作者：凌宗田 青岛大学法学院 讲师 主要研究方向民事诉讼程序
文章来源：法大民商经济法律网2005-12-16
摘要：程序选择权是当事人处分权的应有之义。引入和构建当事人的程序选择权概念，打破法院单方决定程序运作的局面，使当事人通过行使程序选择权分享法院的程序控制权，与法院共同决定诉讼程序的进行，进而应影响裁判结果的形成，这是保护当事人合法权益，贯彻“以人为本”的司法理念，体现当事人的程序主体地位，实现诉讼民主的重大举措。
关键字：民事诉讼；程序权利；处分权；程序参与；程序选择权
引言
自从1991年顾培东先生的《社会冲突与诉讼机制》开了程序论的先河，随着季卫东教授、陈桂明教授对程序的充分阐述和肯定，程序论开始成为民事诉讼法学的一个热点问题。1999年江伟教授的《民事诉讼法学原理》将程序的多种功能概括为“程序能够提供形式合理性或者正义，保证选择的多样性和合理性，排除恣意和专断”。[1]
可见，诉讼程序本身包含当事人选择的多样性和合理性获得诉讼法学者认可。因此，为了满足当事人的合理需求，诉讼程序的设计者应该为当事人的程序选择提供必要的制度空间，[2]具体说来，就是为当事人提供程序选择的机会和可能，允许并引导当事人在诉讼过程中做出合理的选择，从而使当事人通过自己的实体权力和程序权利的处分影响裁判结果的形成。
一、程序选择权的概念、范围及其实现
笔者认为,当事人的这种在诉讼过程中通过对诉讼程序的自主选择和利用,影响乃至决定诉讼程序的进行，从而追求自己理想裁判结果的程序权利就是当事人的程序选择权。
还有的学者认为，民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利。狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。[3]
当事人程序选择权的范围，笔者认为，当事人的程序选择权应该贯穿诉讼程序始终，具体说来，就目前我国具备的条件来看，当事人的程序选择权至少应该涵盖程序的启动、进行、终结三个阶段，在诉讼程序中贯穿一审、二审、再审程序。
在程序启动阶段，当事人的程序选择权主要体现在当事人选择起诉还是选择其他纠纷解决办法，如：诉讼外调解、仲裁、公证、和解等。在程序进行阶段，则表现为当事人有权选择答辩方式；有权选择接受送达方式；有权选择普通程序、简易程序、小额诉讼程序；有权选择书面审理、开庭审理；有权选择公开审理、不公开审理；有权选择独任审判、合议庭审判；有权就一审地域管辖进行协议管辖；有权协议选择放弃二审等审级利益；有权选择二审法院直接做出裁判而不再将案件发回重审；有权选择法院执行方式；甚至选择案件审理法官的自由。[4]就诉讼程序的终结阶段，则表现为当事人撤诉、接受调解、和解的自由。
当事人的程序选择权的实现包括立法、司法两个层面。民事诉讼立法应该尽可能为当事人利用诉讼程序提供便利和可能，扩大当事人的程序选择权；审理案件的法官在法律允许的当事人程序选择权行使之前应征求当事人意见，允许当事人在合理期间内做出选择，必要时行使释明权，指导和帮助当事人做出合理的选择。若双方当事人就程序的进行达不成合意，则因一方当事人程序选择权的不当行使给对方当事人造成的不必要的损失（如诉讼的拖延、期间的延长、诉讼费用的增加等），对方当事人有权要求获得补偿；人民法院也有权对滥用程序选择权造成诉讼拖延、影响诉讼公正和效率的一方当事人进行程序性制裁。
当事人程序选择权的立法实现仅仅是一般实现，当事人程序选择权通过法院的保障得以实现是个别实现。应该说，个别实现对当事人才具有现实意义，但后者比前者涉及因素更多，情形更复杂，因而也就更重要。
当事人的程序选择权范围越广，说明当事人的选择余地越大，当事人利用诉讼程序的需求也越容易满足。甚至可以说，对当事人程序选择权保护范围的状况体现了一国诉讼程序的发达程度。
二、程序选择权是当事人处分权的应有之义
民事处分权是指在民事纠纷社会控制中，在法律规定的范围内，当事人有权选择解决纠纷的途径与方式，有权处置自己的民事实体权利和程序性权利。[5]当事人的程序选择权不过是当事人行使自己的程序性权利，因为选择是行使权利的方式之一。
就处分权的内容，我国民事诉讼法学理论界也逐渐从强调“通过国家干预来完成”，强调“在法律规定的范围内进行”，处分权是“相对的而不是绝对的”，“是受限制的而不是无限制的”[6]到普遍认为当事人处分的对象包括两类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。[7]有的学者将处分权的内容具体概括为：1、当事人有权选择解决民事纠纷的途径和方式；2、当事人在不违背级别管辖和专属管辖的前提下有权选择管辖的法院；3、在涉外民事诉讼中有权选择所适用的法律；4、在诉讼中当事人有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利；5、在非诉中当事人有权处分自己的民事实体权利和调解权利、仲裁权利等程序性权利；6、当事人有权决定是否申请强制执行具有法律效力的债权文书、仲裁裁决、法院判决书。④
