傅郁林（1965），女，湖北襄阳人，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

一、问题的提出

二、《知识产权协定》中的禁令救济与临时措施在我国法上的转换

三、“行为保全”制度的实践困境与知识产权禁令本土化的逻辑转轨

四、知识产权禁令本土化的逻辑转轨与我国行为给付之诉的三级裁判体系建构

五、结语

一、问题的提出

在知识产权领域，停止侵权的禁令救济和临时措施进入我国法律，源于1994年签署的《与贸易有关的知识产权协定》（下称《知识产权协定》）和我国加入世贸组织的法律文件承诺——“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效和统一的方式实施WTO协定”。但我国据此对知识产权法和程序制度进行集中修订和完善时，将知识产权协定文本中泾渭分明的禁令（injunction，第44条）与临时措施（provisional measures，第50条）这两项制度，分别与当时民法上的停止侵权的民事责任（实体性救济）与民事诉讼法上的临时措施（程序性救济）进行了对接，协定第44条禁令救济和第45条赔偿救济被认为已涵盖于民法通则第118条（权利）和第134条（责任）规定的停止侵害和赔偿损失，因此2000年修改的专利法仅增加了行政处理中的停止侵权（第60条）和诉前停止侵权（第66条），以对接协定第46条其他救济和第50条临时措施。相继修改的商标法、著作权法及其他知识产权法与专利法基本相同。自此，知识产权协定下停止侵权的终局救济与临时救济在我国法中分别进入了实体法与程序法两个领域，而为了停止、制止、防止知识产权侵权所发出的永久禁令与临时禁令也在我国制度和理论发展中踏上了各自不同路径。

就制度体系而言，英美衡平法上的禁令是指法院发出的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的强制性命令。理解禁令制度可大致分三个层次：首先，禁令作为普通法救济的经济赔偿无法弥补侵权损害时的替代救济或补充救济，故“难以弥补的损失”系适用禁令救济抑或适用普通法上赔偿救济的重要分野；其次，按照禁令是否就实质争议进行完整听审之后作出，分为永久禁令（终局禁令）与中间禁令，前者系就实质争议进行完整听证后发出的终局命令，后者系实质争议未决之前给予申请人一定时期的临时保护命令（最多直至获得实体判决之前）发出的初步禁令（未决禁令）；再次，按照被申请人发出禁令是否须经通知和听审，中间禁令又分为初步禁令和临时制止令，前者必须经听审后才能发出，后者可依单方申请而依职权审查后发出。在知识产权协定下，第一层次的区分直接反映在同节规定的第44条“禁令”与第45条“赔偿”两类救济的明确界分，第二层次的区分体现在作为终局禁令的第44条禁令与作为中间禁令的第50条临时措施之间，第三层次的区分较为清晰地体现在第50条“临时措施”的两个条款之间。实际上，协定项下的临时措施在规范设计上很接近于英美临时禁止令（interim injunction），比如《美国联邦民事程序规则》第65条在“禁令与限制令”标题下规定的中间禁令（被称为“第65条禁令”）与协定第50条临时措施的文本表述十分相似。但《美国联邦民事程序规则》没有像美国专利法那样同时规定永久禁令，很大程度上导致了我国知识产权领域的禁令研究往往不明确区分永久禁令（协定第44条禁令）与中间禁令，而是将二者共同置于英美衡平法上禁令救济的语境中进行研究，或者直接采用协定的概念而形成“禁令=永久禁令”；而我国民诉领域的禁令研究则基本限于中间禁令，甚或发生“中间禁令=禁令=临时措施=我国行为保全程序”这样的概念演化。质言之，协定在同节中规定的禁令、赔偿及其他救济在知识产权侵权救济制度体系中的角色及其相互关系，以及分别规定在两节中的终局禁令与中间禁令、临时禁令之间的关系，在我国法律制度和法学视野中被普遍忽略，而这两个维度的关系恰恰决定了我国法律在体现和实现协定下的禁令救济与临时措施的预设功能时，如何避免因为概念选择、理论逻辑和/或制度规范的讹误而导致我国法律体系的自身紊乱，并正向地引导法律实践以契合正义认知和制度惯性的路径，实现知识产权侵权救济制度的功能预期。

中间禁令与我国自创的“行为保全”实现制度性对接的标志，是2018年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号，以下简称《知识产权行为保全规定》）。该规定虽然在“行为保全”的标题之下，但在审查标准上明显采用了美国中间禁令的“四要件检验法”，不过其审查程序却明显打了折扣。然而，行为保全概念的抢注成功并未终结概念混乱或理论争议，除了将诉前禁令作为行为保全的子类型，更有“临时措施”“临时禁令”“诉前措施”“诉前临时禁令”“行为保全”等多元概念并存或交叉使用。值得关注的是，《知识产权行为保全规定》的运行效果与制度预期落差很大——比如司法实践普遍忽视被告权益、普遍违反所规定的正当程序要求，然而这些普遍实践恰恰合乎我国制度的运行逻辑：四要件审查标准要求的是实体审查，这并不吻合我国将临时救济作为程序性救济的理论定义与制度惯性；四要件审查标准要求的是权衡当事人双方的权益，而这本非以保障执行为目标的保全类临时措施的制度内涵；四要件审查的正当程序包含通知、听证和事后救济等，而临时措施申请在我国属于法院依职权审查乃至诉讼指挥权范畴，毋须听证、辩论或事后救济……如果将实践问题简单归结为美式禁令在我国语境下水土不服，就会忽略一些更为重要的问题，比如指向过去的停止侵权责任与指向未来的禁令救济之间的差距，通过大陆法系关于停止侵权预防性功能的理论发展，以及我国民法由责任体系转向权利体系的制度转型，正在悄然而迅捷地缩小。实际上《民法典》第1167条预防性请求权已然是我国法律上的（终局）禁令请求权，从而成为诉求紧急救济和加急救济的实体法基础；而第997条人格权禁令更是直接挑战了实体性请求权与程序性请求权的传统划分模式。

