容可知，一些单行的法制度条款中就有文字本身直接表述为“通报批评”的内容。但是，这类形式的“通报批评”适用范围极窄，且呈碎片化状态，其根据规范只有在《行政处罚法》第8条第7项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”中才能确定。现在在“新法”中设置“通报批评”，就意味着在我国行政法律制度中，“通报批评”将成为行政处罚的一般种类，统括具有一定共性的行政处罚行为，通用于整个行政法制度，适用于各个单行法。

那么，由“新法”确立的作为行政处罚一般种类的“通报批评”，究竟应该具有什么样的要件特征，其内涵外延究竟是什么？在面对行政处罚法律制度立法变化的这个时节点，无疑需要在法学理论上对此一系列的问题作出研究。本文便是对这些问题所作的尝试性分析，目的在于为“新法”施行之后如何适用作为一般种类的“通报批评”，探寻到一个法解释的方向。

二、形式上的“通报批评”

（一）行政处罚的基本法律结构

在修订《行政处罚法》的整个过程中，对于如何界定“行政处罚”的定义，始终是一大讨论话题。 如果在此避开概念用语本身的复杂多义现象，那么可以将行政处罚的功能置于“秩序—制裁”的制度框架结构之内分析，即将行政处罚定位为是对违反第一层次义务的当事人所科处的第二层次的义务。这里，所谓第一层次的义务是由相应的法律规范设定的秩序所产生，作为社会成员的公民、法人或者其他组织普遍必须遵守的义务。所谓第二层次的义务，是指社会成员因违反第一层次的义务所导致的应该承受的法定制裁。“新法”第2条将行政处罚定义为“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，这里，除了对于行政处罚行为的法律效果的名称“惩戒”究竟何意仍然存在着法解释的空间，即学理上究竟应以什么样的概念去解释之外，就该定义反映出的内容结构，即其中的权利义务内容而言，应该说体现出了“秩序—制裁”的制度框架结构。

“新法”将“通报批评”设置在规定“处罚种类”的第9条第1项，与“警告”并列，从而形成了由“（一）警告、通报批评”两项内容构成的第一级的处罚种类。因此，在“秩序—制裁”的框架结构中进行分析时，首先需要明确两点事项：

其一，由于其中“警告”为现行法固有的种类，因此，新增加的“通报批评”在制裁方面，即行政处罚行为所产生的法律效果，应该是与现行法中“警告”的法律效果具有一定的共同特征。

其二，行政处罚属于行政行为的一种，因此，作为行政处罚的“通报批评”也应具有行政行为的基本属性，是国家行政权对社会管理中发生的行为，即具有外部性。之所以强调这一点，是因为就概念的一般使用范围以及性质而言，“通报批评”一词并非只是用于行政处罚的法律领域中，其在日常生活的各个领域中都属于常用词汇。不仅如此，即使在法律领域，很多情况下属于组织内部管理活动中，也常常会使用同样称之为“通报批评”的措施对内部人员予以惩戒。因此，本文探讨作为行政处罚的“通报批评”时，理所当然应该排除上述这些不属于行政处罚的事项。总之，在行政处罚的法律制度结构之中，“通报批评”则必须具有行政处罚的构成要件。

（二）“通报批评”的形式表现

在依照“秩序—制裁”框架结构分析“通报批评”规定时，首先需要面对的，是现行法律制度之中，法条中直接使用“通报批评”概念的情况及其反映出的特征。根据黄海华的整理，目前共有7部法律、19件行政法规和8件部门规章以及14件地方性法规规定了“通报批评”的行政处罚。如集中关注最高层级的法律而言，直接使用“通报批评”这一法律用语的是下列7部法律中的7条条款。具体而言，这些条款是：《中华人民共和国慈善法》第101条第2款、《中华人民共和国人口与计划生育法》第40条、《中华人民共和国审计法》第43条、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第46条第2款、《中华人民共和国防震减灾法》第90条以及《中华人民共和国传染病防治法》第69条、《中华人民共和国科学技术进步法》第71条第2款（以下内容如无特别需要，将省略法律的具体条款标号）。

从这7部规定了“通报批评”的法律规定看，这几部法律设定的需要维护的法律秩序并不具有共同的属性，如果仅从其表现出的特征，那么大致可以看到相关法律中需要保护的秩序具有以下几个特征：

第一，大多数属于程序性义务。如《中华人民共和国慈善法》规定的秩序是该法律第27条设置的验证义务；《中华人民共和国审计法》针对的是“拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查”中的绝大部分；《中华人民共和国促进科技成果转化法》针对的是“未依照本法规定提交科技成果转化情况年度报告的”；《中华人民共和国传染病防治法》针对的是第69条所列出的第2项规定“未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的”，以及第6项“在医疗救治过程中未按照规定保管医学记录资料的”。这些规定所设定的秩序，对于当事人而言基本属于程序性义务（除了《中华人民共和国传染病防治法》“隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的”规定），进一步而言，其属于程序性义务中的信息报告义务。