当事人的程序选择权是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利，它是当事人处分权的对象之一，它包含于处分权之中，是当事人处分权的应有之义。既然选择是当事人行使权利的方式之一，保护当事人的处分权就应该保证当事人的程序选择权。
三、便利和保障当事人行使程序选择权就是贯彻处分原则
处分原则，是指当事人对权利的处分，贯穿诉讼的全过程，对诉讼的开始、进行、终了起着重要作用，有的起着决定作用。[8]贯彻处分原则，就是便利和保障当事人行使民事处分权。[9]关于在民事诉讼中贯彻处分原则的根据，学者们也从普遍认为处分原则是由私权自治原则演变而来的[10]到从宪法上关于财产权和自由权的保障规定找到依据。[11]
便利和保障当事人行使程序选择权就是保护当事人对诉讼程序的处分权，就是贯彻处分原则，也就是保护当事人的为宪法所保护的财产权和自由权。
四、保护当事人程序选择权的实现就是当事人程序参与原则的具体落实，而程序参与原则是程序公正的标准之一
肖建国博士把程序参与原则作为程序公正（一般公正）的动态实现过程中的一项标准、应有之义。[12]
程序参与原则有两项基本的要求：1、当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制的、被迫的行为。一个有理性的人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。参与的这种自愿性要求立法者和法官尊重当事人的意志和人格，不能把当事人当作实现某种目的的工具。2、当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容。当事人程序参与机会的实质含义是：在法院做出有关严重影响他们权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的证据和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据、辩论等所进行的理性推论的基础上。为此，法院要在当事人之间实施沟通诉讼信息，把一方的主张和证据及时告知对方，确保每一方都又充分的时间进行攻击或防御准备，确保参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助。[13]
当事人在诉讼程序中正是通过行使程序选择权，具体参与到程序运作当中来，通过对程序的选择利用影响甚至决定诉讼程序的进行和诉讼结果的形成。保证当事人程序选择权的实现就是程序参与原则的具体落实，而程序参与原则是程序公正的标准之一，因此，保证当事人程序选择权的实现有助于实现程序公正。
五、当事人的程序选择权是确立程序主体性原则，体现诉讼民主的重要表现
承认当事人的诉讼主体地位，确立“程序主体性原则”，必须要求立法者尊重当事人的意志和人格。主体的一个重要特征就是意志自由和行为自由的统一，缺乏意志自由和行为自由的主体是不称其为“主体”的。立法者对当事人意志和人格的尊重，反映到诉讼规范上，就是全面、充分地保障当事人的程序基本权利：其一，立法者要尊重当事人的合法意愿，并使之具有诉讼法上的效果。其二，立法者要尊重当事人的合法处分行为，并使之直接产生诉讼法效力。[14]实际上，程序主体性原则就是要求立法者和裁判者尊重当事人合法意愿和行为，立法者通过立法承认当事人合法意愿和行为，裁判者通过司法落实并保证当事人合法意愿和行为的实现。
大力弘扬当事人的程序主体性，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序的设计、改革措施的出台都应当以当事人需要的满足为依归，把当事人由消极的受动者提升为积极的主动者、诉讼的中心，摒弃审判中心论，使诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正人民法院在诉讼中的地位。[15]当事人正是通过行使程序选择权，参与得到诉讼程序运作中来，以自己的主动选择行为影响乃至决定诉讼程序的进行和诉讼结果的形成，当事人的主动选择行为就是当事人的程序主体地位体现和程序主体原则落实。从某种意义上说，当事人的这种程序选择乃至决定权才称得上是真正的处分权，因为它是区别当事人主动参与和被动参与诉讼程序的标志，只有拥有了程序选择权，当事人才真正成为程序的主人。
六、落实当事人的程序选择权与保证人民法院行使审判权的关系
强调和保护当事人的程序选择权，是否会影响审判权的行使，进而影响人民法院在诉讼中的中心地位呢？