二、《知识产权协定》中的禁令救济与临时措施在我国法上的转换

《知识产权协定》在知识产权的实施的第二节“民事、行政程序与救济”中规定了赔偿等通常救济及其程序（第42条），第三节规定的临时措施（第50条）是在紧急状态下的特别救济——笔者区分为紧急救济和加急救济——和各自程序。换言之，知识产权协定依停止/禁止侵权的行为给付请求之紧急程度，对相应的公平公正程序、证据、裁判效力期间进行了适配，从而构成终局禁令、中间禁令、单方禁令三级梯度的侵权禁令救济体系。但这种普通救济与特别救济、终局救济与临时救济、日常救济与紧急救济之间的逻辑联系和梯度机制，在我国法律中被实体性救济与程序性救济二分理论所切割。

（一）知识产权协定中通常救济与临时救济的实体要件审查与程序分级配置

知识产权协定第44条规定：“司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在结关后立即阻止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。”第45条规定：“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”禁令和赔偿是可以并用的；协定也明确规定了可不适用禁令而仅须支付报酬的例外情形；其第46条还规定了“为有效制止侵权”的其他司法救济，包括无补偿的执行行为（司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令清除或销毁侵权的货物及用于制造侵权货物的材料和工具）。在此，指向行为的救济即使是作为通常救济，文本措辞“立即阻止”“有效制止”本身也包含了行为救济的及时性和指向未来的特征；只有赔偿救济明显具有事后性和补偿性。就利益权衡而言，即使是具有明显行政性质的其他救济，协定也明确要求“在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性”。

知识产权协定第50条规定的“临时措施”包括紧急措施和加急措施。紧急措施系指针对货物或证据采取的“迅速和有效的临时措施”（即中间禁令），其适用条件包括，“防止侵犯任何知识产权，特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道，包括结关后立即进入的进口货物”，或者“保存被指控侵权的有关证据”（亦即证据保全）。加急措施系指“不作预先通知的临时措施”（即单方禁令），其适用条件非常苛刻：“在适当时，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时。”然而，就审查对象和证明标准而言，临时措施须进行实体要件审查，且满足“足够程度的确信”证明标准——无论采取的是紧急措施或加急措施，均要求“司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权已迫近”。就其正当程序要求而言，通知和听证是必须的，即使是单方禁令，也“至迟应在执行该措施后立刻通知受影响的各方。应被告请求，应对这些措施进行审查，包括进行听证，以期在作出关于有关措施的通知后一段合理期限内，决定这些措施是否应进行修改、撤销或确认”（第四款）。协定还规定了“临时”措施的最长效力期间，以及如果“临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后认为不存在知识产权侵权或侵权威胁”，申请人就临时措施造成的任何损害向被告作出的补偿。

据此，知识产权协定下的行为禁令依其紧急程度依次为终局禁令→中间禁令→单方禁令，其相应程序配置依次为完整的正当程序（公正公平的诉讼程序）→基本的正当程序（事前通知+听证）→底线的正当程序（事后通知+听证），其裁判效力期间依次为永久效力（既判力）→长期效力（最长可持续到终局禁令作出）→短暂效力（最长20个工作日或31天）；但三类禁令的要件审查并无二致，均包含申请人为权利人、存在已发生或迫近的侵权行为两大实体要件，证明标准没有实质差异，甚至临时措施错误导致的损失赔偿也要依据实体裁判结果——“随后认为不存在知识产权侵权或侵权威胁”。当然，在紧急状态下作出如此趋近于终局裁决结果的临时措施决定，不仅严重依赖于原告在申请临时禁令时所证据披露的充分性，这需要事先或事后的听证程序中双方的实体对抗与证明；而且以藐视法庭作为威慑所保障的证据的真实性，舍此司法判断基础则无法想象单纯求诸担保的临时救济机制如何运行。

（二）我国法律转换中通常救济与临时救济的实体与程序二分体系

此后，我国于2000年修改的《专利法》仅规定了在当时我国立法中被认为尚不存在的制度：除了第60条关于专利侵权行政处理中停止侵权（本文不讨论）的规定外，就是第66条的如下规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”相继修改的2001年《商标法》第57条和《著作权法》第49条也作了相似规定。这一规定被称为“诉前停止侵权”或“诉前行为保全”。对比知识产权协定下停止侵权的三类通常救济和两类临时救济，我国法律只是增加了对应于临时措施中的加急救济即单方禁令；而须经较为规范的正当程序才能发出的中间禁令，则被误读为“诉中停止侵权”，并被归入我国民诉法已有的两类临时救济程序中（诉讼保全程序和先行给付/先予执行均有适用空间）；通常救济则并入了民事实体法，《民法通则》第118条规定权利人有权请求停止侵害、消除影响、赔偿损失，第134条规定了侵权人承担民事责任的方式，并且“以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