第二，很多属于内部性义务。基于行政法调整的是国家行政权对于社会主体的管理活动，即行政权主体与作为行政权管理的相对人之间并不存在特定的人事或特定的上下级管理关系，因此如从这个视角出发，在我国目前的一些行政管理领域，一些行政机关与相应的被管理的社会主体之间依然存在着一定程度的人事或管理关系，因而在一定范围内具有封闭性，存在于同一组织的内部，由此导致了在分析这些领域中的权利义务关系时，无法单纯从行政主体与行政相对人这种行政法律关系的角度定性。例如《中华人民共和国科学技术进步法》规定的“推荐的单位或者个人”与主管部门之间的关系；《中华人民共和国人口与计划生育法》针对的“协助计划生育管理义务”；《中华人民共和国促进科技成果转化法》针对的“国家设立的研究开发机构、高等院校”与“主管部门”之间的关系。对于违反这些秩序的行为作出“通报批评”，在我国的行政法理论中如不能采用“法律法规规章授权”的方法，则难以归入行政处罚的范围之内。

第三，大多针对的义务主体只是单位。这7部法律中，《中华人民共和国慈善法》针对的是“广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商”；《中华人民共和国审计法》规定的义务主体是“被审计单位”；《中华人民共和国促进科技成果转化法》的义务主体是“国家设立的研究开发机构、高等院校”；《中华人民共和国传染病防治法》的义务主体是“医疗机构”；《中华人民共和国防震减灾法》明确“通报批评”针对的对象是“单位”。另外，《中华人民共和国科学技术进步法》设置的两个义务主体之一是“推荐的单位”。《中华人民共和国人口与计划生育法》设定的“协助计划生育管理义务”者尽管在条款文字中没有直接规定单位的义务，但从实际承担义务者的情况看，也是单位或主要是单位。

总之，从上述法律层面的内容可以看出，形式上直接使用“通报批评”文字表述的行政处罚，所保障的法律秩序领域非常狭小且零星，限制于局部的特定范围，并非如治安管理、交通运输等那样是日常生活中支撑社会整体稳定的基本秩序或主干性社会秩序，且如上述特征所显示出的那样，这些社会秩序或是辅助性的，或是局限于特定领域或范围之内的，甚至具有相应内部属性的，或是特定领域中的程序性义务，主要是信息提供义务方面的秩序。因此，从现行《行政处罚法》的角度而言，“通报批评”应该是归入第8条第7项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之中，成为单行法特别规定的个别性行政处罚种类，从而无法如吊销许可证等行政行为那样，成为行政处罚的一般种类。

在此想作些比较的是，在“新法”中与“通报批评”同列一项的“警告”，其针对的社会秩序则更为一般和日常化，更具基础属性。例如，《中华人民共和国消防法》第63条对于“违反消防安全规定进入生产、储存易燃易爆危险品场所的”行为，《中华人民共和国食品安全法》第128条对于“违反本法规定，事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的”行为，最轻给予“警告”处罚。这在一定程度上反映出，“通报批评”被制定为行政处罚的一般种类后，便与上述分散规定在各个单行法规中的“通报批评”有了质的区别，需要承担起对基本秩序的保障作用。

（三）制裁的法律效果的要件特征

观察直接设定了名称为“通报批评”的行政处罚的7部法律，可以看到这些法律都没有直接规定该项处罚行为的构成要件，也没有法律效果方面的具体内容，因此，当“通报批评”被规定入“新法”，成为行政处罚的一般种类时，意味着“通报批评”与“警告”一样，被归入名誉罚（申戒罚、声誉罚）的范围之内，与罚款等财产罚、能力罚（资格罚）和人身罚（自由罚）一同构成行政处罚一般种类体系。在这样的前提下，需要明确作为名誉罚的“通报批评”，在其法律效果方面应该呈现出什么样的特征。

由于“警告”被定位为名誉罚，即行政处罚行为针对的是行政相对人的人格性权益，通过制裁，产生名誉减损和社会评价降低的法律效果，因此，作为行政行为的“警告”所产生的法律效果，应该是对被处罚相对人个人利益的名誉减损或社会声誉的贬低。

然而，并非被称为“警告”的行政活动理所当然地会产生名誉减损和社会评价降低的法律效果。如果仅仅限制于“行政主体—行政相对人”的范围，即仅仅在两者之间的范围内去观察，行政主体向行政相对人表示“警告”，这种“警告”表示并不会对相应的行政相对人产生法律效果，即不会在客观上发生相应行政相对人权益被减损或消灭或者增加义务等结果，只是起到提醒注意的作用而已。这种不会发生实际权利义务变动的法律效果的“警告”行为，严格而言属于行政指导的事实行为。而与此相对，同样置于第8条之中的其他几个种类的行政处罚行为，都明显显现出法律效果的特征。作为财产罚的罚款和没收发生的法律效果是减损行政相对人的财产权或财产性利益，作为能力罚或资格罚的责令停产停业以及吊销或暂扣许可证即限制或消灭了行政相对人的行为能力（资格），作为人身罚的行政拘留当然是直接导致对行政相对人人身自由的限制。因此，相同规范要求，“警告”也必须能够导致发生名誉减损和社会评价降低的法律效果。那么，如何判断存在这样的法律效果，或者说通过什么样的形式要件进行判断，便成为名誉罚是否成立的基本要求。

