作者：王利明 中国人民大学教授、博导、院长

文章来源：中国民商法律网 2006-5-23

原载于王利明：《司法改革研究》（修订版），法律出版社2001 版，第二章第三节。

程序的公正又称为形式的公正。按照马克思、韦伯的观点，形式的公正是司法形式主义的内在要求。而“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大的提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序等成了以固定的和不可逾越的游戏规则为限制的、特殊类型的和平竞争”[23]。然而为什么要强调程序正义？应当基于何种理由实现程序的公正性和合理性？这是讨论程序公正所不可避免的问题。

古希腊哲学家柏拉图曾经在其各著《法律篇》中作出了“服从法律的统治”的重要命题，然而柏拉图竭力反对用固有的法律规范去限制司法程序中的活动，而希望法官仅受其理想国中的社会哲理和道德哲理的约束，因此是一种反程序的做法。而近代的英国学者边沁曾从功利主义出发，将程序法视为“附属性的法”，他认为离开了实体法，程序法便不复存在，实体法的好坏完全应以功利原则即总体福利来衡量，而司法程序则只能根据它所实施的实体法的成败来进行衡量。边沁的学说形成了所谓“程序工具主义”，即程序只不过是实现实体公正的工具。这一观点对后世的英美法学者也产生了一定的影响。一些学者在理解“正当程序”和“自然正义”原则时，认为这些原则所赖以存在的理由在于它们有助于获得较为理想的裁判结果。保障程序的公正是为了使当事人的实体利益得到保障，最终使实体正义得到实现[24]。更有一些学者强从“结果的有效性”上来考虑程序公正的价值问题[25]。

边沁的功利主义学者对当代英国著名的法理学家德袄金(R. M. Dworkin)也产生了一定的影响。德袄金认为，在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德耗费(moral costs)。所谓道德耗费，是指由于错误地惩罚无辜者所带来的非正义，剥夺了一个人所应得的权利而使其蒙受损失。按照德袄金的观点，社会需要认真地对待人们的实体权利，然而基于正义的要求而保障实体权利，就必须设计程序性的权利。要减少道德耗费，使任何人不受到错误的定罪，保证裁判结果的公正就必须设计程序性的权利[26]。尽管德袄金并不认为程序的设计是从功利上考虑，但他仍然将程序作为保障实体权利的工具对待的。

当代美国著名的经济分析法学的代表人物波斯纳(R. Posner)则从另一种功利角度即效率方面对程序公正的价值进行了分析。他认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所考虑的重要价值，也是司法活动所应追求的价值目标。法律程序本身是分配资源的市场，诉讼的发动和进行由当事人及其律师根据自身的利益考虑而决定，程序的设计是竞争性的[27]，诉讼的对抗制把法庭置于一个消费者的地位，被迫在两个强有力的、竞争的推销员推销的相似的商品之间作出决定，程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竟争而支配的。波斯纳认为，法律程序应以效益为目标。民事程序和刑事程序的目标，从经济上看是为了减少错误判决的代价和直接的程序代价，行政程序是为了增加政府的管理效益，同时减少管理的代价[28]。他提出，法律程序的公正性在于能够最大限度地减少在司法过程中的直接耗费以及法院由于错误的裁判而发生的经济耗费[29]。由此可见，波斯纳的观点也具有浓厚的功利主义的色彩。

应当看到，程序工具主义理论也具有合理性，它强调了法律程序的价值在于实现结果的公正，保障实体权利或减少资源的耗费，正如我们在前文所指出的，司法公正是整个司法活动追求的目标，同样也应当成为司法程序设计的宗旨。然而，由于程序工具主义过度强调程序的功利价值，极易导致“重实体、轻程序”，“只要实体正确而可以不考虑程序”的观点，甚至使程序形同虚设。因此，对程序公正的价值必须作出准确的认识。我认为，程序公正的价值主要表现在：