在实体法维度上，我国民法上停止侵权的民事责任可否替代或涵盖知识产权协定中作为通常救济的“禁令”，或者说相当于英美法上的永久禁令？对此民法理论界存在不少争议，且相关理论也不断进化，但不争的是，专利权人针对侵权行为提起禁令诉讼的首要或唯一目的是阻止侵权行为——无论该侵权行为已经发生、正在发生或将要发生，并且其裁判均具有实体性和永久性（终局性）。在诉的理论上，针对持续的侵权行为产生的争议为同一诉讼标的，构成同一诉讼请求的基础和同一裁判对象；就证明负担而言，原告如果在诉讼请求中要求停止侵权，只需要向法院证明要求保护的权利正在受到侵害；就权利保护和实现方式而言，生效判决作出后又发生同一侵权行为的，权利人应根据生效判决申请在执行程序中解决，而不必另行诉讼。依此而言，依停止侵权的民事责任（或后来的停止侵权请求权）形成的终局性实体判决与永久禁令实属异曲同工。受到关注的差异主要在于两种制度的功能预设、适用条件和具体特征，比如禁令救济指向的“停止侵权”侧重于事先和预防性，旨在及时制止正在发生（包括已经发生并正在持续）的侵权行为；而更值得关注的差异在于，英美禁令是一种非常态的救济措施，即只有当普通法上的替代性救济（赔偿）无法（公平）补偿侵害所造成的损害时才会适用衡平法上的禁令救济。而停止侵权在我国却是一种最常见的乃至优先的救济措施，特别是在物权和知识产权这种排他性权利争议中更是当仁不让的首选救济方式。这一差异解释了知识产权协定下的禁令救济转化为我国法律上的停止侵权责任之后，缘何知识产权禁令易被滥用并成为不正当竞争武器，实际上具有制度上的合理性（合逻辑性）。

在程序法维度上，禁令被纳入自创概念“行为保全”缘起于知识产权和海事海商这两个领域中对英美禁令的需求与探索，经与我国当时已有的保全制度进行嫁接的一种尝试。“行为保全”这一概念的比较法来源杂糅，很难找到其理论脉络或体系归宿并据此追溯其制度基因。依首创这一概念的作者定义：“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法釆取相应的保全措施。保全的客体不限于财产，还包括行为。”作者在本文中甚至考虑过将行为保全并入财产保全。可见，将诉求停止侵害的紧急救济程序均归入“行为保全”，在概念体系上是为了与我国已有的“财产保全”进行匹配或拓展，在功能预设上是“为了防止将来的判决不能执行或难以执行”而“保全”/维持现状。作者将行为保全区分为债务人作为的保全和债务人不作为的保全，同时认为行为保全内含于大陆法的假处分之中——“假处分是为了保全债权人非金钱请求的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序”，可见保全说预设的行为保全的本意是“保全”或维持争议标的物或争议标的的现状。但保全说随后就直接将英美衡平法上的禁令与行为保全划上了等号：“行为保全可以用不同的形式来表征。英美法采用禁令形式，而大陆法则赋予行为保全以假处分的外壳。尽管形式不同，内容及效果却大同小异。”自此，禁令在我国法律上便被赋予了保全制度的特征，即使时隔二十多年之后终于在行为保全的规范文本与禁令之间划上了“大同小异”的等号。其实，禁令与保全绝非“内容及效果大同小异”，相反，禁令在法律特征、功能预设、运行机制、考量要素、法律要件、证明对象、程序配置、效力与救济等等几乎所有实质问题和相应的理论资源上都与保全存在显著差异。

知识产权禁令是一项独立的、实体的诉讼请求（行为给付之诉），中间禁令区别于永久禁令的核心要义是其效力的临时性。但中间禁令（包括单方禁令）仍是在针对实体争议展开对抗的诉讼架构中、在与紧急性相当的正当程序保障下、围绕实体权益的核心要件、在当事人之间（事先或事后）平等对抗的基础上、由司法就对双方的实体利益以及相关社会公共利益进行权衡后，作出的与必要性和紧急性（以损害的“不可弥补性”为核心）大致相当的临时裁判。也是基于知识产权禁令救济的实体性，所以禁令四要件检验法中必须评估当事人双方在实体争议中的胜诉可能性，与其他各要件检验标准一样都是针对双方当事人的。即使是知识产权协定所规定的毋须事先通知的单方禁令，其检验标准也并无二致，其利益权衡亦是针对双方当事人的。“不可弥补的损害规则”作为禁令的核心要件，所指的“损害”包括申请人和被申请人双方的权益——如果原告不会遭受不可弥补的损害，就不会发出中间禁令；如果原告所遭受的不可弥补的损害可以被预防，同时又不会过于损害被告的利益，就可以发出中间禁令；如果预防原告的损害可能会造成对被告的损害，就要进行“困难权衡”，衡量双方的胜诉可能性。即使纳入大陆法理论这也不难解释，因为禁令针对的就是被诉的行为本身，亦即诉讼标的就是停止侵权的行为给付之诉，其证明要件是停止侵权请求权的成立要件，但因其中一个要件即损害结果的过分严重性（不可弥补）而产生了紧急裁判的必要，故须通过降低证明标准和相应程序要求而就该诉讼标的提供紧急但临时的司法救济——其制度特征与功能更接近于我国当时的先行给付裁判；但在程序保障和证明标准都打了折扣的情况下通过禁令限制被告的实体权益，不符合正当程序理念，因此即使只是临时限制，对于损害的评估、困难的权衡也要同时考量被告的权益；如果禁令给被申请人造成的损害是不可弥补的，即使申请人提供了足额的经济担保，也不能发出禁令。