由于名誉存在于社会关系环境之中，因此，对名誉减损或社会评价降低的法律效果也必然发生于一定的社会关系环境中。如果作出“警告”的行为对行政相对人产生名誉减损和社会评价降低的法律效果，那么，这种法律效果必须发生在行政相对人与其他社会成员所处的社会关系环境之中，即该社会关系环境中的其他社会成员因知晓该“警告”而会对行政相对人作出减损名誉方面的社会评价。也正因为如此，在《行政处罚法》中，行政主体仅仅作出诸如“警告”等行政行为而不采用将此“警告”公布于众，即将“警告”内容置于行政相对人所处的社会关系环境之中，便无法构成作为行政处罚的“警告”。当“通报批评”被“新法”与“警告”并列地置于名誉罚之中，那么从类的共同性出发，这里的“通报批评”也就同样必须采用对外公布的方式实施。这里所谓的对外公布，意味着“通报批评”行政处罚的法律效果，不仅仅限于“行政主体—行政相对人”的法律关系之内，被处罚的行政相对人名誉减损和社会评价降低的法律效果，还应发生在相应的社会关系环境之中。

进一步而言，作为行政处罚的“通报批评”，在形式上也应反映出基本的形式要件特征。从名称用语构成来看，“通报批评”至少需要具备两个可判断的标识：一是形式要件“通报”，即以对社会公开的方式呈现。这也表明，“通报批评”与上述有关名誉罚的基本要件相同，在行政相对人所处社会关系网络中，必须具备影响其被评价程度的方式。二是“批评”，即否定性对外评价。“通报批评”作为行政处罚，在行政主体的意思表示中实现和达到行政处罚的目的。“批评”的名称直接表现出的不是中性的呈现客观事实，而是具有对行政相对人谴责和否定性评价的价值判断。另外，在日常用语中采用的“批评”一词本身就表现为否定性判断，因此，只要相应的行政相对人被列入“批评”的名单范围之内，也就同时意味着对该行政相对人的名誉作出了具有否定性的一般评价。

名誉罚的构成要件当然不会只有上述一项内容，由于本文关注的是外在判断的可能性，因此，这里只探究其中最关键的对外公布的特征。

三、实质性的“通报批评”

（一）狭义的与广义的“通报批评”

在“秩序—制裁”框架中，“警告”与“通报批评”是否属于行政处罚，关键在于行政行为法律效果的“制裁”是否减损了行政相对人的名誉，降低了其社会评价。因此，只要“秩序—制裁”框架中的“制裁”不是拘泥于法条的文字表现形式，而是着眼于法律效果的实质状况，那么，在不采用“通报批评”文字表现形式的其他行政行为中，也同样存在名誉罚。换而言之，法律上的“通报批评”用语，可以容纳各种具有共同特征的名誉罚，或者说可以基于类的共同性，“通报批评”作为行政处罚的一个种类，可以涵摄所有通过向社会公布的方式，以减损名誉、降低社会评价为法律效果的行政处罚。

其实，当考察《行政处罚法》第8条时，需要认识到的一个前提是，行政处罚种类的规定，本身就是采用实质主义的立场。该法律第8条规定的行政处罚种类，并不是以形式用语为规范对象，而是着眼于概念所表现法规范效果的实质方面。如，第5项规定的“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，并非只是针对在形式上名称为“许可证”或“执照”的证件，而是指向行政机关申请，经依法审查后被准予从事特定活动的资格（或能力），并因此获得的对外可以表示具有相应资格或能力的证书。这些证书中很多名称并不是“许可证”或“执照”，例如证明具有驾驶机动车辆资格的证书为行政法学上典型的许可证，但在名称上叫作“机动车驾驶证”。2003年颁布的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）中的“许可”就采用了实质主义的定义。此次“新法”之所以要明确行政处罚的定位，动因之一就是对实务中法律适用偏离实质主义的批评。

在黄海华的整理中，归入名誉罚的除了法律用语直接称为“通报批评”的行政处罚之外，还包括“警告”“公开谴责”“列入失信名单”等种类。如果着眼于名誉罚的法律效果以及要件特征，那么，可以将形式上的“通报批评”定位为狭义的“通报批评”，而所有实质上产生相同法律效果以及具有相同要件特征的名誉罚，可以构成广义的“通报批评”。

实质性或广义的“通报批评”着眼的是行为的法律效果，共同的法律效果构成了共同的行政处罚种类。在此前提下，从行政主体与行为的法律效果之间的关系看，或者说从法律效果的形成原因看，可以从以下两个方面观察和概括在实定法中名誉罚的形式表现与实质上的“通报批评”之间的关系。第一个方面是行政主体通过意见表述（意思表示）方式作出“通告批评”，这是指行政主体所作出的行政行为内容中存在着指向特定行政相对人，发生法律效果（即第2条所规定的“减损权益或者增加义务”）的意思。第二个方面是行政主体通过事实表述方式作出“通报批评”，这是指行政主体所作的行政行为内容中只是表述客观存在的事实，并不对法律效果表述意见。一般而言，后者并不属于法律行为而是事实行为，因此也不能归入行政处罚范围之内。但是，在分析相关法律现象时，不能机械地形式性地进行判断，当相关法律效果必然会出现，而事实表述只是引发该法律效果的一个要件时，从实质性判断的视角而言，这也同样可以定性为名誉罚。

（二）意见表述（意思表示）方式的“通报批评”

1.“公开谴责”