一、程序公正是司法活动追求的目标

司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。程序是诉讼的游戏规则，依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼，正如依循规则进行比赛才能称为真正的竞赛一样。依据程序进行的诉讼，才能保证诉讼的平和和稳定，行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，以及实际结果的确定性和自缚性[30]。裁判者只有依循法定的程序才能向公众昭示其行为不是恣意的产物，其裁判活动具有合法性和权威性。而诉讼参与者只有看到裁判者依循严格的程序才能使其对结果的公正充满信心。此外，程序公正还具有巨大的示范效应，通过公众值得信赖的正当程序，能使裁判结果在社会公众中获得承认，所以实现程序的公正，乃是司法活动所应追求的目标之一。正如我们在前文所指出的，司法公正不仅仅包括实体的公正，而且还包括程序的公正。

不可否认，在许多情况下，程序公正不一定等同于结果的公正，因为结果公正的产生涉及诸多的因素。正如谷口安平所说的“影响结果的不仅限于程序。法官的教育方式、录用方式、收入、社会待遇都有可能影响一个特定法官的判决。”[31]在许多情况下，即使裁判者依循了公正的程序，但裁判者在裁判时的偏见、私心、错误乃至于腐败等都可能导致在公正程序下而发生错误的结果。然而，如果公正的程序被忽视，诉讼当事人依法享有的程序权利如上诉权、获得辩护的权利、要求公开审判的权利等被剥夺，则如何保证其实体权利能够获得充分的保障呢？在某些情况下，严重违反程序的行为，如刑讯逼供、非法取证等即使裁判的结果是正确的，也损害了整个制度的公正，因此从根本上说是不公正的。

尤其应当指出的是，在许多案件中，特别是在民事经济案件中，实体是否公正很难准确的衡量的。正如有学者所指出的，“今天，在我们生活的社会中，越来越难以指出什麽是实体上正确的”[32]在很多情况下，实体公正具有一定的局限性和模糊性，产生这一现象的原因在于：第一，实体法规定的原则性和抽象性甚至法律漏洞的存在都给予裁判者以极大的权利和自由裁量的空间。这就需要法官依据自己的公平正义观念和诚信观念来解释法律，评亭是非曲直。这就会导致某些案件中裁判结果的公正具有一定程度的不确定性，不同的人对某些案件中裁判公正的理解和期盼是不一样的。对裁判的结果不可能象数学那样作出精确的推理和计算；第二，由于裁判的公正本身可能掺杂一些主观的因素和评价标准，而人类的认识能力是有限的，因此对结果是否公正的问题会出现因人而异的看法。例如在合同纠纷中，原告认为其应获得100万元的赔偿，而其仅获得80万元的赔偿，如果对该20万元是否应当赔偿的问题证据（关于损害人证据）并不十分充足，或者对是否应适用减少赔偿额的规则存在不同的看法，则对该20万元是否应赔偿及如何才能体现公正的问题便是一个值得争论的问题。尤其是原被告双方对同一争议事实应当得出何种裁判结果，都各自从自身的利益出发，而具有不同的认识。这就导致了裁判的公正有可能是一个变量而不完全是一个定量。第三，实体的公正常常是以认定的案件事实的正确性为前提的，然而案件的事实都是已经发生的过去的事实，必须要靠各种证据来努力发现和证实事实的真相，由于人们对证据的收集和使用要受时间和空间等有关条件的限制，裁判者对证据的判断也要受其判断能力和所掌握的判断标准等的制约，从而使人们对案件事实的认识以及由此所作出的实体裁判不可避免地带有一定的局限性和模糊性[33]。所以日本学者古口安平指出：程序正义“必须反映在现实采取的程序之中。为了实现实体的正义必须不断改善程序，但人类的认识和实践能力有限，且什么是实体的正义也并不总是明明白白的，于是妥协就成为必要”[34]。此种妥协和代价实际上是指在某些情况下如果实体正义难以确定则程序正义就成为衡量裁判是否公正的主要内容。

因此，在实体的公正本身具有不确定的情况下，程序公正的独立价值便十分突出，因为在此情况下，考虑裁判是否公正就要看裁判的结果是否的按照正当程序进行操作的结果。如果裁判的结果是依循公正的程序所作出的、法官始终保持着独立和中立的地位，则当事人一方即使对裁判结果有所不满，也没有足够的依据否定最终的裁判。正是从这个意义上有学者认为，在正义的程序得到实施的情况下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能[35]