与禁令相反，保全的特征既非独立的，亦非实体的，其制度功能是“为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法釆取相应的保全措施”。即便以行为为客体，亦是针对导致“将来的判决不能执行或难以执行”的行为（可定义为妨碍判决执行的行为），而不是作为禁令救济之诉讼标的的行为给付；在中文表意上，“保全”也可以表达以“维持”现状为目标的制度内涵。因此，行为保全作为实体争议诉讼的附带程序和终局性实体裁判执行的保障程序，被纳入当时的保全制度。在客体上行为保全与财产保全同道，在救济阶段上诉前行为保全与诉中行为保全并行，并替代当时我国已有的先予执行制度，承接了知识产权协定第50条的临时措施。保全制度则因其目的定位于保障判决执行，因此其裁判客体和证明对象都指向保障执行的财产和妨碍执行的行为，并且只要被申请人提供足以保障判决执行的担保，保全目的达到，保全即可解除。但在行为保全中，被申请人就无法通过提供担保的方式实现保全目的从而解除保全措施。由此造成保全制度的运行逻辑：一方面，作出保全裁定之前法院仅需考虑判决执行的便利性而毋须也无从就禁令四要件下的必要性与损害性等进行合理评估与权衡；另一方面，一旦作出行为保全裁定则被申请人没有通过提供反担保获得解脱的机会。不过，传统的保全制度有其自身的运行逻辑，即依靠申请人提供担保一方面弥补错误保全给被申请人造成的损失——特别是在担保额充分且损害在性质上可通过赔偿获得替代性救济的情形下，这个安全阀是有效的；另一方面也减少了保全申请的滥用——特别是在保全保险制度缓解了申请人因无力提供担保而丧失保全机会的背景下，法院也从滥用风险与过分审慎的困境中摆脱出来。然而，现行的行为保全却打破了我国保全制度的运行逻辑，比如知识产权案件申请行为保全无须提供担保，因而申请获得支持的比率明显高于传统的保全，而被保全的被申请人既无法通过本方提供反担保而及时解除禁令，也无法从申请人提供的担保中获得补偿。在此制度逻辑之下，行为保全逐渐发展为知识产权竞争对手们抢占待机、相互打压的武器就不奇怪了。

三、“行为保全”制度的实践困境与知识产权禁令本土化的逻辑转轨

在英美法上作为一项独立的诉讼请求和平行于普通法救济的特别司法救济，在被引入我国法律时却在“诉讼或非讼”二元化程序结构和“实体终局判决或其他事项裁定”二元化裁判分类之间找不到合适的位置。尽管保全制度与先予执行制度都受到我国法律将临时救济归入程序性救济的理论定义和制度惯性的影响，但先予执行却是针对实体争议（主诉标的）作出的实体裁判，因此并非行为给付之诉的附带程序，虽然就其紧急性和必要性（损害的不可弥补性）的审查标准并未明确要求对被申请人（被告）的利益进行考量，但先行给付裁定须审查的法律要件、证明对象以及对胜诉可能性的要求，都使之成为以实体争议裁判为目标、以诉讼程序为基本架构、以要件证明为基础的临时救济，这在很大程度上保证了对双方当事人实体权益的考量和保护，而其原始概念“先行给付”也更准确地表达了这一制度特征与功能。然而，在我国当时并存的两类临时措施之间进行选择时制度建构者再次扳错了轨道，将行为禁令因陋就简地装入了保全制度。为了解决行为禁令与保全制度之间的前述逻辑冲突，2012年民事诉讼法修正案在保全适用范围“使判决难以执行”的情形后面加上了“或侵害当事人其他权益”这块小补丁，同时增加了诉前保全作为加紧救济，并使用了“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会导致其合法权益受到难以弥补的损害的”的表述。但同时民事诉讼法司法解释也通过扩大先予执行的适用范围而使之覆盖到预防性侵权救济。两套临时救济程序均未理会知识产权协定对临时救济正当程序的明确要求，这一状况的改变是通过将行为保全日益紧密和鲜明地绑定在英美禁令的底盘上，直至2018年《知识产权行为保全规定》几乎移植了美国中间禁令的“四要件检验标准”，使我国知识产权侵权的临时救济俨然成为美国中间禁令在我国法律上的移植。然而，2018年《知识产权行为保全规定》的标题正式贴上了“行为保全”的概念标签，非但未能结束反而加剧了知识产权协定规定的临时措施长期在我国先行给付与保全制度之间游弋摇摆的状况，因为保全制度对于临时救济的“紧急性”更加关切、对于禁令诉求的“实体性”更加视而不见。将基因和功能迥异的英美禁令纳入我国保全程序，将会产生严重的兼容性问题，制度的皮肉长得越充实，则法理的冲突就越剧烈，实践的错位和疼痛就越无解。