从黄海华的整理中可见，“公开谴责”制度集中设置于金融监管这一特定领域。从这些规定的内容来看，“公开谴责”所要达到的制裁目的，也是通过广泛周知的方式，减损相应行政相对人的名誉和降低其社会评价程度。与此相关，这些规定中也部分设定了“通报批评”，其位置基本在“公开谴责”之前。如果从制裁的法律效果来看，“公开谴责”或许在法律适用上较之形式上的“通报批评”会表现出相对较重的法律制裁效果，如“公开谴责”针对整个社会公布，而“通报批评”则只在业界之内宣布。但是，从同一行政主体在发布行为的范围宽窄不同方面而言，只是表现为行政主体主观意愿达成的法律效果的程度差异而已，即对名誉减损和社会评价程度降低量方面的差异，行为属性方面并无二致。况且，只要行政主体与金融业界并不构成一个内部的行政关系，且法律上也不存在不得将“通报批评”的信息传至业界之外的禁止性法律规定，那么，就二者在招致社会性制裁的效果方面，则更不存在不同之处。因此，无法划分出主要在金融领域实施的“公开谴责”与“新法”所设“通报批评”之间明确可判断的区分，或者可以说，“公开谴责”实质上被内含在维护一般社会秩序的“通报批评”之中了。

2.“列入失信名单”

“列入失信名单”俗称“黑名单”制度，其在立法形式方面通常的表现为，在其他行政处罚的规定之后，紧跟着设置将相关违法信息“记入社会诚信档案”“纳入信用信息系统”或“纳入全国信用信息共享平台”等概括性的规定。在法规范中直接规定“列入失信名单”的方式出现于近期的立法活动之中，如《中华人民共和国商标法》2013年修订时增加了第68条，规定商标代理机构有违反第68条第1款的行为的，首先“由工商行政管理部门记入信用档案”。此后，国务院2014年发布《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》，普遍启动了社会信用体系建设，成文法制定中也随之大规模地出现了这种制裁措施体系，且目前已逐渐成为立法中的标配性设置。

在“秩序—制裁”的框架中，社会信用体系针对的社会秩序非常广泛，且基本与法规范保障的秩序相重叠，目前几乎全方位覆盖了“政府—市场—社会—司法”中的各个领域，如涉及到市场和社会中生产、流通、金融、税务、工程建设、政府采购、招标投标、交通运输、电子商务、统计、中介服务、会展广告、企业等重要的市场领域，以及医药卫生、计划生育、社会保障、劳动用工、教育科研、文化体育旅游、知识产权、环境保护、能源节约、社会组织、自然人信用、互联网应用及服务等社会领域中的各类秩序。与此相对应，在制裁的法律效果方面，尽管至今无论在法规范制度之内，还是相关社会信用建设的各类规范性文件都没有对“失信”作出严格的概念定义，但是从文字本身就可知晓，所谓“失信”意味着失去社会信用之意，那么，被“列入失信名单”本身，就意味着相应的相对人属于不值得信任者。具有这样身份标记性名称的名单本身就直接降低了纳入其中的行政相对人在相应社会关系环境之中的可信程度，可以说纳入名单的结果就意味着直接减损了其名誉和降低了其社会评价程度。这与形式上的“通报批评”行政处罚的制裁法律效果相同，因而在实质上可以归入“通报批评”的行政处罚种类之中。

当然，从目前社会信用体系建设的情况看，“列入失信名单”不仅仅限于行政权运行的领域，其还广泛地进入民事执行领域，如设定“老赖名单”等。由于本文只限于对行政权范围中与“通报批评”相关联的行为进行讨论，因此，不涉及这类民事执行领域中的失信事项。另外，在被“列入失信名单”之后，相应的行政相对人还会接着遭受到后续的各种不利处置，如被限制市场从业资格、被限制或被剥夺获取公共资源、公共服务以及荣誉的资格等等。对此，本文将在后面部分作出分析。

（三）事实表述方式的“通报批评”

这种类型涉及到的是“公布违法事实”。“公布违法事实”也属于“黑名单”制度中的一种。

1.“公布违法事实”的属性

严格而言，“公布违法事实”则与这类行政处罚行为存在一定的差异。一般情况下，行政主体作出的“公布违法事实”的行为本身并不显示出希望达成的法律效果方面的意思表示，其行为内容往往是客观表述行政相对人已经作出的违法事实而已。由于公布行为只是将客观存在的事实信息的对外表述，在形式上并不因此产生法律效果，即并不使相应的当事人在法律上权益受损或者增加义务，因而对行为的定性而言，“公布违法事实”是否能够直接被定性为法律行为，或许会发生争议。从否定的方向看，“公布违法事实”不能构成作为行政行为的行政处罚，因而当然就无法归入“通报批评”之类的名誉罚。

在我国，由于行政主体“公布违法事实”的行为方式在法律制度中出现的时间并不长，其在法律制度上产生的作用尚未被广泛关注，因而对此展开的分析研究成果也十分稀少，且基本上没有全面归纳性的研究报告。因此，当我们在分析“公布违法事实”的行为时，可以借助日本学者对同类行政活动“公表”（中文译文也就是“公布”）方式的研究角度寻找启发。

日本在各类行政活动方式中，存在着一种与“公布违法事实”相类似，日语称为“公表”的制裁措施。“公表”所指的是行政机关在行为人局部履行义务或者不服从行政指导的场合，可以对相关事实进行公开通告。从外形上看，“公表”是以提供信息的方式，向国民或地方居民公布一定事项，但由于所公布的事实可能有损被公布当事人的名誉和信用，因而具有制裁的作用。更明确地说，这里所谓的“制裁”，主要不是指“公表”行为形式直接的意思表示而实现的法律效果，而是“试图让社会性制裁发挥法律制裁的功效”，即通过“公表”“会导致被公表者的社会评价降低，并由此给其带来不利益（比如销售额的减少）”。