二、实体的正义必须通过公正的程序才能实现

马克思曾经指出：“审判程序和二者之间的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。“审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”[36]，由此可见程序和实体是绝对不可分开的，实体的正义只有通过公正的程序才能实现。其原因在于：

第一，实体正义表现为对法律的严格遵守，而公正的程序则排除了在适用法律过程中的不当和偏向，保障了裁判者正确地选择和适用法律。公正的程序本身就是立法者设计的保证法律得以准确适用的规则和常规机制，严格依循程序才能使实体得到完全遵守。如法律要求调解必须尊重当事人的自愿，违背自愿原则而进行调解，即违反了程序也使法律保护当事人合法权益的规定未能遵守。

第二，公正的程序是保证审判活动有秩序的进行的手段，程序通常被理解为一定的秩序或有序性，依循既定的程序行为才能形成一定的秩序，所以程序是与无序状态相对立的。[37]而诉讼程序都是依据一定的审判规律和经验所总结出来的规则，而且经过了审判活动的反复验证，证明是行之有效的，一个案件从起诉、受理、开庭、裁判到最后执行，只有依据一定的程序循循渐进、才能保证诉讼具有秩序，程序的先后顺序是不能更改的，例如法官在一审期间，绝不能与二审法院的法官提前沟通，由二审法院的法官提前介入，否则便改变了程序的有序性，必将造成诉讼活动的混乱。

第三，公正的程序是保障裁判公正的基本措施。程序是诉讼活动规律的总结，依循循渐进的程序进行，才最有可能获得公正的裁判。因为公正的程序充分尊重了诉讼各方对诉讼的平等参与，保障了裁判者的独立和中立，公正的程序要求保障诉讼参与人的人格尊严和自主意志，裁判者要充分听取诉讼当事人的意见，裁判活动要公开和民主，裁判权要受到必要的监督和制约，公正的程序强调各个诉讼参与者的功能自治，保障当事人的理性和平等对话，使争执点更加集中、明确、完整，使法官在裁判中对争执的事实和适用的法律具有更为准确的了解，这些都是保障裁判结果公正的必要措施。而通过公正的程序获得的裁判也能为社会公众所承认。相反，那些违反程序的做法，如先定后审、上下事先沟通、强判调解甚至在刑事案件中刑讯逼供，只能导致错案的发生。

第四，公正的程序严格限制了法官的恣意，能够有效地防止法官滥用自由裁量权。法官的自由裁量权是不可少的，但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用，因此为保障裁判公正，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权作出适当的限制。庞德曾经指出，“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动”。某一制度的成功在于它“成功的达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡”[38]。程序制度的设计，如关于审级、审限、回避、公开审判、审判监督等都旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官的自由裁量权的限制越适当，则程序将表现出其更大的合理性。所以，严格地遵循法定的程序，是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反，在审判活动中如果允许法官不依循程序，完全自由裁量，如不按取证程序取证而而与当事人实行“三同”，或私自会见一方当事人及其律师，或者先定后审、先入为主而不认真听取当事人的意见，对案件不开庭审理，民事经济判决书不公开陈述理由，等等，不仅不能保证裁判的公正，而且极易导致司法腐败和不公。