（一）《知识产权行为保全规定》颁行后的实践状况

《知识产权行为保全规定》将分散在各单行法中的知识产权禁令规则进行整合、修改。与前述司法解释相较，《知识产权行为保全规定》明显改进了审查程序，规定“人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外”。虽然规则仍未规定“询问”的程序要件和双方当事人可能获得的程序保护，但在审查内容上明显实质化了，将过去的“四要件复议标准”修改为“四要件申请审查标准”，规定法院在作出保全裁定之前就应结合四要件进行考量和判断，理论上预期法院在知识产权领域中作出停止侵权裁定时应更为慎重。然而，司法惯行与立法初衷南辕北辙，这一制度预期仍未在司法实践中获得响应。在数量上，司法适用知识产权禁令较之知识产权行为保全规定颁行前明显提升，而在审查程序和审查对象上的规范调整对于司法实践则似乎没起到明显作用。

1.程序正当化的努力基本落空

按照知识产权行为保全规定的预期，在非加急救济的绝大多数情形下，法院不再基于申请人的单方申请和相关证据直接作出判断，而应当赋予对席询问乃至提出抗辩的权利。部分法院确实选择以“听证”或者“组织询问”的方式进行，但更普遍做法仍是依职权审查证据，仅传唤申请人进行询问（谈话），或者要求被申请人通过提交书面意见的方式进行征询，直到申请复议后方获得听证和答辩机会。只有少数裁定书如实记述了被告/被申请人的辩论意见，更多的裁定书则对此予以忽略，排除“未到庭参加听证亦未作答辩”的情况，听证可能没有举行，或者未被如实记录。此外，鉴于《知识产权行为保全规定》第6条列举了“情况紧急”时可不经询问作出保全的情形，一审法院常常将本案情形解释为情况紧急，被申请人以程序违法为由提起上诉时，二审法院也往往以情况紧急为由予以驳回，但裁定书一般并不说明其任意扩张“情况紧急”范围的理由。从理论上看，即使情况紧急而适用加急禁令的案件（其紧急性相当于我国诉前保全的适用条件），也应在采取临时措施后及时通知被告并举行听证，通过对抗和证明以尽早决定禁令是否应当撤销或失效，而我国诉前行为保全规定显然已在制度文本层面上打了折扣；对于那些并非情况紧急而在文本中规定应举行听证的案件，制度运行中又进一步打了折扣。

2.行为保全的“四要件审查标准”在实践中并未获得积极响应

《知识产权行为保全规定》除保留原有的对申请人利益和公共利益的关切之外，还增加了利益衡量或者困难权衡要件，即要求法院判断不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否会超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。针对“正在实施或即将实施的行为是否构成侵权”这一标准，我国一般也以“胜诉可能性”来理解，这在形式上很接近美国中间禁令四要件标准。但在实践中，胜诉可能性可能会脱离其实体权利基础，也可能综合难以弥补的损失等其他要件进行判断，缺乏专门分析。而针对困难权衡要件，法院通常只是简略带过，或者宽泛地运用“可以预见”“难以损害”“影响较小”进行分析与描述，却并未进行具体衡量；甚至有法院将公共利益要件（第四要件）杂糅进了利益衡量要件，同样也是以“不会影响”“不会损害”一笔带过。相对于终局救济，临时救济程序具有高度灵活性，明显减损了程序的正当性，其在适用条件上限于紧急性乃至加急性，而在裁量机制性上高度依赖于利益衡量和自由裁量，因此，一旦绕开基于双方陈述与证明的具体评价和说理，就可能有违禁令“加强版的自由裁量+基本版的权利保障”的制度逻辑。

表面看来，《知识产权行为保全规定》整合并细化了被其替代且已废止的知识产权侵权临时救济的三个司法解释（法释〔2001〕20号、法释〔2002〕2号、法释〔2002〕31号），将听证程序和赋予被申请人的答辩、听证和事实调查由复议阶段提前到初审阶段，但却并未从本质上改变保全制度的非实体性和依职权审查的基本特征。因此，法院“审查”的对象依然是责令停止侵权申请——而非紧急救济之诉，“审查”的方式依然是询问/谈话——而非听证或庭审，“审查”的根据依然是申请人单方向法院提交的证明对象不明的证据及担保。更何况20年来一直适用的“复议审查四标准”（行为是否侵权、不采取措施是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害、提供担保情况和责令停止行为是否有损社会公共利益）已经在形成了实践惯性——目前的改变最多不过将相同的倾向由复议阶段提前到初次审查阶段；何况美国法中间禁令的四要素（胜诉可能性、不可弥补的损害、困难权衡和对公共利益的影响）中的困难权衡在我国保全制度中长期以来是明确以“申请人提供担保”来替代的，而后者的初衷与效果主要在于弥补——而非帮助评估或预防被申请人因禁令受到的不可弥补的损害；何况直到当下《知识产权行为保全规定》确立的“是否具有事实基础和法律依据”的标准依然是模棱两可——而不是旗帜鲜明地宣示为行为给付之诉的“胜诉可能性”。

（二）缺乏当事人双方的实体性对抗作为司法裁量的基础导致行为保全在实践中进退维谷

有人主张“复议审查四标准”非常类似美国法院在实践中长期以来形成的颁布临时禁令的若干标准，其谬大矣！基于保全制度的底色，绝大多数法院的主要倾向是将是否缴纳担保作为是否予以保全的核心考量因素，而单向评估申请人遭受损害的不可弥补性也是保全裁定的应有之义。换言之，我国法院在作出保全裁定时，一不审查实体要素和胜诉可能性，二不考量保全对被申请人造成的不可弥补的损害，三不采取双方对抗的审查程序，即可“轻率”地作出这一对被申请人实体权益影响甚巨的行为保全裁定。这种极其简易的、非对抗的、仅依单方申请和职权调查即发出禁止命令的程序，实际上无异于非讼程序。这种程序不仅与英美禁令制度相去甚远，而且与德日假处分制度、法国紧急救济制度等临时救济机制迥异，因为以行为给付为诉讼标的的临时救济，均须从实体要件和程序要件两个维度进行审查，所救济的紧急性主要是对程序的规范性和裁判效力期间产生影响。

