作者：王怡

文章来源：北大法律信息网 2006年6月14日

【关键词】主权者 在先约束

你们施行审判，不可行不义，不可偏护穷人，也不可看重有势力的人。只要按着公义审判你的邻舍。

——《旧约·利未记》第19章

罗马人与英国人都坚持同一个理念，法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西。社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。

——布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》[1]

在观念史的意义上，我将宪政定义为“主权者的自我约束”[2]，而不仅仅是人民对政府的制约。宪政的主权观是有限的、混合和残缺的主权观。主权者的自我约束首先是对立法权的约束，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不像一些人误解的那样，主要是行政权受到限制。对立法权的约束在观念上又可以分开两种思路。分别发展出专制主义和宪政主义两类政法模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导向议行合一的趋势；另一种是宪政主义的思路，是对立法权和大多数人意志的怀疑。由此导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的技术。

从卢梭到康德、再到黑格尔和马克思的这一条思路里面，也能看到对立法权进行限制的思想。如黑格尔是主张对立法权进行限制的，但限制立法权是出于国家主义的崇拜，出于对行政国家的崇拜。因为在他看来，国家的目的是“伦理的实现”。用耶稣在旷野受撒但试探时那个著名的比喻，就是认为国家的目的是“把石头变成面包”。政府为恶的假设，国家是信不过的那些自由主义的信条，在黑格尔看来不过是“贱民的见解”。他认为国家是至高无上的，从卢梭到康德都持这种看法，国家无限，国家的命令个人必须服从，“即使错了也要服从”。在这样的观念下，当然也会强调限制立法权。这种对立法权的限制，其实质是基于对行政国家的偶像化，而去限制老百姓的权利。限制立法权具体而言就是限制议会，限制多数人的意志。马克思在评价黑格尔法哲学思想时曾说过一句话，“立法权是叛乱的因素”[3]。因此从巴黎公社开始，影响所及，包括我国的全国人民代表大会制度，背后都有一个“议行合一”的理论框架。议是指议会，行就是政府。马克思认为立法权是一个天然的颠覆政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事而议会只从旁捣乱，只知去否定决议和预算。从这一思路出发，理论上逐渐衍生出一套并不成熟、也不典型的“议行合一”体制。强调行政权和立法权某种程度上的合二为一。不是三权并行，而是立法权在上，直接涵盖行政权，行政权对它负责。议会也有权在相当程度直接干预和支配行政权。这种“议行合一”模式长期停留于一种似是而非的状态，并未在制度中有效的贯彻。迄今为止只在部分学者的笔下被继续描述。

在英美国家，对立法权的约束导致另外一个思路，由此形成现代宪政制度的核心技术，即分权制衡与违宪审查。有学者对各国成文宪法进行比较，目前明确或含蓄规定了由司法机构进行违宪审查的，占45.1%，明确或规定由立法机构或其它机构进行违宪审查的，占4.9%，未作规定的有34.5%[4]。超验的在先约束的确立，使立法至上的观念从宪政主义者眼里消失了。宪政制度转向司法至上的倾向，反对议会的自我审查，因为“任何人不得做自己的法官”（No man is allowed to be a judge in his case），是英美普通法法治主义的一个基本原则。这一法治原则在政治哲学上的延伸，就是宪政主义的主权残缺和有限观。立法者不能被等同于主权者，因为立法者必须被立法者之外的人裁判。美国法学家凯尔森从一个反面对议会的自我审查有过精彩的论述，他说：

由立法机关本身决定是否违宪，那立法机关通过的法律就都具有宪法意义。没有一个议会立法可以被认为是违宪的[5]。

凯尔森的意思是，如果没有高于立法权的裁判权，就没有宪法的概念。如果立法权具有自我裁判权，就没有违宪的概念。因为这样一个整全性的议会在政治合法性上是“不能为非的”[6]。因此立宪政体需要将最重要的对于立法的裁判权从立法权里剥离出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律、宪法和不受制于多数人的理性和智慧的知识传统，对议会和政府的立法进行审视。在现代宪政制度中，违宪审查在政治权威上把最高法院这一“最不危险的部门”摆到了最高的甚至是“虚君”的位置，用司法权的崛起来抑制行政权和立法权。司法独立和司法审查制的实质，是共和主义精神的现代翻版。服从一项判决，不是服从法官的单一意志。而是对一种有限的和混合的主权观的服从，对智慧、理性、司法技艺、超验正义、民意和程序的服从。美国学者考文这样评价司法审查，“如果没有司法审查作后盾，制定法的形式也无法保证高级法成为个人求助的源泉”[7]。现代的宪政主义既与宪政的超验价值密不可分，又对直接诉诸于超验正义的违宪审查制度（包括判例制度）有相当的倚重。通过违宪审查，在不同时期基于宪法的“高级法”背景对具体情境下的个人权利或增或减，不会对在先价值本身构成颠覆，反而在宪法传统中积累起丰富的对于正义的法治主义的理解和遗产。

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[1] 秋风译，吉林人民出版社2004年版，P16。

[2]主权（Sovereignty）的概念起源于法国，语出中世纪的法语Sovrain，更出于中世纪的拉丁语Superanus，其本来意义只含“出于他人之上”的意味。近代的国家主权至上论肇始于法国思想家博丹，他以主权为“独立、最高、无上，虽以法律亦不能限制之绝对的权力”。参见（日）美浓部达吉《宪法学原理》，P202—208，中国政法大学出版社2003年7月。之后卢梭、康德等人所主张的主权不可分，也是由此思路而来。这是欧陆政治哲学一条主流的反宪政主义的国家主权论。无论是主权在君还是主权在民，主权都视为是饱满的，自足的。不接受主权的残缺、分割和自我限制，就没有立宪政体的延伸。

[3] 黑格尔《法哲学》前言，商务印书馆1995年。

[4]（荷）亨利·范·马尔塞文等，陈云生译，《成文宪法的比较研究》。华夏出版社1994年，P104。转引自程洁《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，《宪政论丛》第4辑，P170。2004年6月。

[5] 凯尔森《法与国家的一般理论》，P176。中国大百科全书出版社1998年。

[6] 参见笔者《“罪己诏”和孔多塞定理》，其中对责任政治和“议会不能为非”的论述。

[7]考文《美国宪法的“高级法”背景》，p93。三联书店1997年。