三、公正的程序可以有效的弥补实体规则的不足

程序的独立价值还表现在它不仅是保障实体规则的工具，而且是弥补实体规则方面逐渐发挥出重要的作用。由于现代社会经济发展迅速，科技日新月异、社会生活变化很大，而成文法的固有的局限性使实体法很难迅速地反映变化的社会经济情况，因此实体法的漏洞甚至出现某些不公正现象是难以避免的。在此情况下，需要法官依循正当的程序，按照正义的要求而正确地解释并适用法律。彼得斯坦指出，“实体规则可能是好的，也可能是坏的。人们所关心的只是这些规则的实施应当根据形式公平的原则进行”[39]。在我国，实体规则的漏洞也是客观存在的，在具体的裁判中难以找到可以适用的实体法的现象也是时常出现的，在此情况下，特别要求法官严格依循而实现裁判的公正。随着社会的发展，案件的逐渐增多、案件越来越复杂，对裁判公正的要求越来越高，而与此相适应，对程序公正的要求也会更高。法官的裁判活动不仅要实现实体的公正，而且也要实现程序的公正。例如证据法则主要是程序规则，如果证据法对有关当事人在民事案件中的分配问题以及证据的认定标准等都作出了较为完备的规定，也可以极大地弥补侵权法、合同法等实体法规定的不足。

四、程序的公正是使司法具有权威性的基础

司法的权威性是现代化的司法制度所必须具备的特点，然而，司法要具有权威性前提是司法活动必须要严格依循公正的程序进行，这首先需要法官在审判活动中，始终保持与当事人超然独立的态度，不能与当事人发生任何利害关系。依循法定的程序，不仅是诉讼当事人信赖审判活动是在独立公正的程序的指导下进行的，而且要使广大民众真正相信法院是在公开的场所依据公正的程序从事着公正的审判活动，只有使民众真正相信法官是独立、公正秉公执法的才能真正对司法的权威性产生认同。相反，违反程序的各种做法，将使民众对司法的公正产生怀疑，从而从根本上损害司法的权威性。

总之，程序公正的价值确实体现在象程序工具主义者所主张的保障实体公正的价值上。实体公正是程序公正的结果，而缺乏程序公正就不可能有实体公正。然而，程序公正也具有自身的独特的价值。这就是说它不仅是实体正义的手段，而且是正义本身。美国法学家罗尔斯曾提出过著名的形式主义理论，他认为公正的法治程序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。公正的程序本身是制度公正的重要内容。美国著名大法官J.福兰克弗特曾经宣称“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[40]。由此说明了程序本身所以体现的正义价值。随着社会的发展，公正程序本身所体现的独特的正义价值越来越重要，由此也越来越要求司法审判人员在司法活动中必须严格依循程序、努力实现司法公正。遵循程序是严格执法、依法办案的重要内容，程序观念也是法律意识的组成部分，审判人员越注重程序，则表现其法律意识和依法办案的观念越强烈，而漠视程序，则是对法律和正义的漠视。

[23] 转引自公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》上卷第33页。南京师范大学出版社，19年版。

[24] 参见陈光中等：“程序正义论纲”载《诉讼法论丛》第1卷第38页。

[25] 参见陈端洪：“法律程序价值论”，载《中外法学》1997年第6期。

[26] R. Dworkin, A Matter of Principle, 1985 by Oxford: Clarenden Press; R. Aduff, trial and Punishment, P. 110-114, 1986 by Cambridge Univ. Press. 又见陈光中等：“程序论纲”，载《诉讼法论丛》第1卷。

[27] 参见沈崇灵著：《现代西方法理学》第411-412页，北京大学出版社，1992年版。

[28] 参见孙耀刚：“论社会主义市场经济条件下司法审判体制的改革”，中国社会科学院法学院博士学位论文。

[29] 参见陈光中等：“程序正义论刚”，载《诉讼法论丛》第1卷第39页。

[30] 江伟等：载《法学研究》1998年

[31] 参见：宋冰编《程序、正义与现代化》，第363页。

[32] 参见：宋冰编《程序、正义与现代化》，第374页。

[33] 参见：何家弘《司法公正论》，《中国法学》，1999年第二期

[34] 古口安平：《程序正义与诉讼》第3页，中国政法大学出版社1996年版。

[35] 参见田平安：“程序正义初论”载《现代法学》1998年第2期。

[36] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。

[37] 参见陈桂明：“诉讼公正与程序保障”载《政法论坛》1995年第5期。

[38] 博登海默：《法理学- 法哲学及其分析》中文版第142-143页。

[39] 彼得斯坦：《西方社会的法律价值》第 页。

[40] 转引自季卫东“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第2期。