对比之下，在英美禁令中举足轻重的“损害的不可弥补性”系指救济方法的不可替代性，是相对于普通法下的经济赔偿而言的，其主要包括是否有替代品（如人格权、环境资源）、寻找替代品是否困难（如某些股份或特定物）、损害是否可以量化赔偿（如专利权、商业秘密）等，而非我国诉前保全所强调的紧急性。在救济方法上，替代性救济的适用优先于禁令救济，此时衡量的是弥补的充分性；无法适用替代性救济或因损害赔偿的计算方法导致无法弥补实际损失时，适用禁令救济；在确定适用禁令救济的前提下，在永久禁令抑或中间禁令的选择上，考虑救济的及时性，如果发出永久禁令已不能预防或减少损害，则永久禁令也不是充分的救济，应发出中间禁令。故针对中间禁令请求，第一层判断是有没有替代性救济可以适用（例如损害赔偿）；如果没有损害赔偿可以适用，才进入第二层判断，即行为给付之诉获得终审判决后可否救济已经或即将遭受的损害。据此，合同案件中禁令的适用频率很小，尤其在商业案件中，除了有消极义务作为合约条款的场合，禁止性禁令几乎不会得到适用。同样，知识产权侵权禁令的适用情形往往很难属于第一层次（依权利的特性而具有不可替代性），而主要是在评估损害可否量化赔偿这一层面上估量救济的“不可弥补性”，照此逻辑，知识产权禁令作为打击商业竞争对手的法律武器是很难成功的，因为在法定审限只有六个月的我国司法体系中，要证明终局判决所支持的停止侵害或/和经济赔偿“不可弥补”商业竞争对手通过知识产权侵权给申请人造成的损害，应该是很困难的。而我国行为保全程序中却常常以担保、反担保及保险赔偿来替代“不可弥补的损害”等要件事实证明，因此弱化和忽略了当事人双方的实体主张与证明，也使司法裁量权的行使进退无据。

四、知识产权禁令本土化的逻辑转轨与我国行为给付之诉的三级裁判体系建构

知识产权禁令的比较法渊源是嵌入知识产权协定的英美衡平法上的禁令，其核心功能是用于为金钱赔偿（替代性救济）难以弥补损失时准予发出行为禁令（衡平救济）。永久禁令和中间禁令都属于实体性救济，其裁判客体（诉讼请求）、证明客体（法律要件）、权衡与评估对象均为实体法上的权益。我国法律上的临时措施无论是保全或先予执行均被识别为“程序性救济”而非“临时性实体救济”，并通过职权探知主义的非讼程序作出裁定。我国临时救济机制的底色，是在我国判决类型单一和中间判决缺失的背景下采用的判决vs裁定的二元制度结构与理论定义方法，即判决=实体争议的终局裁判，故非终局性实体裁判=裁定=程序性裁判。缘此逻辑，新近引入的禁令被识别为程序性救济。然而，以更为宏观的救济体系来看，针对知识产权侵权的司法救济，英美法上的禁令制度和我国法律上的民事责任制度均可判令行为人停止侵害、排除妨害、消除危险等作为或不作为，因此两种模式的侵权救济都应当在各自本国司法程序中找到相应的通常/终局救济与特别/临时救济程序，其裁判客体、法律要件相同，但要件权重、证明标准、审理程序、裁判效力呈梯度建构，共同构成逻辑自洽的司法救济体系。英美法中的永久禁令、中间禁令、单方禁令即已构成这样的救济体系；我国在已有的司法程序中，完全可以通过理论建构和制度微调，围绕停止侵权这一给付之诉，通过完整诉讼的通常程序、先行给付的中间程序、紧急给付的非讼程序，相应作出效力不同的实体性终局裁判、实体性中间裁判、实体性临时裁判。

在实体法维度上，尽管必须考虑到禁令救济与停止侵权责任在价值面向（停止侵权责任立足于过去，禁令立足于未来）、适用的优先性（停止侵权责任优先适用，禁令列后于赔偿救济）以及各自在强制执行制度资源上的差异，但更应当密切关注停止侵权请求权、预防性侵权请求权在理论与制度上的最新发展。比如原《侵权责任法》第21条和《民法典》第1167条属于独立的请求权基础，同时也代表了预防性侵权责任在我国法律上的确立。民法理论认为，预防性请求权是基于本权的救济，是该权利排他功能的必然推演，属于无过错责任，也不需要损害的现实发生，而旨在预防损害的发生，起到辅助性的作用。由于侵权法本身就存在针对未发生风险的预防功能，故有学者认为，侵权损害赔偿责任和预防性侵权责任可以构成侵权责任的二元体系，后者可以补足前者保护不周延的缺憾。