从与“公布违法事实”同构的日本“公表”制度来看，行政相对人的名誉减损和社会评价降低的结果并非通过“公布”或“公表”行为的直接意见表述而至，但该名誉减损等不利益法律效果的起因无疑是“公布违法事实”。而且，也正如“公表”研究者所指出的那样，“无论何种制裁，在伴随着自由和财产被剥夺这种不利益的同时，科处制裁也都会随性地带来烙印效果，但在公表制度中，制裁的内容就是打上烙印本身。……现代的公表制度与过去的制裁相比要温和许多，但在本质上两者仍然具有相同的性质”。

这里必须注意到的是，尽管从形式上观察，“公布违法事实”的行政主体并未作出希望达成法律效果方面的意思表示，但是，在以下两个因素的作用下，“公布违法事实”行为在实质上能够推定为属于法律行为。

其一，对法律效果的意见表述方式。“公布违法事实”行为与其所导致的社会性制裁效果之间存在着必然因果联系，且“公布违法事实”行为本身也是通过可以预计到的社会性制裁结果而反向警示当事人预先遵守社会秩序。就法规范的形式规定而言，社会性制裁本身的确并非法律效果，但当法定的“公布违法事实”行为必然引发社会性制裁时，法规范本身利用社会既存的制裁性结果来达成法规范的目的，只是省略了直接的制裁设置。这样的前提下，社会性制裁事实上已经“法化”为法规范潜在的部分内容，因此，行政主体在作出“公布违法事实”的同时也意味着潜在地表述了法律效果。

其二，法律效果的存在方式。只要“公布违法事实”的行为是对社会公开，那么，“违法事实”本身的定性就具有了对名誉的否定性评价。此外，与限制人身自由和减损财产方面的法律效果不同，名誉的减损和社会评价的降低是无法进行量化而通过行政主体进行裁量控制，因此，只要“公布违法事实”行为一经作出，名誉减损和社会评价降低的结果就随之发生。正因为实际上法律效果的发生，因而决定了“公布违法事实”即使没有对社会表述希望的法律效果，也可归入实质上的“通报批评”的范围之内。

2.“公布违法事实”的范围

从实定法的现状看，这里所要公布的所称“违法事实”，大致有以下几种：

第一，公布的只是违法行为人的主体信息，即姓名等能够特定化主体的信息。如《营业性演出管理条例》第49条规定：“演出举办单位或者其法定代表人、主要负责人及其他直接责任人员在募捐义演中获取经济利益的，……并由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布违法行为人的名称或者姓名，直至由原发证机关吊销演出举办单位的营业性演出许可证。”此外，在这条规定的内容表述中还可以明显看出，立法者将“公布违法事实”定位为较吊销许可证制裁程度为轻的行政处罚种类。

第二，公布的是违法的事实信息本身。如《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第41条规定“违反本办法规定，有下列行为之一的，由污水处理行政主管部门责令限期改正……，并可以在新闻媒体上公布违法事实和处理结果：（一）未取得城市排水许可证向城镇污水管网排放污水的”。

当然，在公布违法事实中，必然要公布上述第一种违法行为人的主体信息。在一些法规范中，就将这方面的内容明示规定。如《江苏省社会保险基金监督条例》第37条规定，“……参保单位、参保人员、社会保险服务机构、就业服务机构发生骗取社会保险基金支出和社会保险待遇、拒不履行社会保险费缴费义务或者恶意拖欠社会保险费等违法违规行为的，……情节严重的，向社会公布违法违规单位和个人的基本信息以及违法违规事实”。再如，《上海市生猪产品质量安全监督管理办法》第43条第1款规定，“食品药品、动物卫生、工商等监管部门应当向公众提供监督检查记录的查阅服务，并通过有关媒体公布违法行为记录”。

第三，公布行政行为的结果信息。如《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第41条规定，被公布的内容除了“违法事实”之外，应被公布的还有“处理结果”。当然，从广义的范围理解，两者都可以纳入广义的被公布对象“非法事实”之内。

另外，有的法规范只是笼统地规定为“公布违法事实”，如《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第68条规定，“参加政府采购评审工作的人员收受供应商及有关单位的财物或者牟取利益的，向外泄露评审情况和参与政府采购活动所获取的国家秘密、商业秘密的，……属于政府采购评审专家的，由政府采购监督管理部门取消其政府采购评审专家资格，并在指定的政府采购信息发布媒体上予以公告”。这种表述方式应该包含了上述三种状态，可由行政主体裁量决定具体公布的内容。

四、“通报批评”的实际法律效果：以企业年度报告公示制度为例的检视

“新法”将“通报批评”设定为行政处罚的一个一般类型，而非行政处罚的具体形式。因此，在具体的法规范中，尽管“通报批评”会呈现出诸如“公开谴责”等等各种不同的表现形式，但无论其形式如何，只要符合“秩序—制裁”判断框架中制裁所产生的法律效果，即名誉减损或社会评价降低，即可归入作为名誉罚的“通报批评”范围之内。