要认识人民法院审判权与当事人的程序选择权的关系，也就是公权（审判权）与私权（处分权）的关系，不得不从权力与权利的关系入手，看现代社会权力与权利的重新定位。由于权力主体具有滥用权力的不可遏制的内在冲动，只有限制权利的行使，权利主体才能免受伤害。近代以前，权力决定着权利；近代以来，随着社会政治哲学中的人的主体性地位的确立，权力与权利的关系发生了逆转，权力被置于客体的地位，权力的行使受到权利的控制。从这个意义上说，近现代西方的诉讼制度是以权利主体制约权力主体，以权利制约权力的程序安排。在西方国家，权利与权力关系的重新定位，在相当程度上是通过诉讼程序完成的，权利对权力的控制实际上是通过程序对权力主体及其权力行为的约束。所以，西方的诉讼制度到近代已发生了质的变化，它由权力主体颐指气使的工具演变为防范权力滥用、引导权利主体理性行为的保障。[16]只有这样一个定位，才能处理好人民法院的审判权与当事人的程序选择权的关系，才能摆正人民法院在诉讼中的地位，恢复诉讼的本来面目。
具体说来，至少应该由当事人分享以前由法院独享的“程序控制权”[17]，当然这个分享不是简单由当事人和法院的共同决定诉讼程序的进行，而是允许当事人的选择影响乃至决定诉讼程序的进行，法院本着公正和效率的原则指挥诉讼的有序进行，居中裁决当事人可能产生的程序性的争议，防止和避免程序失控带来的诉讼迟延和一方当事人滥用程序选择权所造成的当事人之间新的不公正。
这样，就应该摒弃以前“国家本位主义”[18]理念，分清审判权中具体的审理权、裁判权和诉讼中的管理权，让当事人通过行使程序选择权来推动诉讼程序的进行，使法院的管理权，具体来说就是程序控制权受当事人程序选择权的制约，彻底改变当事人在诉讼程序中的被动地位，改人民法院为诉讼中心为以当事人为诉讼中心。真正落实“司法为民”理念，确立服务型司法。
尾声
当事人程序选择权概念的引入和落实是保护当事人合法权益，贯彻“以人为本”的司法理念，体现当事人的程序主体地位，实现诉讼民主的重大举措，对我国的民事诉讼法学的发展将是一个极大的促进，将在我国民事诉讼法学理论研究中占有非常重要的地位。
它涉及到诉讼构造理论、诉讼价值理论、诉权理论、诉讼行为理论、诉讼法的基本原则等民事诉讼法学基本理论，当事人的程序选择权需要上述理论的认可、支撑和协调，更需要立法的认可和司法的落实和保障。
诉讼程序正是通过科学的设计、当事人的正当利用、法院的严格适用，才能起到解决民事纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会正常秩序，维持民事领域基本的公平与正义的目的。笔者抛砖引玉，希望当事人的程序选择权能引起更多学者的重视，共同为我国诉讼程序的完善和民事诉讼法学的发展献计献策、贡献力量。
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[1]江伟 主编《民事诉讼法学原理》 中国人民大学出版社 1999年9月版第156页。
[2]江伟、吴泽勇《论现代民事诉讼立法的基本理念》 载《中国法学》2003年第3期 第53页
[3]范跃如《现代司法理念视角下的民事程序选择权研究》载人大复印资料诉讼法学。司法制度2005、4第54页
[4] 我国台湾地区台北、桃源等七个地方法院2003年6月已经开始试行合意选定法官，我国也有学者赞同此种做法。
[5]江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》人民法院出版社1998年版，第151页。
[6] 李春霖、潘永隆主编：《中国新民事诉讼法通论》北京出版社1991年版，第83-84页
[7] 刘家兴主编：《民事诉讼原理与事务》北京大学出版社1996年版，第71页。另见：汤维建、单国军著：《香港民事诉讼法》河南人民出版社1997年版，第39页。
[8]柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订本）北京大学出版社1992年版，第75页。
[9]江伟、杨荣新主编《民事诉讼机制的变革》人民法院出版社1998年版，第151页。
[10] 汤维建、单国军著：《香港民事诉讼法》河南人民出版社1997年版，第39页。
[11]樊崇义主编：《诉讼原理》法律出版社2003年4月版，第147页
[12]肖建国著：《民事诉讼程序价值论》 中国人民大学出版社 第177页
[13] 樊崇义 主编：《诉讼原理》法律出版社2003年4月版，第174-175页
[14] 同上，第158-159页
[15] 同上，第213页
[16] 樊崇义主编：《诉讼原理》法律出版社2003年4月版，第149页
[17] 张卫平《论人民法院在民事诉讼中的职权》人大复印资料《诉讼法学司法制度》2005年第1期 第61页
[18] 廖中洪《民事程序立法中的国家本位主义批判》人大复印资料《诉讼法学司法制度》2003年第2期第46页