在认可预防性请求权为独立、固有的请求权的前提下，如果主诉原告本就以停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性请求权作为诉讼请求，则其至少需要证明危险或妨碍、因果关系以及侵害行为这三个要件，才能获得胜诉判决。但因其属于绝对权效力的必然推演，不以过错为前提，故而不要求加害人有故意或者过失。事实上，以预防性请求权作为主诉请求目标的案件广泛存在，甚至可能是与损害赔偿并列。若原告又在诉前或诉中申请法院作出禁令，则其提出的证据除了与前述三个要件相关，还需要证明法院提前作出禁令的必要性，也就是情势的紧迫性，但这属于可能的程序事由。此外，鉴于在停止侵害或排除妨害等诉讼进行过程中，被告很可能提出，该判决对其的不利影响要大于不作出该判决对原告的不利影响，或者有损公共利益，法院也可能以成本过高或有损公共利益为由作出驳回诉请的判决。因此，双方利益平衡和公共利益也会在此处得到考虑。当然，因为是紧急状态的临时诉求，所以证明标准和程序都会降低，但两造对抗的辩论或听证程序应该得到保证。也即，在实体事项的临时救济程序中始终存在实体法的要件，需要契合实体法关于权利基础的立法目的，以实现价值平衡，实体法上的规范基础赋予了禁令程序以正当性。但临时性实体裁判在实体要件的证明标准应低于终局性实体裁判要求的证明尺度，甚至可以在不同要件间、实体与程序要件之间综合衡量，“此消彼长”，倘若程序上的理由非常充分（比如紧急救济必要性），则可降低对实体要件的证明标准；或者其中一个实体要件非常充分，则可能免除或减轻对其他要件的证明。这一做法也与实体法上的“动态系统论”较为相似，其可以动态处理各构成要素，以综合判断。

在程序维度上，我国临时救济程序长期缺乏判断标准和正当程序以及对双方权益的公平权衡，对此民事裁判理论与制度结构应当负很大责任。长期以来，我国民事裁判类型采取“判决-裁定”二分法，并且将判决的适用范围仅仅限于终局性实体裁判，凡是不能适用终局判决的裁判都适用裁定，而凡是适用裁定的事项都被定义为程序事项。于是，在判决这一端，判决被等同于终局判决；在裁定这一端，裁定被等同于程序性裁定。裁判理论研究只关注针对实体争议作出的终局裁判，而在判决形式中只关注终局判决而不关注中间判决和临时判决。作为直接的结果，实体性临时裁判理论在我国法上处于缺位状态。理论上对于判决、裁定和实体、程序争议的“实体-判决vs程序-裁定”二元划分方法，与我国现行法规范之间从来就存在着逻辑悖论和法理困境。我国通说认为，裁定适用于程序事项，但实际上实体事项的临时裁判也适用裁定，因而这种临时救济便会被划入程序裁判的范畴；而由于程序事项一直被认为是程式性事项，隶属于法院指挥权范畴，因此奉行绝对的职权主义；依据同样的逻辑，被定义为程序事项或适用裁定的事项均适用职权主义。这个看似逻辑严密的三段论，不仅将一些必须以实体法规范为基础才能判定的“实质诉讼法”问题等同于纯粹的程序问题，而且那些被当然划入程序事项的实体事项临时裁判被当成纯粹的程序（程式）事项而奉行绝对职权主义。主流教科书一般都将裁定认定为法院对诉讼和执行程序中的程序问题所做的权威性判定，甚至提及其“通常不涉及实体权利义务”，只有少数略微提及裁定亦可针对个别实体问题作出判定，而旗帜鲜明地指出其不仅适用于特定实体事项的临时裁判，其解决的程序事项也都与实体争议相关的，更是寥寥可数。

至于实体事项的临时裁判究竟归于中间判决抑或实体性裁定，这取决于理论界对于我国“判决”分类标准是依裁判客体抑或依裁判效力。选择中间判决形式，强调的是裁判客体的实体性与裁判效力的临时性；适用裁定形式，则强调的是我国判决作为终局性实体判决在效力上的完整性与理论资源的充实性，但重要的认知是实体事项的临时裁判与程序性裁判的法律基础与程序原理不同。这样区分的重大意义在知识产权禁令的审查要件与审查程序都能体现。由于实体性救济本身涉及实体权利的争议，因此必须在双方当事人参与下对要件事实进行调查，甚或奉行辩论式调查乃至辩论主义证明——尽管法院可以根据其中某个要件的权重及其证明的充分性，而对其他要件事实的证明需要和证明尺度进行综合考量。相反，程序性裁判由于其裁判对象是程序事项——同义于“程式性事项”，可属于法院指挥权范畴，因此司法职权不受辩论主义制约，甚至毋须举行庭审或听证，裁定也毋须说理，不得上诉（法律仅列举了三类例外）；当事人仅须就程序性事实提出主张和证明。换言之，实体事项的临时裁判因裁处的是实体争议，故而需要提供当事人的平等对抗机会与公平的程序保障；裁判权以实体请求权为基础、以实体权利的实现为目的，因此必须首先依据实体法规范进行（初步）判断；在此前提下，如果满足特定程序要件，法院有权仅据事实作出初步判断即可就申请人主张的实体请求作出临时性处置。相反，如果将保全裁定定义为程序性裁判，那么前文案例中普遍奉行的违反知识产权行为保全规定的普遍实践完全吻合程序性裁判的制度逻辑。可见，如果不从理论上重新定义实体性临时裁判的内涵与运行逻辑，仅靠引入禁令制度的制度文本，不可能扭转包括停止侵权在内的任何临时救济程序的空心化、独断性及非讼化问题。