（一）法律效果的特殊性

与其他一般类型的行政处罚相比较，“通报批评”制裁的法律效果在客观上造成的权益减损和社会评价降低的实际结果，至少在以下三个方面表现出特殊性：

其一，在制裁的法律效果范围方面，行政主体并不能在意思表示之中明确实际的制裁效果范围边界。在其他行政处罚中，如财产罚等其他行政处罚，行政主体应明确表示行政相对人相应财产等权益减损程度和范围，同时通过该行政处罚行为实现该制裁效果，比如可以明确表示罚款200元这一财产权益减损的效果，且客观上的财产权减损也在此范围之内。而“通报批评”作出时，行政主体即使在意思表示中对“通报”的范围方面可以有所限制，例如金融秩序领域中，（形式上、狭义的）“通报批评”与“公开谴责”尽管存在着业界内外的区别，但对名誉的影响完全不会因此受到业界内外边界的拘束，后果自然而然会扩展到整个社会。因此，分析“通报批评”的法律效果时，区分明示的意思表示的法律效果的边界则意义不大。

其二，社会性制裁的法律效果化。与上一点相关，既然明示的意思表示的法律效果无法限定范围边界，且可预测或必然发生，那么，相应的社会性制裁就构成了预设法律制度的一部分，属于默示性的或潜在性的法律化结果。这种默示性的法律效果也应纳入分析的范围之内。

其三，同样在制裁的法律效果方面，从实定法的制度设定实际状况来看，“通报批评”在运行过程中，时常不是单纯地受限在一事一罚的范围内，而往往是在违反同一个秩序之后，由实质性的“通报批评”开始，经与其他行政处罚相互关联，以错综复杂的方式展开，共同构筑成一个制裁体系。

为了说明上述方面的问题，将以企业年度报告公示制度中违反信息备案秩序与对此秩序法律制度之间的实际关联关系为例，具体呈现和分析“通报批评”在整个行政过程中的运行方式，由此可以看出“通报批评”法律效果的这一特征，同时也将指出实质上的“通报批评”的法律效果不仅限于名誉方面。

之所以选择企业年度报告公示制度为例以检视，是因为通过“秩序—制裁”的框架可以发现，在广泛的行政权介入市场进行管理的制度中，违反年度报告义务应该属于对工商秩序最轻微的程序性违法行为，但由此产生的法律效果即名誉减损或社会评价降低方面的程度，则并不与此对应。概括而言，即使是最轻的违反法制性的行为，也会因此必须承担极重且难以限定边界的制裁。

（二）法秩序的概要

2014年2月，国务院发布《注册资本登记制度改革方案》，要求自2014年3月1日起，企业年检制度改为企业年度报告公示制度。企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商行政机关报送年度报告并向社会公示，任何单位和个人都可以查阅。确立该项制度改革的核心法制度是行政法规《企业信息公示暂行条例》（2014年10月1日施行），与其相配套的还有以其为制定根据的多部行政规章。

就关键点而言，这项改革是将年检这种事实上的年度许可制改为备案制，企业承担的是年度信息提供义务以及该项信息公示义务。需要注意的是，这是一项程序性义务。

但是，在这项制度实施后，有大量企业未按照《企业信息公示暂行条例》第8条规定通过企业信用信息公示系统报送上一年度报告并向社会公示。其原因多种多样，如小微企业经营者不了解制度变化的事情；不会网络操作等等。近年来已经出现这类行政复议和诉讼案件。

对于“企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的”，即未履行该项备案义务的企业，相关市场监管机关根据《企业信息公示暂行条例》第17条第1款的规定以及《企业经营异常名录管理暂行办法》（国家工商行政管理总局规章，2014年10月1日施行）第6条规定，通过发布《列入经营异常名录的公告》，决定将相应的企业列入“经营异常名录”（实务部门将此简称为“列异”，本文以下部分也采用此简称），并在“信用信息公示系统”上进行公示。在此之后，如果相关企业被“列异”届满3年仍未履行上述公示义务，市场监管机关将根据《企业信息公示暂行条例》第17条第2款以及《严重违法失信企业名单管理暂行办法》（国家工商行政管理总局部门规章，2016年4月1日施行）第5条第1款第1项的规定，对“被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的”，发布将该企业《列入严重违法失信企业名单的公告》（实务部门将此简称为“列严”，本文以下部分也采用此简称），决定将该企业列入“严重违法失信企业名单”。

（三）法秩序中的规范内容

《企业信息公示暂行条例》第8条设立了企业年度信息备案和公示秩序，即设定了所有企业在相应方面的程序义务，承接了国务院企业年度报告公示制度的改革成果，将实体性的年度许可制度改变为程序性备案制度，企业承担了信息报告和该信息公示的义务。就行政权与市场的关系来看，这是一项规制放松属性的制度设计，是促进市场发展的法律制度改革措施，同时也纠正了企业年检这种事实上的二次行政许可，回归了《行政许可法》立法意图的基本要求。

如果将上述违反信息备案和公示义务后被列入“列异”“列严”两个名单的过程放入“秩序—制裁”的框架来看，那么可以发现如下几个关键之处：

第一，秩序的属性。

《企业信息公示暂行条例》设立的法律秩序备案和公示义务制度，属于信息报告和公示义务履行方面的秩序，设置的是程序性义务，并不对实体法律关系方面的权利义务产生任何影响。

此外，该款还有第2项规定，内容为“企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的”。这显然与上面第1项规定不同，属于实体性秩序，但所承受的制裁与上述违反程序性秩序的法律效果，完全没有区分。