我国临时救济的性质实体性与程序性的讨论之后，下一层次的问题是知识产权中间禁令在我国两大临时措施之间的路径选择。肯定地说，就制度特征与预设功能而言，最接近以美式中间禁令为蓝本的知识产权临时措施的，是前身为先行给付的先予执行，而不是作为财产保全补丁的行为保全。这是因为，裁判类型的定性应当以裁判对象为基础，并构成裁判权的基本根据，而救济的紧急性仅构成裁判过程中的资源分配与程序权利配置的考量因素。先予执行的审判对象和审理重心是实体侵权是否初步成立，而保全的审判对象和核心是妨碍生效裁判执行的行为是否成立，显然前者更贴合禁令和停止侵权请求权的成立要件。1991年《民事诉讼法》第97条和及其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，对于“需要立即停止侵害、排除妨碍的"案件和“需要立即制止某项行为的”案件，人民法院可以根据当事人的申请，作出先予执行裁定。先予执行的客体既包括财产，也包括行为；但作为先予执行客体的行为，恰恰就是争议标的所指向的行为（先予执行的财产也正是作为争议标的物的财产）；先予执行旨在满足权利人的紧急诉求，使权利人诉求的在经历完整审判程序、获得终局判决之前得到全部或部分的满足；因此，准予先予执行的重要条件，一是（经申请人证明）“当事人之间权利义务关系明确”，也就是申请人获得胜诉的可能性很大，二是不先予执行将会给债权人的生产生活造成严重损失（常举的例子就是紧急要求相邻地主允许水流灌溉以免错过播种季节），这与发出禁令的四要件十分接近。先予执行诉求的是改变现状，而不是维持或“保全”现状，这吻合了禁令制度在原被告双方损失相当时，法院一般倾向于维持现状而不发出禁令。先予执行需要着重审查生活或生产上的紧迫，并可能需要对“权利义务关系明确”这一要件进行审慎的考察。在程序上，如果只需要在形式上考察是否提供担保，则程序可以非常简洁明快；但如果考察的对象是类似胜诉可能性等实体因素，则可能就需要涉及与之匹配的辩论或对抗程序。

五、结语

知识产权禁令引入我国法律的路径选择，是因特定的历史背景、特定的理论框架、特定的知识储备共同促成的逻辑错位，而其他性质与功能相同或相似的民事禁令正在亦步亦趋。最初知识产权禁令规定在实体规范与程序规范“雌雄同体”却被识别为实体法的单行法律文本中，随后主要借助于“雌雄同体”的司法解释规范得以在保全和先行给付两条平行道上获得充实和发展，而缘于理论体系上泾渭分明的实体vs程序二元划分与学科壁垒加之单行法研究的边缘性，这种逻辑错位得以长期在冷僻的角落畸形生长，并且在单行实体法、民事诉讼法、通用实体法以及多个司法解释之间彼此援引又各自更新的交错发展中不断繁殖。迄今为止，几乎所有使用了“不可弥补的损害”这样表述的制度均被识别为禁令，而我国民事诉讼法规范中只有保全程序含有“不可弥补的损害”的类似表述，于是在法律术语或学术话语体系中似乎已形成以“不可弥补的损害”为标识的“禁令=行为保全=程序性救济”的固定命题，而最少引起理论争议或警觉的却恰恰是禁令对于“双方当事人”实体权益是否遭受“不可弥补的损害”的权衡。与此同时，渊源于英美禁令的知识产权禁令，在被扳入我国行为保全轨道过程中，在概念穿凿与理论演绎中遗落了禁令制度的若干重要特征，其中禁令对于紧急救济的正当程序保障与加急救济的底线程序保障的明确要求被遗落得最干净。

为此，知识产权禁令与临时措施在我国本土化，需要从三个层次上厘清移植制度与本土制度的建构逻辑与运行逻辑，在裁判程序的体系安排上，诉求的紧急性、实体证明的充分性与程序的简易性之间呈现逻辑自洽的阶梯式格局。按照实体法上的要件统一确定证明对象，但依紧急要件的满足情况梯次设定证明标准和审查程序（规范性及事先/事后性），并相应确定裁判效力的时效——经过正当审判程序和高度盖然性证明标准作出的实体性终局性裁判，具有既判力；经过底线正当程序（通知和听证）和较低程度证明的紧急救济程序作出的实体性临时裁判，效力期间最长可持续到终局裁判作出；未经通知和听证而通过单边的非讼程序“加急”救济程序作出的实体性临时裁判，其效力应至被告提出有效抗辩而撤销，且效力期间不因原告提起而延续，除非原告在紧急救济措施后（包括在事后举行的听证程序中）通过满足相应的证明标准从而获得效力期间位阶更高的临时裁判或终局裁判。鉴于停止侵权的诉讼请求本身与“诉讼”“非讼”的二元划分无涉，也无所谓诉前或诉中，临时救济本身即为单独一类案件，即行为给付之诉，通常救济（终局禁令/停止侵权之诉）、紧急救济（中间禁令/先予给付之诉）、加急救济（单方禁令/非讼请求）三级程序在立案中统一实行形式审查，诉讼程序中的先行给付即可绕开我国法律对起诉实行实质审查和7日内受理的制度沉疴。并且，三类程序可能独立终结（如禁令被撤销或失效），也可能通过程序“晋级”而获得效力期间更长的禁令，对此知识产权协定关于临时措施的规定和美国知识产权禁令的丰富判例均提供了有益启示。