第二，制裁的法律效果内容。

为了维护该项法律秩序，《企业信息公示暂行条例》第17、18条设置了相应的制裁制度。在这些规定的内容中，可以看到存在着这些制裁规定：

（1）“列异”名单，即列入“经营异常名单”。《企业信息公示暂行条例》第17条第1款规定，由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务；情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可以看出，这里设置了四项（四层）保障措施。其一是名单公示制度；其二是行政处罚；其三是赔偿责任；其四是刑事责任。这四项中的后三项措施并非《企业信息公示暂行条例》自身设定，而是强调转适用其他法律和行政法规的规定，是否在此条款中直接设定都不具有创设法规范的意义。其中最为重点的，就是在整个法体系中新创设的名单公示制度，也即俗称的“黑名单”制度。

（2）“列严”名单，即列入“严重违法失信企业名单”。在第1款设立了被称为“列异”的公示名单制度后，对于满3年仍未履行该项公示义务的企业，该条第2款进一步设立了更为严厉的制裁措施制度，也就是设置了第二种公示名单“严重违法企业名单”。该款中的相关内容规定为：“满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。”

但是，作为执行性法规范的部门规章的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》，在其第5条第1款第1项设置相同规定的同时，将“列严”名单由《企业信息公示暂行条例》规定的“严重违法企业名单”的名称扩展为“严重违法失信企业名单”，即列入名单者不仅被定位为“违法”者，此外还被确定为“失信”者。

（3）资格限制和剥夺。相应企业所要受的制裁的责任还不仅限于上述名誉减损和社会评价降低的范围，《企业信息公示暂行条例》第18条还对这些被列入了“黑名单”即被“列异”和“列严”的企业，进一步设置了如下所见的资格和行为能力方面的限制，如限制或者禁止进入政府采购等领域。

在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

（4）自然人资格和行为能力责任。现代法律制度要求责任相当，除了处罚与所针对的违法行为程度相当之外，更重要的是承担违法责任的法律主体就是违法行为主体本身。但是，《企业信息公示暂行条例》设定的制裁责任主体除了相应的企业之外，第17条第2款还进一步规定“被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人”。这无疑是将制裁的责任主体从直接的行政相对人企业扩张到企业中任职高管的自然人，对相应的自然人科处了限制乃至剥夺行为能力（资格）的行政处罚。

（5）名誉减损向实定法外的扩展。上述内容所呈示的，是在实定法领域中规定的制裁措施以及承受这些制裁责任的相应当事人企业以及被关联的自然人，但实际上，设定制裁措施的不仅仅限于实定法之内。除了法定的措施所导致的社会性制裁之外，还存在着来自事实上的制裁制度所设置的责任。

在这方面，近期最为典型的就是生存于实定法制度体系之外的“信用惩戒”和“信用联合惩戒”。这项事实上的制裁制度的形式通常是以《联合通知》或《备忘录》等名称的文件方式发布，因此这种事实上的制裁制度不仅具有脱法性，且相应当事人基本无法事前明了相关内容。因此，如因违反《企业信息公示暂行条例》第8条规定的企业信息的备案和公示义务，在被“列异”和“列严”后经“企业信用信息公示系统向社会公示”，即被列入了“失信名单”之后，相应的企业极有可能遭遇来之各种文件规定的意想不到的打击。

（四）制裁的结构问题

在“秩序—制裁”框架之内概括上述内容，就可以看到，为了法定的企业信息提交和公示义务的履行切实能够得到保障，即信息备案的程序性秩序能得到维护，相应的法规范设置了多层制裁制度。其中的第一层面企业被列入“列异”名单，属于将客观事实对社会公布。就其形式方面看，相应行政主体并未作出具有法律效果的意思表示，因而“列异”行为在法律意义上不产生法律后果，是一个事实行为。这如同本文第三部分涉及到的“公布违法事实”。

但是，这里需要注意到的是，《企业信息公示暂行条例》将公示企业信息的地方称为“企业信用信息公示系统”，这就意味着企业是否被列入其中，以及列入的内容本身对相关企业的名誉和社会评价有所影响。因为在日常生活中，大众对“信用”一词的理解具有道德方面的评价内涵，因此，名单的公示，从事实公布的角度而言，来自实定法内规定的制裁性法律效果并不明显，但其已经设置了通过公布从而使被公布者招致社会性制裁这一法定目的。例如会因被冠以“经营异常”而受到社会其他成员对其在社会名誉方面的怀疑，从而可能影响交易等方面的社会活动。

第二层面企业被列入“列严”名单。尽管如上述第一层面一样，企业也是被列入特定名单而已，形式上似乎还是属于事实行为，但是，由于名单被定名为“严重违法企业名单”，且在此后由部门规章《严重违法失信企业名单管理暂行办法》改称为“严重违法失信企业名单”，那么，被列入具有这样法定名称的名单后，相应企业就被概括性地法定地定性为“严重违法失信企业”，即由于法定名单的存在，导致法制度概括性地预设了名誉减损和社会评价降低的法律效果，这无疑具有法律上的制裁性质。

这两个层面的制裁，因在形式要件上具有通过对社会公开的方式以实现制裁，达到使被“通报批评”的相对人名誉减损和社会评价降低的目的，因此，具有了“通报批评”行政处罚的属性。

如果从构成要件的特征判断，那么，为维护《企业信息公示暂行条例》第8条设立的备案和公示义务秩序而设置的列入公示于社会的各种名单的“通报批评”行政处罚，就呈现出了“秩序—制裁”的行政处罚基本框架。但是，实际上因此而要承受的制裁并不限于此范围之内，因列入“违法失信名单”，即“通报批评”的行政处罚还会导致进一步的法定制裁的发生。如上述内容中所表现出的，对企业中担任负责人的自然人作出的限制和剥夺行为能力的处罚（能力罚），如，不能担任企业高管或不能从事特定活动等后果，尽管这些法律上的资格或者活动时常与被列入失信名单的事项毫无关系。这是第三层面的制裁。这一层面对企业和相关自然人的制裁不仅限于《企业信息公示暂行条例》等作出列入特定名单行为所根据的法规范，目前的法制度中，很多其他的法规范也会规定相应的不利益效果，从而将制裁的法律效果扩展到行为根据法规范之外的其他法律领域，且有的制裁根据甚至不是法的规定，而是文件的规定。

一般而言，法律上的行政性的制裁只是产生第一和第二两个层面上的后果，不能扩展至三到四个的层面上，因此这肯定是个值得关注和必须予以分析的重大问题，但本文旨在描述制度的客观现象，对此不予展开。

结 语

综上，“通报批评”可以概括名誉罚的各个种类，具有统括名誉罚总称的功能。因此，“新法”将“通报批评”列入行政处罚的种类，意味着在中国行政法体系中，尤其是自此开始在《行政处罚法》所建立的法律制度中，具有了行政处罚一般种类的属性。这同时也就意味着，在“新法”施行之后，在法律解释的方向上，可以说“通报批评”应涵摄各种形式的名誉罚行政处罚行为。某项行政处罚行为，其在根据规范上无论是否在形式上被称为“通报批评”，还是被称为“公开谴责”“列入失信名单”和“公布违法事实”或者其他任何名称，只要在法律效果的要件特征方面，即制裁方面符合名誉罚的要件特征，即可纳入其中，成为“通报批评”中的一种。

基于上述分析以及由此得出的结论，“新法”适用相应的法规范进行法解释时，有必要注意以下几点：

首先，本文对“新法”第9条规定的“通报批评”的分析，只是根据《行政处罚法》的立法目的（第1条），从法解释论的角度出发，在宏观层面上将共同具有减损名誉和降低社会评价法律效果的行政行为归入“通报批评”这一行政处罚种类之中，使《行政处罚法》可以规范这类行政处罚；在微观上，也可以使受到“通报批评”的具体的社会主体，通过适用行政诉讼等法律制度，就其遭受侵害的名誉等权益寻求法律救济途径。因此，某种行为是否应该纳入“通报批评”范围之内的论证，并不会导致该类行为被赋予合法性或者正当性。

其次，一同被置于第9条第1项中的“警告”，需要在将来的适用中明确其法律定位。正如本文的第二部分第三点内容所指出的那样，《行政处罚法》中的“警告”定位不明，在今后的实施中，或者依然从形式上称为“警告”的角度认识所属行为，停留在指导性的事实行为，游离于作为法律行为的行政处罚行为范围之外；或者同样从具有名誉罚法律效果的角度定位。而后者，则需要研究其与同样属于“通报批评”行政处罚之间的边界。这是一个后续的法解释课题。

最后，本文已经多次提到，“通报批评”的制裁性法律效果对名誉和社会评价的影响程度非常大。这里还想再补充说明一下：

（1）由于第9条所列各项行政处罚种类，是将对相对人的权益影响从轻到重进行排序，因此将“通报批评”与“警告”并列，意味着“新法”是将其定位为对被处分的行政相对人权益影响最轻的行政处罚种类。这样的定位显然不够妥当，轻视了“通报批评”因对社会的公布而对当事人的人格和名誉形成的影响程度，要远重于对法人的资格限制方面的制裁（如第4项规定），与“行政拘留”对人身自由限制的后果相近。这方面的特点或许立法之时没有予以足够关注，而这项遗憾需要在法适用的层面予以填补。

（2）受到“通报批评”处罚的当事人难以获得实质性法律救济，相应的权益损害无法实质性消除。由于“通报批评”是通过广泛对外公开宣示，即使在事后经过救济程序被法律上予以撤销或者被确定为违法，对于相对人所受到的人格与名誉损害，目前只有通过同样的对外宣示或者国家赔偿中的金钱弥补方式予以救济，显然，这只是属于“次善”性选择，根本无法实效性填补损失，更何况因此引发的社会性制裁，则更在法律救济之外了。

（3）目前学界提出较多的法律救济方式是“修复”或设置所谓“遗忘权”，但在行政处罚领域相关的研究成果并不成熟，其至今也欠缺制度上和技术上的有效方法。针对行政机关作出的“修复”或“遗忘权”方面的法律措施，只能从政府特定的政府数据库中将相应相对人的有关信息抹除或者移除，即只是在该特定数据库中无法检索到相关信息而已，但根本无法消除已经存在于社会各处的相关记录，而这些记录则无法避免被非常容易地检索到，这意味着目前根本无法消除广泛的社会影响。

（4）正因为“通报批评”的行政处罚具有这些严重影响权益的后果，所以，为了防止出现无法获得实质性救济的损害结果，在作出相应处罚之时，应严格适用“新法”规定的各种事前程序，如听证、申辩等程序。具体而言，应个案性地讨论具体的“通报批评”行为是否可以适用“新法”第63条第5项规定的“其他较重的行政处罚”，从而检讨是否应该适用听证程序。